A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el recurrente que se añada al hecho probado cuarto lo siguiente:
"En dicho documento consta un "Período de adaptación de 6 meses efectivos en el desempeño del puesto. La no superación de este período supondría el retorno del trabajador a las funciones que desempeñaba antes del proceso de promoción interna."
Para lo que se basa en el documento 2 de su demanda, del que resulta el hecho que se admite.
Asimismo, solicita la adición solicitada del siguiente párrafo al hecho probado séptimo, a la vista del documento 7 de la demanda:
"En dicho documento consta una manifestación de la demandada con el siguiente contenido: "Tras reunirnos con él por esta última operativa que os comentábamos, nos informa que ha solicitado un cambio de campaña al no verse capacitado.
Como os indicamos en el hilo de correo, solicitamos que nos digáis cuando va a ser efectivo el cambio de campaña."
Que igualmente se admite al resultar del documento citado.
SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 y 113 de la citada ley procesal , 14 de la Constitución y 2.1 y 3, 26 y 30 de la Ley 15/2022, por considerar que el único motivo para el despido es la situación de incapacidad temporal prolongada, al no haber causa alguna para el mismo y producirse seis meses después del inicio de la baja, poniendo de relieve que la sentencia considera que el despido no está justificado debiéndose tener en cuenta que había sido ascendido y cambiado de funciones en noviembre de 2022, con un periodo de formación de seis meses que, de no superarse, conllevaría la vuelta a las condiciones anteriores y no al despido, constando que por su parte se solicitó el cambio, aduciendo los controles de calidad de las llamadas aportadas son de unas pocas de las cientos realizadas, por lo que considera que existen indicios suficientes, no habiéndose justificado el despido.
Asimismo, entiende vulnerados los artículos 179.3 y 183 de la LRJS, 27, 47, 48.1.b) de la Ley 15/2022 y, subsidiariamente, los artículos 8.12 y 40.1.c) de la LISOS, solicitando una indemnización de 10.001 euros, conforme a los artículos 47 y 48.1.b) de la LISOS y subsidiariamente de 7.501 euros, según los artículos 8.12 y 40.1.c) de la misma ley, así como de la jurisprudencia que cita.
TERCERO.-Por la empresa se pone de manifiesto en su escrito de impugnación, que aportó pruebas justificativas que desconectan de manera absoluta su decisión extintiva de la incapacidad temporal del actor, por lo que, tal y como entiende la sentencia, no hay un panorama indiciario de causa discriminatoria, constando, no solo que desconocía la concreta patología y su posible duración, sino que el despido se debió exclusivamente al mal desempeño del trabajador, pretendiendo éste una nueva valoración de la prueba.
CUARTO.-Por el MINISTERIO FISCAL se considera la sentencia de instancia ajustada a derecho, solicitando la desestimación del recurso.
QUINTO.-Del inalterado relato de probados, resulta lo siguiente:
1º) El actor presta servicios para la demandada desde el 5 de diciembre de 2018.
2º) El 3 de noviembre de 2022, tras superar un proceso de promoción interna, pasa a prestar servicios como gestor telefónico para RENFE, pactándose un periodo de adaptación de seis meses que, de no superarse, supondría el retorno al anterior puesto.
3º) En enero, febrero y marzo de 2023, tuvo tres bajas de muy corta duración.
4º) El 26 de enero de 2023, se le comunica la existencia de 88 errores, cometidos ese mismo mes, que afectaban a la calidad del servicio.
5º) En las notas de valoración de la empresa cliente la puntuación del actor fue muy baja en los meses de enero y febrero de 2023.
6º) En fecha no determinada, anterior al 31 de marzo de 2023, el actor solicita volver a su puesto anterior, por no verse capacitado para el que estaba desempeñando.
7º) El 31 de marzo de 2023 causa nueva baja, esta vez de larga duración, por luxación y esguince de articulaciones y ligamentos.
8º) El despido tuvo lugar el 21 de septiembre de 2023, cuando el trabajador continuaba de baja.
9º) Los hechos que se imputan al trabajador son la disminución voluntaria de la actividad habitual y negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio, imputándole concretamente dos errores en la gestión los días 17 y 24 de enero de 2023, así como que, en los meses de diciembre, enero, febrero y marzo anteriores, atendió un 70% menos de incidencias que sus compañeros y cometió un número de errores muy superior.
SEXTO.-A la vista de tales hechos, la juzgadora a quo considera improcedente el despido considerando que ni siquiera consta en la carta de despido que el trabajador con el que se compara al actor pertenezca a la misma unidad y desarrollo el mismo horario, pero tiene en cuenta la existencia de quejas por parte de RENFE desde que se incorporó al servicio prestado para esta empresa.
Pues bien, hemos de tener en cuenta lo siguiente:
1º) El actor había promocionado, siendo este el motivo por el que pasó a prestar servicios como gestor para RENFE.
2º) En dicho cambio de puesto de trabajo se establecía un periodo de adaptación de seis meses, que no había finalizado cuando se inicia la incapacidad temporal el 31 de marzo de 2023.
3º) Se preveía en el acuerdo de promoción que, en el supuesto de que el trabajador no se adaptase al nuevo puesto, sería retornado al anterior.
4º) El tiempo en el que prestó servicios para RENFE se contrae a cuatro meses, en los que consta que cometió 88 errores, obteniendo bajas puntuaciones.
5º) La empresa no adoptó ninguna medida al respecto, ni en enero, ni en febrero, ni en marzo de 2023, pese a que ya tenía quejas del cliente en febrero y en marzo.
6º) El despido se produce en septiembre de 2023, cuando el actor llevaba ya de baja casi seis meses.
SÉPTIMO.- Esta sección de Sala en sentencia de 25-09-2024, nº 751/2024, rec. 397/2024, establece lo siguiente:
"Para resolver la cuestión debemos recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001 , 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000 , 449/2002 y 4646/2002 ) nos dice que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos ; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción (que también se recoge en los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la que se remite hoy el Tratado de Lisboa ) tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Partiendo de ese primer punto dice el Tribunal Supremo que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución incluye entre las causas de discriminación ilícita una cláusula abierta ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación , justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad, en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes), lo que aquí no es el caso.
Este criterio no es afectado en sentido estricto por la Directiva 2000/78/CE , porque lo que dicha Directiva impone es la prohibición de la discriminación por discapacidad y dicho concepto no puede confundirse con el de enfermedad en sentido genérico. Dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, Chacón Navas vs Eurest Colectividades , que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (EDL 2000/90175 ) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad y que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. Concluye en definitiva que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.
No obstante, si estuviésemos ante un despido fundado en la discapacidad entonces el mismo sí podría tener naturaleza discriminatoria ilícita y por tanto nula ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11 , HK Danmark vs. Dansk almennyttigt Boligselskab y Dansk Arbejdsgiverforening). Esta sentencia nos dice que el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, si esta limitación es de larga duración. Dice también el Tribunal que la naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto. Añade el Tribunal de Justicia que la Directiva 2000/78 se ha de interpretar en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo 5 de dicha Directiva y también dice que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo.
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15 , Daouidi y Bootes Plus S.L., el Tribunal de Justicia precisó que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de "duradera", con arreglo a la definición de "discapacidad" mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Añade que entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona y que al comprobar ese carácter "duradero", el órgano judicial debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.
En la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de enero de 2018 en el asunto C-270/16, Ruiz Conejero vs. Ferroser Servicios Auxiliares S.A ., dijo que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.
Después en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 en el asunto C-397/18 , DV y Nobel Plastiques Ibérica, el Tribunal de Justicia ha dicho que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de "discapacidad", en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En aplicación de dicha sentencia en la de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2021, recurso 18/2021 , concluíamos que "la situación de discapacidad puede incluir supuestos que prestacionalmente quedan cubiertos bajo el concepto de incapacidad temporal, lo que no significa que todos los supuestos de incapacidad temporal y ni siquiera la mayoría de ellos puedan considerare como casos de discapacidad".
Finalmente hay que tener en cuenta que en la sentencia de 15 de julio de 2021 en el asunto C-795/19, Tartu Vangla vs. Jutiitsminister, Tervies-ja töominister, Öiguskantsler, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que los artículos 2, apartado 2, letra a ), 4, apartado 1 , y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece la imposibilidad absoluta de mantener en sus funciones a un funcionario de prisiones cuya agudeza auditiva no cumple los umbrales mínimos de percepción acústica establecidos en esa normativa, y que no permite comprobar si el mencionado funcionario puede desempeñar tales funciones, en caso necesario tras realizarse los ajustes razonables a efectos del citado artículo 5. En concreto dice en el parágrafo 48 que el empresario debe tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. En efecto, a tenor del considerando 16 de esa Directiva, la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad y el concepto de "ajustes razonables" debe entenderse de forma amplia, en el sentido de que se refiere a la eliminación de las barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Lo relevante entonces es:
A) Determinar si la situación de incapacidad (aunque sea temporal) se produce "a largo plazo", lo que ha de valorarse en el momento de producirse el acto presuntamente discriminatorio (el despido en este caso), según las previsiones razonables que en ese momento pudiera hacerse el autor del mismo (...);
B) Determinar si la patología y las limitaciones que producen reúnen la gravedad suficiente como para que impidan la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
C) Finalmente comprobar si el despido se produce sin que se hayan adoptado ajustes razonables destinados al mantenimiento del puesto de trabajo, por ser estos imposibles.
Se trata por tanto de un triple test.
En primer lugar hay que comprobar si hay una situación de incapacidad para el trabajo a largo plazo. Como ya anticipamos antes, la situación debe ser valorada en el momento del acto supuestamente discriminatorio, en este caso el despido, por lo cual lo que la norma exige es hacer un juicio sobre la previsibilidad de esa duración en ese momento. Si lo previsible era que la duración fuese larga, aunque después no fuese así, podremos hablar de discapacidad, mientras que si lo previsible en aquel momento fuera lo contrario, aunque después resultase en una baja más larga de la prevista inicialmente, no podremos calificar la situación en aquel momento relevante como discapacidad...
En segundo lugar hay que valorar si la concreta patología a largo plazo (admitiendo a título de hipótesis que aquí pudiéramos considerarla así) impide la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Se trata de un test de gravedad o de impacto sobre la vida personal y profesional de la trabajadora. En este caso si la patología impidiese o limitase significativamente el desempeño laboral en la concreta profesión solamente podríamos valorar el impacto como grave si constase, bien que se trata de una profesión muy común en la que la trabajadora ordinariamente pudiera esperar encontrar empleo, bien que se trata de una profesión que la trabajadora ha ejercido largo tiempo o para la que tiene especial formación, de manera que si no fuese por su discapacidad se trata de una profesión en la que habitualmente podría esperar razonablemente encontrar o mantener el empleo...
Finalmente y en tercer lugar, para que pueda hablarse en caso de discapacidad laboral de una conducta discriminatoria, es preciso que el desempeño laboral en la empresa sea posible aplicando "ajustes razonables", esto es, "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos" ( artículo 2.m del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre). Hoy la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, acoge tal criterio al definir como discriminación directa "la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad" y aunque dicha norma no sea directamente aplicable ratione temporis el concepto de discriminación que expresa es el que ya resulta de la normativa europea y española analizada, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...
En definitiva, existe discriminación en el empleo contra una persona por razón de su discapacidad cuando ésta sufre de una condición o patología a largo plazo que tiene la suficiente importancia como para impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y la empresa le niega el empleo (mediante su no contratación o, como en este caso, mediante su despido) pese a ser viable el mantenimiento del empleo aplicando unos ajustes razonables que no implican una carga desproporcionada ni indebida...".
QUINTO. - Aplicando estos criterios en este caso no tendríamos un supuesto de nulidad por discapacidad, porque lo que consta probado es que el trabajador sufrió dos procesos de incapacidad temporal de corta duración, uno por bronquitis y otro por infección del tracto urinario, a los que no se asocia ninguna discapacidad con suficiente permanencia como para impedir la integración laboral o social.
Ahora bien, en ese caso ya es de aplicación la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, cuya entrada en vigor se produjo el 14 de julio de 2022, por lo que debemos acudir a lo que también dijimos en sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2023, recurso 118/2023 :
"Dicha Ley constituye un desarrollo del artículo 14 de la Constitución , que recoge el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. No tiene el carácter de Ley Orgánica porque el artículo 81.1 de la Constitución reserva las mismas para, entre otras, las "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", lo que remite a la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, que se inicia en el artículo 15 , quedando el artículo 14 fuera de dicho ámbito. Cabe significar que dicho ámbito no es coincidente con el definido en el artículo 53.2 de la Constitución , que dice que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Es decir, en el artículo 53.2 se adiciona el artículo 14, que no aparece en el artículo 81.1. Esto es importante, porque el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del capítulo XI del título II de la Ley de la Jurisdicción Social, con todo lo que implica, es aplicable en dicho ámbito del artículo 53.2, tal y como señala el artículo 177 de nuestra Ley procesal ("los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso"). El derecho fundamental de igualdad no queda por tanto fuera de su ámbito, también a los efectos del artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social.
En cuanto a la nulidad del despido, la misma se aplica cuando éste tenga como móvil "algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" ( artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2.a de la Ley de la Jurisdicción Social). Un despido vulnerador del derecho fundamental de igualdad por tanto es nulo.
Frente a la interpretación jurisprudencial de las causas de discriminación ilícita y, en concreto, sobre si la cláusula residual del artículo 14 de la Constitución ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") incluye o no la enfermedad o el estado de salud, la Ley 15/2022, en la función de desarrollo de la Constitución y de los derechos fundamentales que compete al legislador, la ha incluido en el ámbito de aplicación. El artículo 2.1 incluye entre las razones de discriminación prohibida la " enfermedad o condición de salud", además del "estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". El artículo 2.3 añade que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". El artículo 3.1.a dice que la ley se aplica en el ámbito del "empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo". Y el artículo 4.1 dice:
"El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes".
Por tanto a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo. No obstante el artículo 2.3 excepciona tres supuestos, en los que la diferencia de trato por razón de enfermedad no tendría naturaleza discriminatoria o ilícita:
-El propio proceso de tratamiento de la enfermedad
-Las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades
-Las limitaciones exigidas por razones de salud pública
Independientemente de lo anterior también subsiste la discapacidad como causa de discriminación prohibida, siendo aplicable para definir la misma la doctrina anteriormente expuesta, incluida la obligación de ajustes razonables que recoge ahora también la Ley 15/2022 (artículos 4.1 y 6.1.a , referida en este último artículo únicamente a la discapacidad).
Sobre esta base debemos resolver el caso que nos ocupa. Es de aplicación a estos casos, como hemos visto, el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Por tanto el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:
a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;
b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;
c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.
En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:
A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022 );
B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022 ).
Y esto será así cuando se acredite la concurrencia de estas circunstancias justificativas, aunque no fueran alegadas en la carta de despido, puesto que las deficiencias formales del despido y de la carta solamente determinarán la declaración de improcedencia del mismo".
SEXTO.- En definitiva el artículo 14 de la Constitución no precisa para su desarrollo de Ley Orgánica, puesto que así lo dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1983, de 5 de agosto :
"Esta equiparación entre las materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han de ser reguladas por Ley orgánica no resulta constitucionalmente defendible. En primer lugar, el art. 53 de la Constitución establece que cualquier ciudadano podrá recabar, a través del recurso de amparo, la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y en la Sección Primera del capítulo II, mientras que el art. 81.1, al definir las materias propias de Ley orgánica , se refiere al «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas», que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la Sección Primera del capítulo II. Es preciso señalar que la actual expresión contenida en el art. 81.1 es el resultado de la transformación experimentada por el texto constitucional a lo largo del debate parlamentario, desde su redacción inicial -«desarrollo de los títulos I y II de la Constitución »- hasta la final aprobada en la Comisión Mixta Congreso-Senado, y que pone de manifiesto la preocupación del legislador constituyente por precisar qué materias dentro del título I habrían de quedar sujetas a reserva de Ley orgánica . Existe, pues, una exclusión expresa del art. 14 en el art. 81. 1 de la Constitución . Tal exclusión, por otra parte, está justificada porque la igualdad reconocida en el art. 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general".
Por otra parte la competencia para desarrollar el derecho a la igualdad y no discriminación con carácter general corresponde al Estado en base al artículo 149.1.1 de la Constitución :
"El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 1.ª La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales..."
Y en el ejercicio de esa competencia mediante la Ley 15/2022 , de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ha incluido en su artículo 2 la "enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos" entre las causas de discriminación prohibida, como algo distinto a la discapacidad, igualmente contemplada en el precepto , superando con ello la anterior jurisprudencia al respecto, si bien con la matización (artículo 2.3) de que se declaran lícitas las diferencias de trato derivadas de la enfermedad cuando "deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".
La disposición final octava, número 2, de la Ley 15/2022 dice que "los artículos 9 a 11 constituyen legislación laboral y son de aplicación en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución " y el artículo 9.1 de la Ley 15/2022 , que por tanto es legislación laboral común al todo el Estado, nos dice que "no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo",
Después el artículo 26 dice que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley " y el artículo 27:
"La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".
Lo que lleva a que en el ámbito del derecho a la igualdad y a la interdicción de la discriminación por razón de enfermedad sea aplicable el acervo jurídico de instrumentos y garantías creado en el desarrollo del artículo 14 de la Constitución ."
OCTAVO.-A la luz de esta doctrina, y vistos los hechos probados, resulta que el actor llevaba seis meses de baja con una previsión de larga duración, lo que constituye un indicio suficiente de que la decisión extintiva pudo tener como móvil la enfermedad del trabajador, por lo que, invertida la carga de la prueba, vemos que la empresa no ha acreditado que el despido fuera ajeno a la baja médica, no solo porque los hechos imputados no han quedado acreditados, sino, lo que es más relevante, porque tuvieron lugar antes del inicio de la situación de incapacidad temporal, y cuando además el actor acababa de promocionar y su ascenso estaba, precisamente, sujeto a un periodo de adaptación que no había concluido, con la previsión de retornar al puesto de origen si no se superaba, de manera que ya se había contemplado antes del cambio de puesto de trabajo, la posible falta de adaptación, o, lo que es igual, escaso rendimiento y errores y para ello estaba predeterminada, por acuerdo entre las partes, la vuelta al anterior puesto, lo que incluso fue solicitado por el propio trabajador antes de iniciar el proceso de incapacidad temporal, por lo que no tiene ninguna justificación el despido, no solo por la falta de conexión en el tiempo entre los hechos y el cese, sino también porque se trataba de una situación previsible con unos efectos establecidos contractualmente, de manera que en ningún caso podía justificar la extinción de la relación laboral.
De lo que se sigue la nulidad del despido al no concurrir las excepciones previstas en los artículos 4.2 y 2.3 de la Ley 15/2022, ya que no consta la existencia de ninguna finalidad relacionada con la enfermedad de manera que la extinción pueda considerarse un medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzar esa finalidad, ni el proceso incapacitante del actor requiere la extinción del contrato de trabajo, ni es previsible que a consecuencia del mismo no fuera ya posible desempeñar la actividad laboral tras el alta médica sin posibilidad de ajustes razonables para ello, ni que haya razones de salud pública que impidan el desempeño laboral tras el alta médica.
NOVENO.-En cuanto a la indemnización que reclama el actor por daños morales, el Tribunal Supremo en sentencia de 14-11-2023, nº 967/2023, rec. 1975/2021, recoge su doctrina:
"6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.
En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].
7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].
OCTAVO.- 1.- La demanda rectora de esta litis justificaba la reclamación de una indemnización de daños de 50.000 euros con la siguiente argumentación:
"nos podemos remitir por analogía a la LISOS, así el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de febrero de 2012 [...] una conducta empresarial que pudiera estimarse constitutiva de discriminación constituye una infracción muy grave, de conformidad con el art. 8.12 del citado texto refundido, sancionable con multa que, en su grado máximo, puede rebasar con creces la cuantía reclamada por el demandante ( art. 40.1 del texto refundido). Por todo ello y debido a la tensión que está conllevando y va a conllevar todo este proceso, así como la gravedad de los derechos constitucionales que se estiman vulnerados como el artículo 14 de nuestra Carta Magna , se estima una indemnización adicional que se cuantifica prudencialmente en la cantidad de 50.000 € para el trabajador."
2.- En este pleito, el contenido de la demanda que inició el procedimiento es semejante al que tenía la demanda que fue examinada en la citada sentencia del TC 247/2006 . Debemos aplicar su doctrina constitucional a este litigio: la presente demanda aportó al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba utilizando un criterio de referencia válido: la LISOS, lo que impide que pueda desestimarse esta reclamación.
NOVENO.- 1.- La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 )]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015 ); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 ); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019 )].
2.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015 ), confirmó la indemnización de 30.000 euros fijada por el juzgado de lo social. El trabajador había sido despido como represalia por haber testificado en el pleito de conflicto colectivo. El despido se declaró nulo. El TS sostuvo que "estamos ante una conducta empresarial grave: aparece como represalia por haber ejercido un derecho, el ejercicio del derecho constituye al tiempo el cumplimiento de un deber, la vulneración va asociada al despido, también se ha expulsado de la empresa a otra persona que testificó en el pleito, no hay constancia alguna de que estemos ante supuesto de falsedad, etc. En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica [...] Esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Tampoco la empresa ha desarrollado argumentaciones útiles para evidenciar una eventual desproporción indemnizatoria, pues se ha centrado en su negación."
3.- La sentencia del TS 352/2020, de 19 mayo (rcud 2911/2017 ), revocó la sentencia recurrida, que había fijado una indemnización por daños morales de 48.080 euros por el despido nulo de una trabajadora que había solicitado el reingreso en la empresa, tras disfrutar de una excedencia forzosa por ocupar cargo público.
La trabajadora tenía derecho a la reserva del puesto de trabajo. La empresa procedió a amortizar con carácter previo a su reincorporación los puestos reservados a varios excedentes forzoso por desempeño de cargo público. Ello supuso un trato diferenciado de quienes estaban ejerciendo un derecho constitucional de participación y causando en este caso a la trabajadora un perjuicio por trato diferenciado en su condición de cargo público frente al resto de la plantilla afectada. La empresa no desvirtuó esos indicios de vulneración de un derecho fundamental.
La sentencia recurrida había fijado esa indemnización de 48.080 euros aplicando la sanción prevista en la LISOS para las infracciones muy graves en su grado medio.
El TS argumentó: "Consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. Entendemos que es excesiva la cuantía fijada en la sentencia de instancia como indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, dadas las circunstancias que concurren, la gravedad de la conducta de la empresa y sus efectos en la salud de la trabajadora, estimamos ajustada la fijación de un importe correspondiente a la sanción por infracciones graves, en su grado medio, de 3000 €, atendida la regulación contenida en el artículo 40.1 b) de la LISOS ."
4.- La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019 ) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:
a) La relación laboral apenas ha durado dos años.
b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.
c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.
d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.
5.- La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019 ), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022 . Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:
a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.
b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.
c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.
c) La sanción del art. 40 de la LISOS (, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.
6.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2022, de 20 abril (rcud 2391/2019 ), dictada en un pleito de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal cuyo origen estaba relacionado con la violación de su derecho fundamental, fijó la indemnización por daños morales en 60.000 euros. El TS argumentó que la cuantificación de la indemnización debía tener en cuenta "la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso".
Se trató de un supuesto en el que concurrían las siguientes circunstancias:
a) El actor trabajaba con tres personas en Halcón Viajes SAU. Una de ellas presentó contra sus compañeros una denuncia por acoso ante la empresa y posteriormente ante el Juzgado
b) La denuncia fue acompañada de unas grabaciones que la denunciante había llevado a cabo en la oficina, sin conocimiento de la empresa. No consta que la denuncia de acoso efectuada ante la empresa hubiese dado lugar a sanción alguna. Se archivaron las actuaciones penales
c) El demandante, junto con otras dos compañeras de trabajo presentó denuncia frente a la trabajadora que había sido denunciante anteriormente, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos.
d) El accionante inició una incapacidad temporal. A juicio de su psiquiatra se trataba de una problemática psico socio laboral
e) La empresa le despidió por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado
f) Otra de las trabajadoras presentó su dimisión ante la empresa, expresando como motivos el no poder soportar una situación injusta que llevaba viviendo desde hace tres años
g) Se declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad
El actor solicitó 150.000 euros y subsidiariamente 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual. El TS tuvo en cuenta:
- La duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años).
- El resto de circunstancias del caso. Especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador en situación de incapacidad temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental
Por todo ello, esta Sala fijó una indemnización de 60.000 euros, que suponía alrededor de dos anualidades de su salario y se situaba en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS.
DÉCIMO.- 1.- El trabajador reclama una indemnización de 50.000 euros. En la demanda fundamenta dicha indemnización con base en la infracción muy grave del art. 8.12 de la LISOS sancionada con la multa establecida por el art. 40.1 de la LISOS .
En este litigio, la indemnización de daños morales debe calcularse teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
a) La prolongada duración de la relación laboral: el actor comenzó a prestar servicios para Cajamurcia el 1 de agosto de 2000.
b) El trabajador inició dos procesos de incapacidad temporal. Posteriormente, en dos ocasiones, la empresa se negó a proporcionarle una silla adecuada a sus padecimientos y limitaciones funcionales. Ulteriormente, el trabajador inició otro proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de hernia discal cervical, durante el cual fue despedido por causas objetivas consistentes en faltas de asistencia al trabajo, al amparo del art. 52.d) del ET , vigente en la fecha del despido. Ese precepto fue derogado posteriormente. La empresa reconoció la improcedencia del despido.
c) La declaración de nulidad del despido comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.
El despido cuando el trabajador se encontraba en la citada situación de incapacidad temporal conlleva que debe calificarse como despido nulo, pero, ponderando las citadas circunstancias concurrentes en este pleito, consideramos excesiva y desproporcionada la indemnización de 50.000 euros.
En su lugar, valorando las citadas circunstancias de este pleito y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta de la empresa, estimamos ajustada la fijación de una indemnización de 25.000 euros, que es la cuantía de las sanciones muy graves en materia de relaciones laborales, en el máximo de su grado mínimo, en la fecha del despido (las citadas infracciones se sancionaban con multas de 6.251 a 25.000 euros)."
Teniendo en cuenta esta doctrina, la antigüedad del actor de cinco años, su salario de 1.369,08 euros, así como que el despido nulo conlleva la restauración de la relación laboral y el pago de salarios de tramitación, consideramos adecuada una indemnización de 7.501 euros.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
