Sentencia Social 73/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 891/2024 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en la que postulaba con carácter principal, la declaración de nulidad de su despido, con abono de una indemnización adicional de 120.006 euros, y subsidiariamente la declaración de improcedencia, con indemnización complementaria de 172.800 euros en caso de optar por la indemnización; o de 120.006 euros para el caso de optar por la indemnización, se alza dicho actor en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, amparado en el art. 193 a) LRJS, 8 motivos de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, sustentados procesalmente en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la contraparte, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, de nulidad, con sustento procesal en el art .193 a) LRJS, denuncia el recurrente la infracción del art. 97.2 LRJS, en relación con los artículos 218 y 24 y 120 CE y demás de legal y concordante aplicación.

Sostiene en esencia que la sentencia recurrida solo refleja hechos que favorecen la pretensión de la demandada, utiliza la técnica del espigueo, declarando como probado únicamente aquellos que se extrae de los documentos examinados, que coincide con las alegaciones de la demandada, y obvia otros aspectos de los mismos documentos o de otros aportados por el actor. Alega que la sentencia incumple la regla general de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica ( STS 272/1994), lo que le lleva a alcanzar sus conclusiones en contra del actor, y se dedica el recurrente en este primer motivo a analizar y valorar diversas pruebas practicadas en el acto del juicio, para obtener las conclusiones antes referidas. Además señala que la sentencia presenta deficiencias en la redacción de los hechos probados, que deben conducir a declarar la nulidad de la resolución.

No puede estimarse el presente motivo debiendo recordar al respecto que la pretendida nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

En el presente supuesto, se limita el recurrente a mostrar sus discrepancias con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

A propósito de la valoración de la prueba,hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea"( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes"( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que la juzgadora expone con minuciosidad en el fundamento de derecho primero, las pruebas que ha valorado, y en las que apoya cada uno de los hechos del relato de probanzas.

Lo que aquí acontece es que la juzgadora de instancia, valorando las pruebas aportadas, extrajo unas determinadas consecuencias jurídicas, en absoluto arbitrarias o irrazonables, y realmente la queja que formula aquí el recurrente es expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; valoración que entendemos efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento «los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión», razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo); sin que pueda esta Sala, valorar nuevamente las pruebas aportadas, otorgándole distinto valor al que le dio la juez a quo, a menos que se evidencie un claro error; y este ha de ponerse de manifiesto a través del correspondiente motivo amparado en el apartado b), cuyo contenido seguidamente pasamos a analizar.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan hasta ocho motivos.

-En el primer motivo, se interesa la revisión del hecho probado PRIMERO, considerando que el mismo habría de contener las funciones concretas del actor, doc. 5 del actor, proponiendo para el mismo la siguiente redacción (en negrita la parte que añade):

"PRIMERO.- El actor, DON Alexis, cuyos datos de identificación constan en la demanda, vino prestando servicios para la Mutualidad demandada desde el 18/12/2023 en virtud de contrato de personal de alta dirección como Director Gerente con duración inicial de una año prorrogable por períodos de igual duración si al vencimiento no media denuncia expresa de ninguna de las partes.

Se establecía periodo de prueba de tres meses, y se le reconocía la asunción de las facultades inherentes a la gestión, dirección y representación de la misma con autonomía y plena responsabilidad, sin perjuicio del control por el órgano máximo de Administración Social. Sus funciones específicas le fueron comunicadas el 18 de enero por la Consejera Genoveva, constando la ficha de funciones y responsabilidades en el doc nº 5 del actor, cuyo contenido damos por reproducido.

El contrato no contempla indemnizaciones superiores a las legales en caso de extinción iniciativa de la Empresa.

El salario pactado en el contrato era:

-Un metálico de 90.000 euros anuales a abonar en 12 pagas, incluida la parte proporcional de pagas extra.

-Salario en especie:

84,72 euros anuales referido al importe de seguro de vida

9.360 euros brutos anuales en concepto de alquiler de vivienda arrendada por la Muta y puesta a disposición del demandante como vivienda habitual".

Sin negar la veracidad de los datos fácticos apuntados, resulta irrelevante la inclusión pretendida, por cuanto es un hecho no controvertido que el actor era Director Gerente y tenía un contrato de alta dirección, con las amplias facultades que ello implica, sin necesidad de concretar aquí sus amplias funciones, máxime cuando el motivo del cese no fue el incumplimiento de ninguna función concreta.

-En el segundo motivo, se interesa revisar el hecho probado segundo, y amén de las subjetivas valoraciones que realiza el recurrente sobre la necesidad de consignar estos datos fácticos, que están absolutamente fuera de lugar, pretende matizar determinadas cuestiones relativas a la reunión aquí referida, con apoyo en la documental invocada, y propone para este ordinal segundo la siguiente redacción:

"SEGUNDO.- Iniciada la relación laboral, estaba prevista la celebración de reunión con la Dirección General de Seguros convocada el 7 de Noviembre de 2023 para el día 22 de Enero de 2024. El día 19/1/2024 el actor remite email al Presidente de la Mutualidad, Sr. David y a una consejera, Sra. Genoveva, diciendo que "Necesito tiempo de reflexión y preparar una reunión en condiciones. Aprovechando que les acabamos de notificar mi nombramiento podemos dilatar el encuentro para su preparación, incluso lo conecto con los abogados para que puedan asesorarnos respecto al enfoque. Lo miro todo con Pilar y si os parece bien gestiono en esta línea." La Consejera Genoveva le contestó: "Perfecto Alexis", y el Presidente "como lo veas Alexis (...)".

Posteriormente y desde la Dirección Adjunta seremite email a la Dirección General de Seguros el mismo día 19 solicitando el cambio de fechade la reunión para la segunda semana de Febrero o siguientes dado que la Mutualidad ha incorporado un nuevo Director General.

El Consejero Darío, que también iba a acudir a la reunión para, según el Presidente, equilibrar fuerzas no fue informado de la cancelación de la reunión, enterándose de ello al solicitar la información que se iba a tratar en la reunión. La Consejera Genoveva le pidió disculpas por no informarle.

El mismo día 22 de Enero el Presidente remite email al actor diciéndole que qué tarde se pueden ver, que quería comentar temas con él como el cambio de la reunión. El actor le contesta a continuación diciéndole: "Hola Raimundo, buenos días, me había parecido entender por tus palabras del email que Darío se sumaba a la reunión de la DGS en el último momento para equilibrar fuerzas. De todas formas el miércoles nos podemos ver y comentarlo. Su correo me descoloca y será bueno hablarlo, igual mi percepción está equivocada, pero eso se ha puesto cuesta arriba para todos.

Me voy a coger hoy y mañana de vacaciones si no te importa".

El actor presentó el 17 de enero ante la comisión ejecutiva un nuevo Plan de Negocio (doc nº 30 del actor que se da por reproducido), desarrollando a partir de entonces diversas acciones para su implementación, así como solicitó información sobre los eventos en que venía participando la Mutua -Jornadas institucionales Avila, Carreras 091- (docs 25, 34 a 36, 51 a 56 del actor cuyo contenido damos por reproducido ).

El día 6/2/2024, apropósito de las carreras de la ruta 091 el Presidente remite email al actor diciéndole que "La coordinación de la Ruta la voy a llevar yo personalmente con la ayuda de Evangelina así que desentiéndete de este tema. Aprovecho para comentarte que en la próxima reunión ejecutiva tenemos que tratar temas de organización y distribución de funciones de departamentos de marketing y comercial, por lo que te pido que de momento dejes en stand by la reorganización hasta que lo podamos tratar adecuadamente" El actor contesta "Buenas tardes.

Esto es una modificación sustancial de mis competencias, poderes y facultades aprobadas. Pongo en copia a toda la Comisión para su conocimiento. No creo que estas sean las maneras de proceder después del trabajo que estamos haciendo. De momento no sólo paro los cambios organizativos sino el resto de acciones que estamos desarrollando. Hay muchas personas implicadas y no quiero defraudar a nadie".

Revisión que no procede, por cuanto nada relevante añade a lo consignado en el ordinal segundo, ni evidencia error alguno en el relato que luce la sentencia recurrida; no siendo trascendentes las adiciones interesadas, para alterar el sentido del fallo. Por lo que el motivo fracasa.

-En el tercero de los motivos, se interesa la adición de un hecho probado como QUINTO, con apoyo en el documento invocado y con el siguiente texto:

QUINTO: El actor estaba convocado a asistir a la Reunión de la Comisión Ejecutiva de la Mutua prevista para el 14.02.24, con el fin de exponer ante los Consejeros la situación, los avances en la implementación de las diferentes áreas, y la consecución de objetivos de la Mutualidad, según consta el punto 5 del orden del día de la Convocatoria remitida por la Consejera Genoveva por correo electrónico el día 12.02.24".

Lo único inferido del documento invocado es que el actor, al que se puso en copia, estaba en principio convocado a la reunión; sin que sin embargo se infiera del citado documento, por tratarse de un futurible, cual sería su intervención concreta en la reunión; por lo que el motivo se desestima.

-En el cuarto motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEXTO, y con apoyo en la documental invocada, propone para el mismo esta redacción:

"SEXTO: El actor finalmente no fue llamado para participar en la reunión de la Comisión Ejecutiva del 14.02.24".

Resulta del acta de la citada reunión a la que se refiere el ordinal séptimo que en dicha reunión no estuvo presente el actor; no siendo por tanto controvertido que no fue llamado a la misma; con lo que ningún error se evidencia, y el motivo debe desestimarse.

-En el quinto motivo se interesa la adición de un nuevo hecho, SÉPTIMO, y con apoyo en el mismo acta de esa reunión de 14 de febrero, se propone para el mismo el siguiente texto:

"SEPTIMO: El Presidente de la Mutua conocía el contenido del correo electrónico enviado por el actor el 09.02.24 a tres consejeros, entre lo que no se encontraba el Presidente, en la fecha de celebración de la Reunión de la Comisión Ejecutiva de 14.02.24".

Es un hecho no controvertido, que se infiere del Acta de la citada reunión, que el Presidente de la Mutualidad en dicha reunión sabía del contenido de ese correo, y así lo expone en el punto 4 del orden del día de la reunión; con lo que no resulta preciso reflejar el mismo en el relato de probanzas. El motivo se desestima.

-En el sexto de los motivos se interesa la revisión del ordinal quinto de la sentencia y con apoyo en la misma prueba documental se propone la siguiente redacción (en negrita, lo que adiciona):

"QUINTO.- El 13/2/2024 el actor remite a los tres consejeros a quienes remitió el email de 9/2/2024 nuevo email informando de la visita del técnico de Quirón Prevención.

El 8/5/2024 el Servicio de Quirón Prevención ha emitido el informe encargado por el actor el 13.02.24en cuyas conclusiones consta "Se han detectado conductas inadecuadas o inapropiadas que podrían ser compatibles con aspectos recogidos enlas definiciones y criterios técnicos de la ITSS y el INSST respecto a la probabilidad de estar presente el riesgo de violencia en el lugar de trabajo, en particular el riesgo de acoso psicológico en el trabajo".

En dicho informe se recomiendan una serie de actuaciones para minimizar los riesgos psicosociales.

En dicho informe se recoge también que antes de la presente carta o comunicado de denuncia, se aportó por los trabajadores en julio de 2023, otra carta o comunicado interno a través del Delegado/a de Personal, poniendo de manifiesto la situación que estaba viviendo el personal o cómo les afectaba".

Es la documental 17 y 18 de la parte actora, 15 y 17 de la demandada dándose su contenido por reproducido en su integridad".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999 -rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que en el presente supuesto el ordinal quinto da por reproducido en su integridad los mismos documentos cuya valoración ahora pretende realizar, extractando parte de su contenido, puede la Sala contar con ellos sin necesidad de introducir en el relato fáctico lo interesado por el recurrente. El motivo decae.

-En el séptimo de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado SEXTO, pretendiendo añadir en el mismo lo siguiente:

"El actor envió dicho escrito por correo electrónico al Presidente y a siete consejeros el día 15 de febrero a las 17.53h.".

Infiriéndose este dato del documento invocado, no existe inconveniente en introducirlo en el relato fáctico, sin perjuicio de la incidencia que finalmente pueda llegar a tener.

-En el octavo y último motivo de recurso, se interesa, con apoyo en el doc. 9 de la parte actora, la revisión del ordinal decimoprimero, postulando la siguiente redacción:

"DECIMOPRIMERO: Por resolución del SPEE de 11/3/2024 se denegó al actor la reanudación de la prestación de desempleo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 267.1 a ) y 267.2 a) del TRLGSS , puesto que se había producido su baja voluntaria en su relación laboral anterior y no habían transcurrido tres meses desde dicha extinción. Había cesado en la empresa 22 DELOITTE ADVISORY, S.L. el 17/12/2023 donde percibía un salario mensual en metálico de 5.583,36 euros brutos".

Revisión que no se acepta, toda vez que lo consignado por la juzgadora de instancia, es la base de cotización, a efectos de desempleo, que figura en el mismo documento invocado, que por tanto fue ya valorado en la instancia, y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS se formulan dos motivos:

-En el primero,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 ET, por inaplicación, en relación con los artículos 96, 181.2, 183 de la LRJS, de aplicación por invocación de la violación de los artículos 10, 14, 20.1 y 24.1 CE.

Sostiene básicamente que al haberse invocado por el actor en su demanda, la vulneración de derechos fundamentales, debería producirse la inversión de la carga de la prueba, y desplazarse sobre el empresario, de forma que es la demandada la que debía acreditar que su actuación extintiva obedeció a causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales alegados por esta parte, y que en ese caso tales causas tuvieron entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios de esta parte como viene exigiendo el TC (por todas SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Cosa que no se hizo, no siendo ciertas las situaciones de pérdida de confianza que justificaban supuestamente la extinción de su relación laboral. Afirma que las posibles discrepancias entre el actor y el presidente que se reflejan en la sentencia no tienen la entidad suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo por desconfianza. Y concluye que habiéndose aportado elementos suficientes para acreditar esos indicios, la empresa no acreditó que su decisión extintiva no tuviera que ver con la vulneración de derechos fundamentales invocada. Intenta el recurrente, nuevamente, una subjetiva valoración de la prueba obrante en autos, para acreditar que no eran ciertas las afirmaciones que realizó el Presidente, y de la que trae causa la posterior decisión extintiva, que la realidad expuesta por éste no era tal, y que el hecho de que no hubiera presentado una denuncia judicial ni ante la inspección de trabajo, no invalida las garantías que sus derechos fundamentales les otorgan, porque el derecho a no ser represaliado no solo se articula respecto al 24.1 CE, como insiste la sentencia de instancia en su fdto derecho tercero, sino también respecto al 20.1 en su vertiente de libertad de expresión y comunicación de información veraz, y de su deber legal (ley 2/2023, de 20 de febrero) de informar de situaciones que considere pueden afectar a la salud -mental- de los trabajadores a su cargo.

Se opone la empresa recurrida en su escrito de impugnación, sosteniendo que estamos ante un contrato de alta dirección, con un período de prueba de tres meses, en el que se había establecido la obligación del actor de rendir cuentas e informar al Consejo y al Presidente. Que en dicho período de prueba cualquiera de las partes podía desistir del contrato sin ninguna explicación. Y con apoyo en los datos que figuran en el relato de probanzas, afirma que la decisión de no continuidad del actor se debió a una falta de confianza por ambas partes, recordando, a propósito de la represalia que alega el actor, que éste no denunció, limitándose a enviar al Consejo de Gobierno el 15-02-24, escrito de los trabajadores de 14 de febrero sobre el supuesto acoso laboral por parte de la Directora de Marketing, remitiéndose dicho escrito un día después de la reunión de 14-02-24 de la Comisión Ejecutiva en la que se había acordado "dar traslado de lo acontecido al consejo de Gobierno para tomar una decisión en relación a la no superación del período de prueba del Director General". Por lo que desde que el demandante comenzó a trabajar en MUPOL el día 18 de diciembre de 2023 hasta el email de 15 de febrero de 2024 antes reseñado, no elevó ni formuló ninguna denuncia al Consejo de Gobierno sobre el presunto episodio de acoso laboral ni inició el protocolo de acoso vigente en la Mutualidad, pese a poder hacerlo por su condición de Director General.

QUINTO.- Planteamiento de cuestiones nuevas.

Centrado así el objeto de debate, debe esta Sala analizar si procede la nulidad del despido que se pretende, con base en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de garantía de indemnidad, art. 24.1 CE; derecho fundamental que es el analizado por la sentencia de instancia; no habiéndose debatido en la instancia, ni resuelto por la sentencia recurrida cuestión alguna en relación con la vulneración de otros derechos fundamentales, como el de libertad de expresión, dignidad o igualdad, por lo que serían aquí cuestiones nuevas.

En efecto, debemos recordar que no cabe en el presente recurso extraordinario de suplicación plantear cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate ni de decisión en la instancia, ya que el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, como la que se pretende introducir en este motivo.

Así lo indica la sentencia 723/24 de la Sala IV del Tribunal de 22 May. 2024, Rec. 2303/2021, en la que se invocan sentencias anteriores reiterando dicho criterio ( SSTS 30 de noviembre de 2022, rec. 121/2020 ; 26 de enero de 2023, rcud. 4578/2019 ; 21 de febrero de 2023, rcud. 2512/2019 )-žy afirmando que "ese instituto se dirige a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a petición de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 , toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno-; o 29 de marzo de 2023, rcud. 1442/20"žaclarando que no obstante, según la STS (Pleno) 2 de diciembre de 2021, rec. 165/21 "dicha regla general únicamente se exceptúa respecto de las materias que deben examinarse de oficio, sin necesidad de que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes, porque afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento de este".

En el presente supuesto, si bien en la demanda rectora de la presente litis, el actor hacía referencia de pasada a la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 10, 14, 24.1, 20.1 a) y d) CE, lo cierto es que la petición era la de declaración de Despido Nulo por vulnerador de la garantía de indemnidad. No se debatió en el plenario la vulneración de otros derechos fundamentales, y la sentencia recurrida tan solo se refiere a la pretensión de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, Tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) ; por lo que, no puede esta Sala pronunciarse sobre la pretensión deducida en el presente motivo décimo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, en lo que respecta a la supuesta violación de los artículos 10, 14 y 20.1 CE; limitándonos a resolver si se vulneró o no el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE.

SEXTO.-A propósito de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resume de forma muy clara la Jurisprudencia al respecto, la reciente STS 1359/2024 de 20 de diciembre, rec. 523/2024, diciendo:

"1.- Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicialque ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial,produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.- Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandanteresulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental,quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 )".

La sentencia de instancia, aplicando la jurisprudencia emanada de la STS de 15-11-22, invocada en la anteriormente transcrita, señala que como regla general las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, salvo excepciones de evidente constatación.

En efecto, afirma el Alto Tribunal en la meritada sentencia que no obstante lo anterior, si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de Constitución.

Más recientemente, en la Disposición Adicional tercera de la ley 5/2024, en vigor desde el 4-12-24, y recogiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional existente, dice: "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales".

Amén de que en el momento del despido aquí analizado, no resultaba en vigor dicha norma, en ningún caso podríamos afirmar que el actor hubiera realizado actos preparatorios capaces de activar la garantía de indemnidad.

Y lo razonamos:

-las actuaciones existentes aquí por parte del recurrente, que fueron expresamente analizadas en la sentencia recurrida, no estaban destinadas a reclamar ningún derecho laboral del mismo.

-Lo que sí cabe destacar de los datos que nos brinda la sentencia recurrida, son las discrepancias entre el actor y el presidente desde su incorporación a la empresa. Así, consta que el actor inició su prestación de servicios en diciembre de 2023, con un contrato de Alta Dirección, como director Gerente. En ese momento existía ya una reunión convocada antes de su incorporación, con la Dirección General de Seguros, para el día 22 de enero, que el actor pide que sea pospuesta con la excusa de que debe prepararla; petición que se acepta por el Presidente de la Mutualidad. E incluso se le permite que se coja de vacaciones el mismo día de la reunión y el siguiente, por solicitarlo así el actor.

-Días después, el 6-02-24 consta email en el que el Presidente le indica al actor que la coordinación de la ruta 09 la va a llevar él personalmente , y que en la próxima reunión tendrán que tratar temas de organización y distribución de funciones de departamentos de marketing y comercial, por lo que le pide al actor que deje en stand by la reorganización hasta que la puedan tratar adecuadamente.

El actor le contesta airadamente diciéndole que eso es una modificación sustancial de sus competencias, poderes y facultades aprobadas. Y le indica que no cree que esto sean las maneras de proceder. E incluso le dice que no solo para los cambios organizativos, sino el resto de acciones que está desarrollando.

-Finalmente, tres días después, el 9-02-24, el actor remite un mail a tres consejeros, de los 9 que conforman el Consejo de Gobierno, cuyo contenido obra al hecho probado tercero, informándoles de un presunto caso de acoso laboral continuado desde hace un año por parte de la directora de marketing y comercial hacia los trabajadores de Mupol. En el mismo les indica expresamente que no lo comparte con el Presidente y el Consejero Ambrosio por conflicto de intereses del primero y defensa del segundo. Les indica que ha informado a la empresa de prevención de riesgos laborales, Quirón, para su intervención, y que ha recurrido al asesoramiento y representación legal externa, dadas las maniobras que viene observando por parte del Presidente, que trata de retirarle sus responsabilidades... (hecho probado tercero).

Este mail lo remite minutos después a la Dirección Adjunta, a la Dirección Técnica, a la Dirección Financiera, y al Actuario, y a dos personas ajenas a la Mutualidad. No envía dicho email al Presidente.

-Y el 13-02-24 remite a los tres consejeros a los que había enviado el mail de 9-02-24, nuevo mail informando de la visita del técnico de Quirón Prevención.

Así las cosas y sin negar que la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, lo cierto es que no estaríamos en ningún caso ante uno de los actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción, a los que el Tribunal Constitucional ha extendido la protección dispensada por la garantía de indemnidad.

El actor entiende que fue ese correo de 9-02-24 el detonante de la extinción de su contrato, cuando lo cierto es que el mismo, lo único que puso en evidencia, fue la falta de confianza con el Presidente, y la actuación del actor a espaldas del mismo, realizando comunicaciones con el resto de Consejeros e incluso con personas ajenas a la empresa dejando constancia de que no se fía del Presidente ni de su círculo cercano, y que ha estado realizando actuaciones al margen del mismo, cual era la de informar a la empresa de Prevención de riesgos laborales, o recurrir al asesoramiento y representación legal externa.

Estas actuaciones, contrarias a lo pactado en su contrato (cláusula 1.4), fueron interpretadas por el Consejo de gobierno, en su mayoría, como falta de confianza y determinaron el cese en período de prueba. Es irrelevante, pese a la insistencia del recurrente de entrar en el fondo, si el Presidente informó bien o no al resto de miembros del Consejo, por cuanto estamos ante un cese en período de prueba, cuya extinción no exige siquiera precisar las causas.

No podemos por tanto hablar de indicios de la vulneración pretendida del derecho a la tutela judicial efectiva, al no poderse inferir en absoluto, que con el supuesto email tratase el actor de evitar un proceso, ni que el mismo estaba encaminado al ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No estamos por tanto ante una acción judicial ni un acto preparatorio o previo, lo que excluye la posibilidad de vulneración del art. 24 de la Constitución.

Dicho lo cual, la conducta empresarial aquí analizada, cesando al actor no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que, no acreditado el indicio de vulneración como se razonó, no puede hablarse de una reacción de la empresa frente al ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos, ni siquiera de una reclamación extrajudicial por parte del actor; antes bien, éste, con su actuación, al margen de las intenciones que la animaran, justificaría la pérdida de confianza en primer término, por parte del Presidente, al que debía rendir cuentas en el desempeño de su cargo como Directivo, según su contrato, y no hizo.

En este sentido se expresó el Presidente en la reunión de la comisión Ejecutiva, exponiendo a los miembros de la misma que entendía que desde la incorporación del Director Gerente, se le debería haber reportado por éste con más habitualidad sobre las gestiones que está realizando, les expone el contenido del email de 9-02-24, en el que se manifestaba la confianza del Director Gerente solo en tres Consejeros, por lo que afirma que "ya no exista confianza por lo que propone inicier debate al respecto y valorar la no superación del período de prueba del Director Gerente".

Y la Comisión Ejecutiva acuerda por unanimidad: "Dar traslado de lo anteriormente indicado al resto de miembros que componen el Consejo de Gobierno para tomar una decisión en relación a la superación del periodo de prueba del director Gerente".

Y en la reunión posterior del Consejo de Gobierno de 18-02-24 el Presidente explica una serie de situaciones, que se reflejan en ordinal séptimo, y tras una votación, acuerdan "la no continuidad del Director gerente por mayoría de cinco votos a favor, dos en contra y una abstención".

Esta decisión se ratifica en posterior Reunión de 21-02-24, en la que se acuerda "la no continuidad del Director Gerente por pérdida de confianza por mayoría de siete votos a favor y uno en contra. Y la comunicación al director Gerente del desistimiento de su relación contractural laboral por no superación del período de prueba con efecto inmediato".

Se le comunica al actor, por email el mismo 21-02-24, la no superación del período de prueba con efecto inmediato.

De los datos fácticos expuestos, resulta evidenciada la falta de confianza existente entre el Presidente de la Mutualidad demandada y el actor, manifestada desde el inicio, de forma virulenta; prueba de ello es el mail enviado por éste al presidente el 6-2-24.

El actor estaba contratado como personal de Alta Dirección, que según el art. 1 del RD 1382/1985, se define como "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad"žsiendo el fundamento de dicha relación, según el art. 2 de la citada norma "la recíproca confianza de las partes,las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe".

A la vista de lo expuesto, la pretensión de nulidad del cese ha de decaer porque, ni consta el planteamiento de reclamación alguna judicial o extrajudicial por parte del actor en defensa de sus derechos; ni estamos ante un trabajador que realizase reclamaciones internas a la empresa destinada a la defensa de sus derechos laborales seguida de una reacción por parte de aquella, extinguiendo su relación laboral; sino ante un trabajador, alto cargo, en período de prueba, que realiza comunicaciones a determinados miembros del Consejo, que oculta al Presidente, al que hace imputaciones veladas, poniendo de relieve hechos graves, como el supuesto acoso denunciado por varios trabajadores por parte de la Directora de Marketing, que decide ocultar al Presidente señalando la amistad que le une a aquella; sin efectuar actuaciones judiciales o denuncias en vía administrativa o penal de ningún tipo; acreditando por otra parte la demandada, esa pérdida de confianza que ha de regir la relación entre el Alto Directivo y la empresa, por Acuerdo de la mayoría del Consejo de Gobierno.

Con lo que habiendo sido el cese ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. decae la pretensión de nulidad, formulada como principal en el presente motivo.

SÉPTIMO.-En el último de los motivos de recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 11 del RD 1382/1985 en relación con los artículos 55 y 56 ET, por inaplicación, en relación con el art. 10 del Convenio 158 OIT y art. 24 de la Carta Social europea, por inaplicación.

De modo subsidiario, interesa el recurrente la declaración de improcedencia del despido, entendiendo que la utilización del período de prueba como causa de la extinción del contrato de trabajo sin justificación alguna, constituye un abuso de derecho y un fraude a la ley que deben ser reparados por los Tribunales; debiendo concederse la opción al demandante, y de concederse a la empresa, y optar esta por la indemnización, siendo escasa la cuantía indemnizatoria, debería concederse una indemnización adicional a la legal por los daños y perjuicios causados que fija en 172.800 euros con base en el art. 10 del Convenio 158 OIT y art. 24 de la Carta Social Europea, con el desglose que en su recurso expone:

* 37.800.€.- al haberle sido denegada la prestación por desempleo por haber causado baja voluntaria en su anterior empleo y no transcurrir más de 3 meses en MUPOL. Sería por ello la prestación de 1575.-€/mes x 24 mensualidades.

* 135.000,00.-€.- Equivalentes a un año y medio de salario en metálico bruto conforme al contrato de trabajo en MUPOL, teniendo en cuenta la edad actual del demandante, 52 años, y las dificultades de acceso al mercado laboral para un puesto de similar categoría a la ejercida no solo en MUPOL sino en los trabajos precedentes, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo de alta dirección no se pactó ningún blindaje.

* Para el caso de que se produjera la readmisión, con abono de los salarios de percibir, postula una indemnización complementaria de 120.006 euros por los daños causados.

Se opone la demandada igualmente a dicha pretensión, señalando que la confianza en el actor se rompió con el mail de 9-02-24, aunque ya antes se venían dando episodios que mermaron la misma. Y habida cuenta que el cese se produjo en período de prueba, no procede indemnización alguna.

Con carácter previo, y a propósito de las indemnizaciones postuladas, a los meros efectos dialécticos, traemos a colación la reciente del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo, 1350/2024 de 19 Dic. 2024, Rec. 2961/2023 a cuyo tenor, no es posible que el órgano judicial pueda fijar en sentencia una indemnización por despido improcedente, cuando ésta sea la opción que haya tomado el empresario o, en su caso, quien ostente ese derecho, en un importe que no sea el que resulte de lo que dispone el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho esto, el art. 14 del Estatuto de los trabajadores prevé la posibilidad de concertarse un período de prueba con sujeción a los límites de duración que establezcan los convenios colectivos. Y añade su apartado 2: "Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso".

Más concretamente, en el art. 5 del RD 1382/1985, en cuanto a los contratos de Alta Dirección como el que aquí analizamos, dispone respecto del período de prueba "Uno. En el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección podrá concertarse un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de nueve meses, si su duración es indefinida.

Dos. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador de alta dirección de la Empresa".

A propósito de esta institución, razonaba la STS de 18-04-11 "Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 (RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 (RTC 1988, 166), al señalar que " la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales".

Y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta "una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental"(en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 (RJ 2007, 3193) -rcud. 5013/05-, 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007-, 6 de febrero -rcud. 665/2008-, 14 de mayo (RJ 2009, 3001) -rcud.1097/2008- y 23 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008-, entre otras).

Descartado en el presente supuesto la vulneración de derechos fundamentales invocada como pretensión principal, debe decaer igualmente este segundo motivo, por cuanto el contrato de Alta Dirección suscrito por el actor el 18-12-23 tenía pactado un período de prueba de tres meses, habiéndose extinguido el mismo el 21-02-24 por no superación de dicho período de prueba, con lo que no estamos ante un despido sino ante la válida extinción del contrato dentro del período de prueba; lo que determina la desestimación de este segundo motivo, y por ende, del recurso en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,