Sentencia Social 267/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 704/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de derechos y cantidad, y cuyo objeto no es otro que se reconozca que "está cedido a CELAD en los términos prohibidos por el artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y que el mismo tiene derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido de CELAD, con la antigüedad y categoría que se indica en el hecho primero del presente escrito y con el salario y demás derechos inherentes al Convenio único del personal laboral de la Administración General del Estado, debiendo quedar adscritas al grupo M1", y que se condene a las codemandadas al abono de la cantidad de 6.058,91 €, por los conceptos que se desglosan en el hecho decimoctavo de la demanda, y mora, se formalizan sendos Recursos de Suplicación, por la representación procesal de D. Claudio y por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD).

SEGUNDO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), se articulan tres motivos de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

El Recurso de Suplicación ha sido impugnado por la representación procesal de D. Claudio, mediante escrito presentado con fecha 17/09/2024, como es de ver en las presentes actuaciones.

El primer motivo de recurso, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de la Comunidad Valencia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "la actora carece de acción y procede la revocación de la sentencia de instancia".

Tiene razón la recurrente cuando afirma que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, y que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, cuando se producen los efectos de la litispendencia ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 552/2016, de 21 de junio, recaída en el Recurso nº 2231/2014, y las que en ella se citan).

Y en relación a la determinación que en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, la cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda, a favor de éste último ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/05/2010, Recurso nº 3347/2009).

En el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, la demanda rectora de las presentes actuaciones se presentó con fecha 03/02/2023, y según se afirma en el escrito formalización del recurso de la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), el trabajador fue despedido con fecha 30/06/2023, de modo que al haberse accionado por cesión ilegal antes de una posterior extinción de trabajo, el trabajador sigue conservando la fijeza electiva y, por ende, su derecho a adquirir la condición de trabajador por tiempo indefinido en la empleadora de su elección, y ello determina que su acción estaba viva, y por ende, la desestimación del motivo.

Y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 1314/2024, de 4 de diciembre, recaída en el Recurso nº 277/2022, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

El segundo motivo de recurso, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, del artículo 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "existen elementos probatorios suficientes para considerar que no estamos ante una cesión ilegal de trabajadores sino ante una correcta ejecución de una descentralización de servicios, sin que quepa declarar aquella so pretexto de circunstancias que, en realidad, son elementos necesarios para la correcta ejecución del objeto de la encomienda de gestión cuya legalidad no ha sido siquiera objeto de debate".

La cesión ilegal está regulada en el artículo 43.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, que establece que «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario».

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado.

Y así, ha señalado que para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

De modo que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados:

1º.-Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2º.-Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3º.-Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2016, Recurso nº 98/2015).

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Y para concluir, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

Sentando cuanto antecede, en el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración el trabajador no consta que la mercantil TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC), llevara a efecto el control inmediato, directo y constante de la actividad profesional desarrollada por el trabajador, y tampoco consta la pretendida autonomía técnica de los servicios prestados por el trabajador, que se ha integrado en el proceso productivo ordinario de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), en su propio centro de trabajo, bajo la dirección de los responsables de los correspondientes departamentos de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), y sin aportar la mercantil TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC), ninguna infraestructura y/o medios materiales, salvo el ordenador y el material de oficina (Fundamento de Derecho Tercero con valor de Hecho Probado).

Asimismo consta debidamente acreditado que el trabajador recibía las ordenes e instrucciones de trabajo del Secretario General de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), D. Aurelio; y del Jefe del Departamento de la citada Agencia, Leon (Hecho Probado Séptimo).

De este modo, podemos concluir que la organización de la mercantil TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC), no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al mero suministro de mano de obra, de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, en atención a cuanto ha quedado expuesto, y ello determina la desestimación del motivo.

El tercer motivo de recurso, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, del artículo 55 y de la Disposición Adicional Primera del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, del artículo 23 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "procede la estimación del recurso declarando al acto como indefinido no fijo".

En este punto, hemos de tener en cuenta que la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), pertenece al sector público, y que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, y que necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida no fija.

A la vista de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), y declarar que el trabajador ostenta la condición de indefinido no fijo.

TERCERO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Claudio, se articulan tres motivos de recurso.

El recurso ha sido impugnado por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), mediante escrito presentado con fecha 15/07/2024; por la mercantil TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC), mediante escrito presentado con fecha 17/07/2024; y por la mercantil SERVINFORM, S.A. (antes GRADDO II), mediante escrito presentado con fecha 17/07/2024, como es de ver en las actuaciones.

CUARTO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Claudio, se articula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 10 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, y del artículo 24 de la Constitución, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "la juzgadora debió examinar la sucesión contractual del trabajador, y en este sentido, resolver sobre la cuestión sometida por esta parte, valorando la prueba existente, en relación con la existencia de fraude y cesión ilegal, declarando en su caso si existió cesión ilegal, y/o fraude en la contratación" .

El artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, es el relativo a la condición de parte procesal legítima, y establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Por su parte el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, es el relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, y a la motivación.

Llegados a este punto, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, es la que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (Sentencias del Tribunal Constitucional nº STC 91/1995, de 19 de junio; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; y 26/1997, de 11 de febrero).

En el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, después del correspondiente razonamiento jurídico, el Juzgador de instancia concluye la falta de legitimación pasiva y la falta de acción respecto de la mercantil GRADDO II (ahora SERVINFORM, S.A.), por lo que no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, determina la desestimación del motivo.

QUINTO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Claudio, se articula un segundo motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Sexto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "Desde el 16/02/2011 hasta febrero de 2023, el demandante ha realizado sus funciones en el domicilio de CELAD, sito en Plaza de Valparaiso nº 4 de Madrid, habiendo desarrollado fundamentalmente, las tareas siguientes (documento 58, 63, 64, 74 y 78 de los aportados por la parte actora):

1) Grabar información en las diferentes bases de datos que emplea la CELAD (ADAMS, PARA CAUT y DIOCLES);

2) Grabar en Base de Gestión del Departamento de Control de Dopaje (DIOCLES), formularios relativos a controles antidopaje;

3) Gestionar la grabación ADAMS de los expedientes de las Autorizaciones de Uso Terapéutico e interactuar con el Comité de Uso Terapéutico para transmitir notificaciones a los deportistas relativas a sus solicitudes;

4) Puntualmente, liquidaciones de órdenes de viaje, envió por correo certificado de notificaciones a deportistas, relacionados con fallos de localización".

Se cita en apoyo de su pretensión los correos electrónicos de fechas 29/08/2013, 25/09/2018, y 13/12/2018 (documentos nº 58, 63 y 64 del ramo de prueba de la parte actora), el certificado de superación de los estudios correspondiente al curso OCDŽs habilitación 2018 de fecha 09/01/2019 (documento nº 74 del ramo de prueba de la parte actora), y los distintos correos electrónicos remitidos en materia de vacaciones en el año 2018 (documento nº 78 del ramo de prueba de la parte actora).

De los citados documentos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que desde el 16/02/2011, desempeñara las funciones que se enumeran en el Hecho Probado, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

SEXTO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Claudio, se articula un tercer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado C) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 1.1 y 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, y de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "de entender que existe cesión ilegal debe ser posible el examen y el reconocimiento de la antigüedad del trabajador desde el 16/02/2011."

Si analizamos el iter contractual del trabajador desde el 16/02/2011, tal y como se pretende por la representación procesal de la parte actora se constata la falta de ruptura de la unidad esencial del vinculo por cuanto el trabajador prestó servicios para la mercantil GRADDO II (ahora SERVINFORM, S.A.), sin solución de continuidad desde el 16/02/2011 hasta el 31/12/2017; y después directamente para la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), mediante la adjudicación de un contrato menor, desde el 01/01/2018 hasta el 31/12/2018, con alta en el RETA; y finalmente para la mercantil TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC), desde el 02/01/2019, y en todos ellos para la prestación de servicios en el centro de trabajo de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), de modo que habremos de concluir que ha existido una prestación de servicios, sin solución de continuidad, en fraude de Ley que nos permite admitir, en aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, que la antigüedad del trabajador es del 16/02/2011.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio, y declarar una antigüedad del 16/02/2011.

SEPTIMO.- A la vista de cuanto antecede, procede la estimación, en parte, de los recursos interpuestos por la representación procesal de D. Claudio y por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la AGENCIA ESTATAL COMISIÓN ESPAÑOLA PARA LA LUCHA ANTIDOPAJE EN EL DEPORTE (CELAD), a los solos efectos de declarar que el trabajador ostenta la condición de indefinido no fijo, y que su antigüedad es de fecha 16/02/2011, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre. .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,