Sentencia Social 853/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 263/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 16 de enero de 2025, desestima la demanda interpuesta por Dª Otilia declarando la procedencia de su despido por causas objetivas, absolviendo a la demandada PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES S.A.

Frente a la misma se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados, b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- 1.-Concurre la circunstancia de que dos recursos de suplicación de otros tantos trabajadores despedidos por las mismas causas, contra sentencia del mismo Juzgado, han sido ya examinados y resueltos en sentido desestimatorio, por la sentencia de esta Sala, sección 5ª, de fecha 6-6-2022 recurso 263/22, y por la sentencia de 11-7-2022 secc 6ª rec 293/2022, existiendo una plena coincidencia- a salvo de los allí articulados motivos a través de la letra a) del art 193 de la LRJS-, en los motivos articulados por las letras b) y c) y su contenido.

Por compartir esta sección plenamente los fundamentos y decisión de dichas sentencias, en coherencia con lo ya resuelto por el Tribunal, no resulta preciso añadir nada a lo ya expuesto en aquellas. Se da respuesta a los motivos del presente recurso con la mera reiteración de lo que ya se declaró en las mencionadas sentencias, en los términos siguientes:

2.-Y así, en sede de revisión fáctica:

-"CUARTO: Por el cauce de la revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS , se formulan cinco motivos, a saber:

-En el primero de los motivos,se interesa la adición al hecho probado primero, de un último párrafo, con el siguiente tenor literal:

"En el Informe Técnico sobre las circunstancias productivas y organizativas que justifican dicho ERTE constan como causas (pág. 12 a 17): la disminución de ingresos con una caída de casi un 40% desde el ejercicio 2.016 al 2.020, la reducción de clientes vivos en cartera con una caída del 38% en el ejercicio 2.020 con respecto al ejercicio 2.015, la disminución persistente de su nivel de ingresos, acumulando desde el primer trimestre de 2.017 al tercer trimestre de 2.020 un total de 15 trimestres consecutivos de caídas de ingresos, la contracción de los márgenes de contribución, viéndose reducido en un 36% entre el ejercicio 2.016 y el 2.019, el deterioro del EBITDA en el ejercicio 2.020 en un 60% con respecto al del ejercicio 2.016 y el sobredimensionamiento en recursos y costes de personal"

El ERTE llevado a cabo viene referido en el ordinal segundo, dando por reproducido los folios relativos al mismo, que la Sala puede considerar. Por otra parte, se pretende a través del presente motivo que la Sala examine y valore nuevamente todo el contenido del Informe Técnico del ERTE aportado en Autos, que fue ya valorado por la Juzgadora de instancia, sin identificar concretamente el punto que supuestamente evidencia el error claro de la juzgadora de instancia, no pudiendo pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario.. en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011 , con cita de otras muchas). Con lo que el motivo se desestima.

En el presente recurso se corresponde con la revisión del Hecho probado SEGUNDO al que quiere adicionar el mismo texto.

-En el tercero de los motivos de revisión fáctica,se interesa la revisión del hecho probado cuarto, para el que, con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"CUARTO.- En la CCC NUM001 del año 2019 consta de enero a marzo 29 bajas, de abril a junio otras 7, ninguna de julio a septiembre y 25 de octubre a diciembre (doc 6), en 2020 hay 14 bajas (doc 10).

En el año 2.021 constan 68 bajas (doc 9): 53 despidos objetivos a fecha 13-10-2021 (27 en marzo, 24 en julio, 1 en agosto, 1 en octubre) y 5 despidos disciplinarios, habiendo efectuado la empresa un total de 17 altas desde 2019 (doc 11).

Obran en autos diversas cartas de despidos objetivos llevados a cabo con fecha 17/03/21 por causas organizativas, productivas y económicas.

En concreto, la empresa alega una disminución de ingresos, el cierre de la línea de negocio en soporte papel, la caída de la inversión del sector publicitario, la línea decreciente de ingresos desde el año 2.017, la reducción de clientes desde el año 2.017, contracción de los márgenes de contribución desde el año 2.017, deterioro del EBITDA desde el año 2.017, sobredimensionamiento en recursos y reducción de los ingresos medios por empleado desde el año 2.017.

Asimismo, obran en autos diversas cartas de despidos objetivos llevados a cabo con fecha 27 y 28/7/21 por causas organizativas y económicas.

En concreto, la empresa alega una disminución de ingresos, el proceso de transformación digital de la sociedad, la negativa evolución del sector publicitario, la línea decreciente de ingresos desde el año 2.018, la reducción de clientes desde el año 2.018, sobredimensionamiento en recursos y reducción de los ingresos medios por empleado desde el año 2.018".

Revisión que no procede, por cuanto el Informe de vida laboral de la empresa fue ya valorado por la juzgadora de instancia, dejando constancia de los datos derivados del mismo, en el citado hecho probado cuarto; no evidenciándose error alguno en los datos consignados; y no siendo documentos hábiles para justificar la revisión fáctica, ni las cartas de despido, ni la relación de bajas elaborada por la propia empresa.

En el presente recurso se corresponde con la revisión del Hecho probado TERCERO al que quiere adicionar el mismo texto.

-El cuarto motivo de revisión fácticainteresa la revisión del hecho probado quinto, al que pretende adicionar el siguiente párrafo:

"La sociedad CARRACOSTA, S.L. arrojó unos resultados en el ejercicio 2.020 de 2.126.000 €, mientras que en el año 2.021 éstos ascendieron a 1.680.000 €, con un resultado de explotación positivo de 2.169.000 €, una liquidez de 2.002.435,51 &€ , repartiendo dividendos por importe de 321.985,19 €.

La sociedad PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A. arrojó unos resultados en el ejercicio 2.020 de 1.569.000 €, mientras que en el año 2.021 éstos ascendieron a 1.835.000 €.

Con fechas 4 y 11 de diciembre de 2.020 se realizaron transferencias de PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A. a CARRACOSTA, S.L. por importes de 500.000 € y 1.500.000 €, respectivamente, destinados al reparto de dividendos".

Apoya la pretendida revisión fáctica en las Cuentas Anuales de varios ejercicios de ambas mercantiles, ya valoradas por la Juzgadora de instancia según se deja constancia en el propio hecho probado quinto, que hace remisión a las mismas; no concretando el recurrente de donde extrae cada uno de los datos que pretende introducir, tal y como exige el art. 196.3 LRJS .

Por otra parte, en cuanto a los correos electrónicos, traemos a colación la STS 706/2020 de 23 julio . RJ 2020722, Recurso de casación 239/2018, que analizando la naturaleza jurídica de aquellos, les atribuye la naturaleza de prueba documental, si bien añade "Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia"; requisitos estos que no se acreditan en el presente supuesto; no evidenciándose error alguno u omisión en el hecho probado quinto, que hace remisión a las Cuentas Anuales registradas. Por lo expuesto, el motivo fracasa.

En el presente recurso se corresponde con la revisión del Hecho probado SEXTO( que sería el séptimo al haberse duplicado el ordinal quinto) al que quiere adicionar el mismo texto.

-En el quinto y último motivo de revisión fáctica se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con apoyo en una serie de documentos, consistentes en comunicados efectuados por el CEO de la compañía (documentos 638 a 665), que no fueron ratificados en juicio. Y propone para este nuevo hecho, el siguiente texto:

"SÉPTIMO.- A través de distintas comunicaciones durante el año 2.021 el CEO de la compañía ha informado del aumento de clientes nuevos".

Adición que no puede acogerse, por cuanto lo invocado no son realmente documentos, en los términos regulados por los arts. 317 y siguientes LEC sino que son escritos o comunicados emitidos por el CEO de la Compañía, que constituyen una prueba documental impropia, que en caso de ratificarse, debían tener el trato procesal correspondiente a la testifical; prueba inidónea para justificar la revisión fáctica. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el presente recurso se corresponde con la adición de un Hecho probado NOVENO y con el mismo texto.

3.-Y en sede de censura jurídica:

"QUINTO: En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 51 del Estatuto de los trabajadores , y jurisprudencia que invoca ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.021 (RJ 2021/3958 ), 11 de enero de 2.017, rcud. 2270/2015 (RJ 2017, 230), y las que en ella se citan ( SSTS 23-4-12 (RJ 2012, 8524), R. 2724/11 , 23-1-2013 (RJ 2013, 2851), R. 1362/12 , 25-11-2013 (RJ 2014, 36), PLENO, R. 52/13 , 26-11-2013 (RJ 2014, 1219) , R. 334/13 , 11-2-2014 (RJ 2014, 1856) , R. 323/13 , 9-4-2014 (RJ 2014, 2601) , R. 2022/13 ) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha de 18 de marzo de 2.014 ( AS 2014/890 ) y 25 de octubre de 2.019 (rec. 399/2019 ).

Sostiene con apoyo en la documental invocada, que durante el año 2021, de enero a octubre, el número de bajas en la empresa ascendió a 64, que desglosa de la siguiente forma:

-26 despidos por causas económicas y organizativas + 4 bajas con causa desconocida + 2 despidos supuestamente disciplinarios en Marzo 2.021 = 32

- 2 bajas con causa desconocida + 1 despido supuestamente disciplinario en Abril 2.021 = 3

- 1 baja con causa desconocida en Mayo 2.021.

- 24 despidos por causas económicas y organizativas en Julio 2.021.

- 1 despido objetivo en Agosto 2.021.

- 1 despido supuestamente disciplinario en Septiembre 2.021.

- 1 despido objetivo + 1 despido supuestamente disciplinario en Octubre 2.021 = 2

Incluye aquí los despidos en los que no se acreditan los motivos, así como los disciplinarios.

Y tras hacer una exposición de los preceptos legales y jurisprudencia de aplicación, sostiene que en los 90 días anteriores al despido del actor (del 29/04/21 al 28/07/21) se producen un total de 27 despidos; y en el período de 90 días inmediatamente anterior a ese (del 28/01/21 al 28/04/21) se producen 35 despidos más. Con lo que computa 62 extinciones en los dos períodos consecutivos de 90 días previos al cese del actor, cifra superior al umbral previsto para el despido colectivo, de acuerdo con el tenor del párrafo final del artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores ; aduciéndose en todos los despidos objetivos, las mismas causas.

Dispone el art. 51.1 ET :

"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

(...)..Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

(...)Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

Debemos comenzar señalando que el presente motivo está íntimamente vinculado con los anteriores de revisión fáctica, que no triunfaron. En efecto, se pretenden valorar aquí por el recurrente, unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados (o cuando ni siquiera se articula motivo alguno de revisión fáctica), en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala ( SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010 ).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero . RJ 2020442 que "es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos" (por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306), rec. 2965/2012 )."

Así las cosas, hemos de partir de los datos fácticos que luce la sentencia recurrida, en los que se indica que se produjeron 27 despidos objetivos en marzo de 2021, 24 en julio, 1 en agosto y otro en octubre.

La respuesta a la cuestión del cómputo de los despidos, a efectos de determinar los umbrales, la da efectivamente la Sentencia 810/2021 de 21 de julio , invocada por el recurrente, si bien no puede compartir esta Sala la particular interpretación que aquél hace de la misma.

Se hacía remisión, en la citada sentencia a la anterior sentencia del Pleno de esta Sala IV de 26/9/2017 (RJ 2017, 4498), rec. 62/2017 , que ofrecía el criterio que debe seguirse en esta materia, en los siguientes términos: "ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET , ...La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 >CE (LCEur 1998, 2531) - únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015 (RJ 2016, 3222) , rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 (RJ 2012, 8524) -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 (RJ 2013, 2851) -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 (RJ 2014 , 1219) -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1856) -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 230) -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás".

Si bien señala la citada STS de 21-07-21 que lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19 (TJCE 2020, 269) , obliga a matizar el último aserto, en el que se decía que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás, señalando que de acuerdo a lo resuelto en la citada STJUE, "el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar " En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

Ahora bien, el Alto Tribunal en la sentencia aquí analizada, entiende que es erróneo el cómputo que incluye unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido en cuestión, que es precisamente lo que aquí pretende el recurrente, que retrotrae 180 días para efectuar el cómputo, del 28-0-1-21 al 28-07-21 cuando habiéndose producido el despido de la actora el 27-07-21, la retroacción sólo podría alcanzar al 27-04-21; en tal período hubo en la empresa un total de 24 despidos.

La doctrina expuesta, según señala el Alto Tribunal "ha de entenderse matizada en el único sentido de entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.

Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados."

Así las cosas, de acuerdo con los datos fácticos de los que hemos de partir, no serían computables las extinciones producidas en marzo/21, por estar fuera de los 90 días previos al despido de la actora; en julio se produjeron 24 despidos; otro en agosto y otro en octubre. Por lo que, serían computables 26 despidos, que por tanto no exceden de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma .

Pero es que, aun tomando en consideración los datos de los que parte el recurrente, en el período de referencia anteriormente expuesto (los 90 días anteriores y posteriores al despido enjuiciado: del 27 de abril al 27 de octubre de 2021), y aun computando todas las bajas habidas en la empresa (1 baja el 3 de mayo, 1 despido objetivo por causas económicas, el 27 de julio; 22 despidos por causas económicas el 28 de julio, 1 despido objetivo el 29 de julio, 1 despido objetivo el 30 de agosto, 1 despido disciplinario el 20 de septiembre, 1 despido objetivo el 13 de octubre y 1 despido disciplinario el 14 de octubre), el total de despidos ascendería a 29, y teniendo la plantilla un total de 332 trabajadores (hecho no controvertido), no se habrían superado los umbrales del art. 51 ET (30 trabajadores en empresas que ocupan a más de 300 trabajadores). Por todo lo cual, ninguna infracción se aprecia, y el motivo se desestima.

SEXTO: En el siguiente motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas de 15 de febrero de 2.016 ( AS 2016/701 ), 25 de noviembre de 2.020 , rec. 590/2020 , Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha de 21 de enero de 2.021 ( RJ 2021/47827 ), Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de octubre de 2.020 y de 30 de marzo de 2.021 ( rec. 384/2021 ); que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 CC , a los efectos de fundar la infracción.

Sostiene el recurrente que las causas alegadas en el despido fueron las mismas que las alegadas en el ERTE llevado a cabo en abril de 2020, siendo por ello un despido prohibido por el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo .

Invoca SSTS de 15-02-16 con cita de la STS de 17-07-14 , con el argumento de que las mismas causas que dieron lugar al ERTE llevado a cabo por la empresa en Abril de 2.020 no pueden justificar el despido del actor, hoy recurrente, causas que en todo caso serían de naturaleza coyuntural y que no pueden justificar en ningún caso la extinción del contrato, estando ante un despido prohibido por el mencionado artículo 2 del RD 9/2020 .

Dispone en efecto el invocado precepto:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Idéntica redacción se mantuvo en el art. 2 de la Ley 3/2021 en cuya disposición final segunda se indicaba que los artículos 2 y 5 de la misma, mantendrían su vigencia hasta el 31 de mayo de 2021; y se mantuvo la vigencia de dichos preceptos, en virtud del art.5.6 del R.D.Ley 18/2021, de 28 de septiembre , de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo ("B.O.E." 29 septiembre).

Efectivamente la norma invocada pretendía impulsar los ERTE, así como otras medidas sociales, porque la emergencia por la pandemia se preveía temporal; de tal suerte que la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTEs no los hacen idóneos ante circunstancias estructurales o definitivas. Sin embargo no elimina dicha norma las causas de despido previstas en la normativa laboral.

Decía la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 168/2022 de 22 de febrero , analizando el precepto en cuestión, aplicado a los despidos colectivos, perfectamente extrapolable a las extinciones por causas objetivas del art. 52 c) del Estatuto de los trabajadores , como la que aquí nos ocupa:

"(....)Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas. Ello, con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá implícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos se esfuercen en sus políticas de formación y readaptación profesionales ( art. 40.2 de la CE (RCL 1978, 2836) ) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo ( art. 41 de la CE ).

6.- Es importante clarificar la carga de la prueba. El ordenamiento ha priorizado la adopción de medidas de flexibilidad interna bajo el presupuesto de que nos encontramos ante una situación coyuntural y no estructural que exija medidas más traumáticas para el empleo. El legislador de excepción solamente permite la adopción de medidas de flexibilidad de salida cuando no sea posible afrontar la crisis empresarial mediante las citadas medidas de flexibilidad interna.

Por tanto, en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión.

En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo."

En el supuesto que aquí nos ocupa, incumbía a la empresa acreditar que las causas objetivas justificativas del despido eran estructurales, y lo ha hecho.

En efecto, se tramitó un ERTE inicial por causas organizativas y productivas debido a la COVID 19, que finalizó con acuerdo de 13-04-20, para la reducción de jornada de toda la plantilla, de 332 trabajadores; y que duró hasta el 14-09-20.

El despido que aquí enjuiciamos, se produjo casi un año después, y resultaron acreditadas las cifras que ofrecía la carta extintiva, en la que se mostraba una disminución de ingresos desde el año 2018 (el covid 19 comenzó en marzo de 2020), y unas pérdidas estructurales, que provocaron un sobredimensionamiento de recursos y costes de personal. Lo que supone que estemos ante una situación estructural y no coyuntural, que en principio pudo haber justificado el ERTE; con lo que debe aplicarse la legislación ordinaria sobre despidos prevista en los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores . Y habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO: En el último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los trabajadores , sosteniendo que amén de lo anteriormente alegado (despido colectivo encubierto, mismas causas que en el ERTE) lo cierto es que no existe causa objetiva alguna que justifique el despido de la actora. Y tras realizar un análisis de las cuentas anuales de las mercantiles CARRACOSTA S.L. y PÁGINAS AMARILLAS DIGITALES S.A., se niega la existencia de pérdidas y señala que no puede entenderse que la extinción por causas objetivas aquí impugnada sea una medida razonable, congruente y proporcional, ya que la empresa obtiene beneficios y los reparte entre sus accionistas, y bate records de clientes; no existiendo en la sentencia de instancia ni un solo dato que avale la existencia de las causas organizativas a las que hacía referencia la carta de despido.

Dispone el art. 51.1.2º del Estatuto de los Trabajadores que "se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

Resume la STS núm. 28/2021 de 14 enero . RJ 20214, la doctrina sobre la concurrencia de las causas económicas que justifican el despido, y tras analizar el contenido del art. 52 ET ("El contrato podrá extinguirse [...] c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo".) y del art. 51.1 ET , al que aquel se remite ("Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".) recuerda lo siguiente:

"(...)2. La sentencia del TS de 20 abril 2016 (RJ 2016, 2024) , recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además "debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (RJ 2014, 793) (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE (RCL 1978, 2836) )".

3. La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4079) , recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778) , recurso 158/2013 ).

4. La sentencia del TS de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 4169) , recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014 (RJ 2014, 793) , recurso 100/2013 : "aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos".

5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020 (RJ 2020, 2848) , recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, "La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva".

Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial. Compete por tanto a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

Así las cosas, la decisión empresarial será conforme a la ley si de la prueba practicada se puede deducir la concurrencia de causa económica justificativa de la extinción contractual operada por la empresa; esto es, ha de acreditar en el caso que nos ocupa, que la entidad de la causa económica aducida, justificaba la extinción del contrato de la hoy actora.

Y ha de partirse para resolver la litis, del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, que resultó inalterado, del que se infiere que existió una disminución persistente de ingresos durante tres trimestres consecutivos en los términos que se consignaban en la carta, que la sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada, en especial la pericial del experto que depuso en juicio, estimó probada.

En efecto se estimó acreditado que en el período de abril/20 a marzo/21, hubo un descenso de ingresos del 19,1% respecto al del ejercicio anterior; siendo del 35% la caída de ingresos desde 2018 a 2021, y persistiendo dicha caída en el ejercicio posterior (de abril/21 a marzo/22).

Se estimó probada la negativa evolución del sector de Publicidad (HP 3º 1.1.), el aumento de la competencia en redes sociales o a nivel digital, con abandono del papel, con las cifras que en dicho ordinal se indican.

Se estimó acreditado (HP 3º, 1.2) la evolución comparativa, en el período de 2018 a 2022, con un descenso del 12,5% en 2019 respecto de 2018; un descenso del 8,5% en 2020 respecto de 2019; un 8,8% en 2021 respecto de 2020; o de un 18,5% en el último ejercicio respecto del anterior.

También se acreditó la evolución de los ingresos por trimestres con un descenso del 13,5% en 2018, descenso del 10% en 2019; del 10,1% en 2020, del 19,1% en 2021 y en el primer trimestre del ejercicio en curso (abril a junio/2021), un descenso del 4,6%.

Se estimó acreditado el sobredimensionamiento de recursos, con unas pérdidas por cada empleado desde 2018 a 2021.

Se estimaron igualmente acreditadas -HPº 3º. 3- las medidas a adoptar por la empresa demandada.

En definitiva se estima acreditado en la instancia la mala situación económica que hizo preciso reducir gastos y reorganizar los recursos. Una situación relevante de crisis que justificaría y haría proporcional y razonable la medida adoptada.

Con estos mismos datos, e idénticos fundamentos del recurso, se pronunció ya esta Sala en sentencia 274/2022, de 19 de mayo (Recurso 248/2022 ) estimando acreditada la disminución persistente de ingresos, y la concurrencia de la causa económica, declarando por tanto la procedencia del despido. Decíamos en la indicada sentencia, con base en idénticos datos económicos a los antes indicados que "la causa económica tiene carácter estructural y no coyuntural. Y aunque debieron declararse probados los datos por trimestres diferenciados, como exige la norma, en el citado hecho probado se hace una referencia a que constan estos datos detallados por trimestres, apreciándose la disminución persistente".

Nos ratificamos en el criterio anteriormente expuesto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta ( STS de 26 de junio de 2020 (RJ 2020, 2848), recurso 4405/2017 ) acreditada aquí la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos "La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad, mas...., ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva".

No constatada aquí dicha desproporción, estimamos que es ajustada a derecho la decisión empresarial extintiva aquí analizada, por cuanto la negativa situación económica, con la disminución de ingresos persistente y acreditada incide de forma clara en el negocio empresarial y justifica, en términos de gestión empresarial, la adopción de la medida acordada. Lo que supone la confirmación de la sentencia recurrida, con la consecuente desestimación del presente recurso."

TERCERO.-En consecuencia, con base en estos mismos razonamientos se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,