Sentencia Social 827/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 349/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado social 9 de fecha 11-10-2023 se estima la pretensión subsidiaria articulada en la demanda origen del procedimiento declarando al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo en el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES desde el 1-3-2019 con la categoría de Oficial de 2ª mantenimiento con destino en el Organismo Autónomo de la ciudad deportiva Municipal de Alcalá de Henares por :

* Haber superado tres años de permanencia en contrato de interinidad sin haber sido convocada a proceso selectivo la plaza ocupada.

El demandante formula recurso de Suplicación con único motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS por existir infracción de lo dispuesto arts 23.2 24.1 y 103 del CE; ats 11, 55 56, 61 y 70 del EBEP, art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, infracción de cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19-3-2020, y 11-2-2021 y Auto de30-9-2020

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La conceptuación de que la relación laboral es "indefinida no fija" se circunscribe al ámbito de la administración pública o sector público y supone en definitiva que se trata de una relación temporal que queda sometida a condición resolutoria -provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura- en tanto la administración mantiene su obligación de proceder a la cobertura de estos puestos a través de los procedimientos selectivos, y cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. y 52 ET ( STS 27-5-02,)

Este tipo de contratos o relaciones labores transformadas por efecto del fraude de ley en indefinidas no fijas siguen siendo temporales y su final viene determinado por condición objetiva, quedando por ello comprendidas en el ámbito de la Cláusula 3 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70. No obstante ya la sentencia del TJUE de 19-3-20, C-103/18, consideró que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en « indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Por su parte la Sentencia del TJUE de 3-6-2021 y en el aspecto concreto relativo a los efectos que sobre los contratos temporales-indefinidos no fijos- aporta la cláusula 5 del Acuerdo Marco para corregir los abusos determinaba que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales en indefinidos o fijos, pero que el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro, debe contener, para el sector público, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada concluyendo que la asimilación del personal interino a los trabajadores indefinidos no fijos, podría ser una medida sancionadora adecuada.

En cumplimiento de esa sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 28-6-21 ha venido elaborando la doctrina jurisprudencial que más arriba ya se ha expuesto esto es:

A) Aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

B) Salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

C) El hecho de que el trabajador en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinido no fijo, conduce a la aplicación de nuestra doctrina, según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida.

TERCERO.-La reciente sentencia del TJUE de fecha 22-2-24 (asuntos C-59/22, C/110/22 y C-159/22) analiza diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a la naturaleza de los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público y su acomodo al Acuerdo Marco 1999/70 y eventuales medidas sancionadoras de los abusos de su naturaleza temporal como la conversión en fijos. La sentencia, en definitiva, se limita responder a una serie de cuestiones planteadas por el órgano judicial español referidas a si el ordenamiento jurídico interno cuenta con suficientes medidas efectivas que sirvan como medio disuasorio y, en su caso, sancionador del abuso en la contratación laboral temporal de acuerdo con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

La respuesta del TJUE sobre si la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a dicha cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, supone que estos contratos temporales deben convertirse en fijos no es un sí.

En concreto, el TJUE considera -punto 134- que "Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbirá al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta".

Y asimismo en el -punto 136- considera que: "De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida."

Ahora bien, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco carece eficacia directa, y por ello los Órganos jurisdiccionales no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contrario, y por otro lado tampoco contiene sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos.

El art 8 del EBEP clasifica a los empleados públicos en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos; Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; personal eventual; y el art 11 especifica que es personal laboral, el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Y añade que "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El art 55 concreta. " Todos los ciudadanos tiene derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

Por tanto, las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no determinan la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público.

No cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE en su Sentencia no concluye que la única solución para combatir el abuso en la contratación sea la obligación de convertir a los indefinidos no fijos en fijos, lo que, es, como ya se ha dicho es difícilmente compaginable con nuestra Constitución, sino que solo si en el caso de que el ordenamiento jurídico no contase con medidas efectivas para evitar y sancionar el abuso en la contratación, la conversión en fijos podría constituir tal medida.

Por tanto, aquí, tratándose de un procedimiento de reconocimiento de derechos planteando como pretensión principal la fijeza que es el pronunciamiento recurrido dado que ha sido reconocido el carácter indefinido no fijo, y no se ha cuestionado, siendo que la fijeza no supera los escollos constitucionales, habrá de concluirse, como ya se adelantó, que la irregularidad en la contratación convertiría a la misma en "indefinida no fija", como así se ha declarado teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ya tenía y ha dispuesto medidas adecuadas para disuadir y, en su caso, sancionar el abuso y obtener el objetivo perseguido por la Cláusula 5, cual es el indefinido no fijo.

De acceder a la pretensión de fijeza de la parte actora se estaría creando una desigualdad- contraria por ello al art 14 de la CE- en tanto que supondría hacer de igual condición a un trabajador que ha obtenido la estabilidad en su relación de servicio con la Administración, como consecuencia de una ilicitud en la suscripción de su vinculación temporal por la Administración contratante, con aquellos que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública por méritos acreditados a través de un proceso selectivo con otros aspirantes, reglado y guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido se han pronuncian tres sentencias de este Tribunal, de Sala General, de fechas 10-4-24 nº 317/24 (rec 797/21), nº 318/24 ( rec 753/21) y nº 319 (rec 830/21), en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2ª de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024, que desestiman la pretensión de fijeza a tenor de la siguiente fundamentación:

"La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo.

Y en relación a la referencia que realiza el recurrente que accedió a la plaza a través de proceso de selección cumpliendo los criterios de igualdad mérito y capacidad, la doctrina jurisprudencial en la STS 21/2022 de 12 de enero , con cita de otras anteriores, como la STS del Pleno, de 25 de noviembre de 2021, y posteriores, como la de 1 de diciembre de 2021, 2 de diciembre de 2021 tras hacer resumen de su doctrina concluye " La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido.

La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante.

Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.() En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público".

CUARTO-Procede pues desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, sin condena en costas a la recurrente, art. 235

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,