Sentencia Social 366/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 677/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por el actor y declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración con absolución del resto de pretensiones en su contra ejercitadas, y desglosadas en el Suplico de la demanda y escritos de modificación/ampliación de la misma, se alza la parte actora interponiendo recuso de suplicación que ha sido impugnado por las empresas codemandadas y que se articula a través de varios motivos formulados a fin de revisar los hechos probados y para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas y solicitando que ", dicte resolución judicial por la que, acogiendo los motivos de nuestro recurso de suplicación, y estimando el mismo, y de acuerdo con la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por el Tribunal Supremo en sentencia de 25/6/2024 (Conflicto Colectivo núm. 111/2020), se proceda a: 1. Revocar parcialmente la Sentencia recurrida, sustituyéndola por una en la que se estime de forma íntegra todos los pedimentos de la demanda, con la reposición íntegra de todos los beneficios sociales que mi representado disfrutaba con anterioridad a la MSCT de 2020 en las condiciones de su Convenio Origen, y de los títulos normativos e individuales reconocidos a mi mandante por el Grupo Endesa, así como se estime la condena solidaria a todas las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración considerándolas como grupo laboral de empresas, y 2. A condenar a las codemandadas, de forma solidaria: a. a la reintegración al Pasivo del Balance de Endesa la Provisión valorada a 31 de diciembre de 2019 correspondiente a mi representado, por los beneficios sociales para etapa de pasividad, fundamentalmente referida a la "Tarifa eléctrica de empleados", que ha sido revertida parcialmente en el primer trimestre de 2020 por acuerdo de la Junta de Accionistas de Endesa, celebrada el 5/05/2020 y, adicionalmente, se proceda a continuar con las dotaciones necesarias a dicha Provisión; b. a compensar económicamente a mi representado, por todos los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de las nuevas condiciones con ocasión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada nula; c. a pagar a mi representado la cantidad de 30.000€ en concepto de daños morales e indemnización por daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales, concretamente el de igualdad y no discriminación."

2. Cuestiona en primer lugar la parte demandada al impugnar el recurso, que proceda el acceso al recurso de suplicación en este procedimiento, dado el objeto del mismo y la doctrina jurisprudencial que entiende de aplicación, por lo que debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la competencia funcional de la Sala para conocer del recurso formulado, cuestión que por otro lado es de orden público y debe en todo caso analizarla la Sala de oficio.

Señala el artículo 191-2 e) de la LRJS que no procederá recurso de suplicación entre otros supuestos en los Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . En los mismos términos indica el artículo 138-6 de la LRJS referido a los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que "La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

En el presente caso, la modificación impugnada por el actor, tal y como se desprende de su demanda y de los hechos probados de la sentencia de instancia, deriva de la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, tras la cual se alcanzó el 24 de marzo del 2020 un acuerdo en virtud del cual se notifica al actor la medida modificativa ahora impugnada. De hecho, consta que impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el acuerdo alzando en periodo de consultas en tal proceso de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, se acordó por el juzgado de instancia el archivo provisional del procedimiento dados los efectos de cosa juzgada que en el procedimiento individual tiene la sentencia dictada en tal proceso colectivo. En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante la excepción que se recoge en la letra e) del artículo 191 .2 de la LRJS, de manera que aunque la demanda planteada es de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al encontrarnos ante una modificación sustancial de carácter colectivo como es la que llevó a cabo la empresa, procede el acceso al recurso de suplicación, y ello con independencia de si se plantean o no en el recurso pretensiones referidas a la tutela de derechos fundamentales, pues como hemos indicado entendemos que procede en cualquier caso el acceso al recurso de suplicación. En este sentido se pronuncia, interpretando el artículo 138-6 de la LRJS, la STS de 24 de febrero del 2026 ( Rec 1535/2024), en los términos que indicamos a continuación: "Conforme recuerdan las SSTS 206/2018, de 26 de febrero (rcud. 974/2016 ); 945/2016, de 11 de noviembre (rcud. 3325/2014 );y las que en ellas se citan, dicho precepto legal ha sido "interpretado y aplicado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en varias ocasiones anteriores en las que hemos señalado la procedencia del recurso de suplicación en procesos de impugnación individual de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, puesto que dicho precepto vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio , sino a la afectación colectiva de la decisión empresarial. Por tanto, cuando ésta tenga dicho carácter colectivo - con arreglo a los criterios que el propio art. 41 ET establece-, cabrá acudir a la suplicación, tanto si la decisión es atacada por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por parte de los sujetos legitimados a tal efecto". Esto es justamente lo que así sucede en el presente asunto, en el que la medida empresarial en litigio afecta a un número de personas que supera los umbrales establecidos a tal efecto en el art. 41.2 ET ,por lo que tiene carácter colectivo. Cabe por lo tanto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con independencia de que su impugnación se realice a través de un procedimiento de naturaleza colectiva o individual. D) El carácter colectivo que la LRJS toma en cuenta para abrir las puertas de la suplicación va referido a la propia MSCT y se rige por las previsiones, de carácter sustantivo, que disciplinan esa singular novación de las relaciones laborales. Además de las citadas, así lo ponen de manifiesto las SSTS 206/2018, de 26 de febrero, rcud. 974/2016 ; 945/2016, de 11 de noviembre, rcud. 3325/2014 .Debe descartarse la idea de que la norma procesal está aludiendo a la promoción de una demanda por parte de sujetos con legitimación colectiva. El artículo 138.4 LRJS se ha preocupado de ordenar la conexión entre litigios individuales y colectivos a propósito de una misma decisión empresarial cuando dispone que "Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual [...]". Pero tal hipótesis no acontece en nuestro supuesto y debemos reiterar que ha habido una MSCT de carácter colectivo y que la sentencia dictada por el Juzgado resolviendo una o varias demandas individuales es recurrible en suplicación. Por tanto, a tales efectos resulta indiferente tanto la ausencia de peticiones monetarias concretas o de denuncia de vulneración de derechos fundamentales."

SEGUNDO. -I. Revisión de los hechos probados

1.Antes de entrar a analizar las distintas revisiones fácticas interesadas por la parte recurrente debemos citar los requisitos que la jurisprudencia viene imponiendo para que prosperen este tipo de motivos, bastando con la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 diciembre (rec. 131/2022 ),entre otras muchas, que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo».

Existe además doctrina jurisprudencial reiterada que sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte «de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas» [por todas, sentencias del TS 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020 ); 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021, Pleno );y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021 ,Pleno)].

2. Interesa en primer lugar la parte recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia a fin de hacer constar que la suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo lo fue con Endesa SA y no con ENEL IBERIA SRL como señala tal hecho probado. Se apoya en el documento 78 de la parte actora y 4 de la demandada consistente en el pacto de suspensión del contrato de trabajo y como a partir de tal documento se desprende de forma clara, directa y patente la realidad de los hechos que se quieren rectificar, accedemos a la modificación interesada.

3. Solicita la parte actora a continuación la modificación del hecho probado cuarto interesando que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones propuestas: "En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, quedando reguladas de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el V Convenio Colectivo de Endesa.

Se aporta dicha comunicación como documento n.° 4 adjunto con la demanda y dice así:

"Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Página 6 de 39 Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente.

Dicha derogación de los beneficios sociales del actor se realiza por el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del personal fuera de Convenio, objeto de este procedimiento. (Documento nº 4 y 5 aportados con la demanda, aportados también por las codemandadas)".

Se funda la parte recurrente en el documento 4 de la demanda, que es el que tiene en cuenta la sentencia de instancia a la hora de fijar los extremos recogidos en tal hecho probado, que a continuación transcribe en su integridad, y en relación a la modificación referida al primer párrafo, como efectivamente tal y como se desprende de la indicada transcripción de tal carta, lo que la misma señala es lo que quiere reflejar la parte actora en su recurso, y lo que recoge la sentencia en tal hecho son apreciaciones y valoraciones que son propias de los apartados destinados a la fundamentación jurídica, accedemos a tal modificación; no procediendo sin embargo adicionar el último párrafo que se resalta en negrita para destacar que la derogación de los beneficios sociales se hace por la vía de la modificación colectiva, pues que la empresa llevó a cabo tal modificación colectiva es un hecho claro e indiscutido y de hecho la sentencia estima en parte la demanda para declarar nula la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, y lo que la parte recurrente pretende incorporar son apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica.

4. Se interesa a continuación la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para el que propone el siguiente texto: "En el año 2020 entre vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera , establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco, sólo de aplicación al personal sujeto al V Convenio Marco, no al personal excluido de Convenio en virtud del art. 3 de la citada norma convencional."

Interesa así la parte recurrente fundándose en el documento 5 y en el documento 17, que se refleje, lo que indica uno de los preceptos del V Convenio Marco, por lo que no podemos tampoco acceder a la revisión propuesta pues en el relato fáctico solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas, razón por la que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque "el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017).

5. A continuación solicita la parte actora, la revisión del hecho probado séptimo para que se dé al mismo la siguiente redacción, indicando en negrita las revisiones interesadas: "Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, afectando al colectivo de personal sujeto a Convenio (V Convenio Marco del Grupo Endesa), tanto activos como pasivos,siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 (Autos 514/2020 ), que desestimó la demanda. (Sentencia aportada por la demandada a título ilustrativo)".

El indicado hecho probado hace referencia al conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional impugnando varios apartados del V Convenio Marco, debiendo estarse a dicha Sentencia respeto de la cual no es preciso reflejar los autos al estar identificada ya con el número de sentencia, para determinar el objeto de tal procedimiento y lo que se resolvió en el mismo, aportándose además dicha sentencia como documento, por lo que se cita tal documento en tal hecho probado, al fundar parte de su oposición la parte demandada en el contenido de tal sentencia, por lo que no cabe que fundándose en las valoraciones y apreciaciones de la parte recurrente se proceda a la modificación interesada.

6. En el siguiente motivo de recurso, vuelve a interesar la parte recurrente que se realicen apreciaciones y matizaciones acerca de las sentencias a las que se remite la sentencia de instancia en el mismo, debiendo estarse al contenido de tales sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo cuyos documentos se aportan en el ramo de prueba de la demandada y que por ello se citan, y no a tales valoraciones y apreciaciones que solo tienen cabida a la hora de articular los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, por lo que al igual que en el motivo anterior no podemos acceder a la modificación interesada.

7. Y por las mismas razones antes expuestas no procede tampoco acceder a la revisión del hecho probado noveno que trata también de introducir apreciaciones y valoraciones acerca de las sentencias a las que se remite tal hecho probado, ni a la del hecho probado décimo que se interesa también en términos similares cuando como hemos indicado debe estarse al contenido íntegro de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, y no a los aspectos de las mismas que se quieren destacar.

8. A continuación se interesa la modificación del hecho probado undécimo para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones interesadas:

"UNDÉCIMO.- El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos por Endesa."

Se apoya la parte recurrente en el documento 18 aportado por dicha parte y a partir del mismo entendemos que debe accederse a la modificación interesada al desprenderse de forma clara, directa y patente el texto que se quiere adicionar.

9. En el motivo noveno interesa la parte actora la adición de un nuevo hecho , el duodécimo para el que propone el siguiente texto: "HECHO PROBADO DUODÉCIMO.- El V Convenio Marco del Grupo Endesa y sus disposiciones derogatorias primera y segunda también fueron objeto de impugnación por el demandante, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia firme número 247/2021 de 22 de noviembre de 2021 (Autos 84/2020 ), que desestimó la demanda y condenó en temeridad al demandante. (Sentencia aportada por el demandante a título ilustrativo")"

Se funda la parte recurrente en una sentencia que dice se aporta a título ilustrativo y no como documento probatorio, por lo que no podemos acceder a la modificación interesada, sin perjuicio de que pueda la Sala analizar las distintas sentencias y jurisprudencia que pueda resultar de aplicación para resolver la cuestión ahora planteada y ello a la hora de resolver sobre las infracciones jurídicas alegadas por la parte actora.

10. A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado, el décimo tercero, para el que propone el siguiente texto literal: "

"DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, que era el XVI Convenio Endesa (BOE 7-8-96). (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios, ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

Respectivamente en los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, aplicables al demandante, se incluía en su artículo 14 una garantía ad personam y con carácter permanente de todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, con respecto de los Convenios Colectivos sucesivos si estableciesen condiciones menos favorables" Hecho no controvertido. (Documentos nº 8 y 9 del ramo de prueba del demandante, y Documentos nº 9 y 12 del ramo de prueba de la demandada)."

Cita la parte recurrente los documentos en los que funda la revisión, en el propio texto propuesto y en cuanto a lo relativo a la cláusula adicional décima de su nombramiento como manager Enel, documento 3 de la parte demandada, y el 11 y 25 del actor, consta que se le reconoce como concepto consolidado los beneficios sociales en los términos de su convenio de origen remitiéndose tal cláusula décima al Anexo I de tal documento que es donde así lo recoge, si bien no se especifica en tal documento que el convenio de origen sea el XVI convenio, por lo que solo puede accederse a recoger esa primera frase sin el inciso relativo al XVI Convenio. En cuanto a lo que se trata de adicionar en el segundo párrafo acerca de los beneficios que tenía reconocidos el actor, de acuerdo con el indicado documento 77 de la parte actora y que consiste en una protocolización notarial de la página web en la que se recoge la gestión de los beneficios sociales del actor, se constata que concretamente eran los que indica la parte recurrente en el texto propuesto, y cómo nada recoge la sentencia de instancia acerca de cuáles eran los beneficios sociales de los que venía disfrutando el actor antes de la modificación, accedemos a recoger tal extremo, salvo el inciso en el que trata de señalar "ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa", pues a dicha conclusión no se puede llegar a partir del documento citado, sino a partir de las apreciaciones y valoraciones que realiza la parte recurrente y que no tienen cabida a la hora de revisar el relato fáctico. Y finalmente en cuanto a los acuerdos de reordenación societarias, además de tratar la parte recurrente de recoger apreciaciones y valoraciones al tratar de reflejar que resultan de aplicación tales acuerdos al actor, se quiere recoger de forma aislada el indicado artículo 14 sin tener en cuenta el resto del contenido de los acuerdos, y además carece de trascendencia lo relativo a los mismos pues tales acuerdos ya fueron valorados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril del 2024 con ocasión del conflicto colectivo planteado impugnando las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo de Endesa, señalando dicha sentencia que tales acuerdos no impiden que en el seno de la negociación del V Convenio colectivo Marco de Endesa, con la finalidad de homogeneizar los beneficios sociales, se pueda acordar por la empresa y los representantes de los trabajadores una nueva regulación de dichos beneficios de conformidad con el principio de modernidad de los convenios colectivos. De este modo tal hecho probado quedará redactado de la siguiente forma: ""DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

11. Finalmente, interesa el recurrente la adición de otro hecho probado con el siguiente tenor literal: "DECIMOCUARTO.- La matriz italiana del Grupo Endesa, ENEL, Spa, ordenó en el año 2020 revertir más de la mitad de la provisión contable de cerca de 900 millones que garantizaba el pago futuro del beneficio social de la tarifa eléctrica de los trabajadores del Grupo Endesa, siendo la finalidad última de la MSCT poder eliminar esta provisión contable. (Documentos nº 7 de la demanda y nº12 del ramo de prueba del demandante, hecho de dominio público e Interrogatorio de parte de ENEL, S.p.a)

Consta la existencia de derechos y beneficios sociales del personal activo que no disfruta el demandante como personal AVS excluido de convenio, y que en el listado aportado por Endesa de los afectados por la MSCT hay determinados trabajadores de la Alta Dirección, excluidos de convenio, que no figuran en dicho listado como afectados por la MSCT.

(Documento nº 6 aportado con la demanda, 78 del ramo de prueba del demandante, V Convenio Marco y listado de afectados por la MSCT aportado por ENDESA)

En email de fecha 26/7/2024 se informa por parte de Endesa al personal activo de la nulidad de la MSCT por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/2024 y con ello la reposición del personal fuera de convenio a la situación anterior a la modificación.

(Documentos nº 1 del ramo de prueba del demandante)".

Y dados los términos en que se plantean las adiciones interesadas no podemos acceder a la adición de tal hecho probado, pues por un lado en cuanto al apartado primero, se funda en parte en la prueba de interrogatorio de parte que no es hábil a estos efectos y además introduce apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica. En relación a la precisión que se quiere adicionar en el segundo párrafo sobre los beneficios y derechos sociales de los que no disfruta el demandante citando el documento 6 de la demanda y el documento 78 de su ramo de prueba, no se pueden desprender de forma clara, directa y patente y sin género alguno de dudas las afirmaciones que se quieren reflejar, que además contienen apreciaciones y valoraciones. Y en cuanto al mail citado de julio del 2024, cita la sentencia del TS pero lo que señala es que la empresa está analizando el impacto de la resolución y las consecuencias de la aplicación de la mencionada sentencia al colectivo afectado y que analizada la situación podrán tener una mayor precisión sobre ello y definir adecuadamente cómo proceder, de manera que no recoge exactamente lo que se quiere incorporar por la parte recurrente.

No accedemos por ello a la adición interesada.

TERCERO. - II.Examen de las infracciones jurídicas

1.i.Denuncia la parte recurrente en el motivo de recurso duodécimo la infracción del artículo 41 ET , del artículo 138-4 de la LRJS, así como de la jurisprudencia del TS y de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con la aplicación del convenio marco del Grupo Endesa a la relación laboral del actor como excluido de convenio. Se cita especialmente la STS de 25 de junio del 2024 (autos 111/2020) y de la sentencia de la Audiencia Nacional 22/11/2020 (autos 84/2020). Alega la parte recurrente que la Sentencia, de forma acertada, inicialmente, determina que el actor, por su condición de excluido de convenio como directivo, ha estado excluido de los distintos Convenios Marco del Grupo Endesa, siéndole de aplicación, en materia de beneficios sociales, su Convenio de origen cuál es el XVI Convenio Colectivo de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., y que la MSCT comunicada al demandante, por aplicación de la mencionada STS 25/6/2024 fue declarada nula por fraude de Ley. Señala que donde la Sentencia, comete infracción de la jurisprudencia de aplicación en esta materia, es en cinco cuestiones que pasa a desarrollar de la siguiente forma: 1.- Que la fuente de los beneficios sociales a favor de mi representado siempre fue el Convenio de origen por referencia expresa de los Convenios Marco al mismo, pues para el personal excluido de Convenio (con antigüedad anterior al año 1999, como es el caso del actor), los beneficios sociales venían siendo aplicados en virtud de los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007 (y posteriores prórrogas), por ser personal afectado por aquellas operaciones de reordenación societaria, así como por los distintos títulos individuales que pudieran tener reconocidos por el Grupo Endesa por su condición de directivo, por lo que era imposible que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal como el actor excluido del convenio, tal y como lo indica la STS de 25 de junio del 2024. Indica que las únicas materias y disposiciones del V CM que aplican al actor son las contempladas en su propio artículo 3, referidas al Plan de Igualdad, Régimen Disciplinario y la Jubilación obligatoria, refiriéndose además a hechos que dice deberían entenderse reconocidos en virtud de la ficta confessio ante la incomparecencia de alguna de las demandadas y ello cuando no cabe al examinar las infracciones jurídicas proceder a la valoración de la prueba y cuando además la posibilidad de aplicar la ficta conffesio incumbe a la magistrada de instancia, siendo una facultad de la misma en atención a lo actuado y a las circunstancias concurrentes y que la misma dentro de tales facultades de valoración de la prueba no aplicó, por lo que no cabe partir de tal incomparecencia y de la prueba de interrogatorio para considerar como ciertos determinados hechos.

Se alega por otro lado en el punto 2, que se discrepa también de la afirmación de que al entrar en vigor en el año 2020 el V Convenio Marco, en virtud de su Disposición derogatoria primera, quedaron derogados expresamente los beneficios sociales regulados en todos los Convenios de origen, incluidos los del actor a pesar de ser excluido de convenio, siendo sustituidos por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Se refiere la parte recurrente a lo que indica la STS de 25-06-2024, y la Sentencia de la AN de 22/11/2020 y alega que no cabe entender que una norma convencional como el V CM pueda ser de aplicación al actor como excluido de convenio, con base en el propio art.3 de dicho convenio, y la doctrina jurisprudencial citada.

En el punto 3, se refiere la parte a la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la naturaleza de la MSCT llevada a cabo por Endesa fue "ad cautelam" mientras se encontraba pendiente de resolver el conflicto colectivo 514/2020 de impugnación del V CM. Y alega que no existe la figura de la modificación sustancial "ad cautelam" y señala además que no es posible llegar a tal conclusión pues el V Convenio Marco se publicó en el BOE por resolución de 4 de junio del 2020, y el acta de cierre de periodo de consultas de la Modificación sustancial de condiciones de trabajo es de 24 de marzo del 2020, y la carta de modificación que se envía al actor lo es antes de la publicación de tal V Convenio y así del 8 de abril del 2020. Indica que la impugnación judicial no se produce hasta diciembre del 2020, y alega además que no se mencionó el proceso de conflicto colectivo 514/2020 sobre la impugnación de las disposiciones derogatorias del V Convenio en la conciliación del 25 de febrero del 2022.

En el punto 4, cuestiona la parte la afirmación de que la modificación de los beneficios sociales del actor no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio. Alega que el conflicto que resolvió la sentencia del TS de 11/04/2024 se refería exclusivamente al personal pasivo y activo de Endesa sujeto a convenio, pero no al personal excluido de convenio, que los beneficios sociales del actor se encuentran regulados al ser personal excluido de convenio en sus propios contratos de trabajo. Se argumenta que tales beneficios sociales estaban así contractualizados en las condiciones del artículo 46 y 47 del XVI convenio colectivo y que precisamente la Sentencia de la AN de 22 de noviembre del 2020, señala que " al personal no incluido en convenio no se les modifica derecho alguno a través del Laudo ni del Convenio colectivo o los Acuerdos colectivos sobre materias concretas, sino a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo finalizado con acuerdo entre las partes", y que incluso el hecho de formular esa demanda le valió una condena por temeridad.

Alega finalmente en el punto 5 que combate la aplicación de la cosa juzgada de la STS de 11 de abril de 2024 ( Autos 514/2020), señalando que en esa sentencia se trataba de un conflicto colectivo del personal sujeto a convenio, no excluido como es el caso del actor. Y se argumenta que los únicos efectos de la cosa juzgada en este procedimiento deben entenderse respecto de la STS de 25 de junio del 2024 por aplicación del artículo 138-4 de la LRJS.

ii. Los datos de los que debemos partir para resolver la controversia planteada se concretan de la siguiente forma: El actor mantiene una antigüedad en el GRUPO ENDESA desde el día 8 de octubre de 1984, fecha en la que comenzó a prestar servicios para Endesa (entonces Empresa Nacional de Electricidad, S.A.) trabajando desde entonces para las empresas del Grupo Endesa en los periodos que constan en Vida Laboral. Desde el 1 de agosto de 2015 el demandante se encuentra en situación de suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo con ENDESA, habiendo suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social, con un "Complemento Empresa AVS" por importe en 2020 de 8.315,99 euros brutos mensuales (12 pagas), más beneficios sociales. Endesa viene rigiendo sus relaciones laborales desde el año 2000, por los sucesivos Convenios Colectivos de grupo de empresas, denominados Convenios Marco del Grupo Endesa, siendo el último registrado y publicado el extinto IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE 13-02 2014). El actor es personal excluido de Convenio por su condición de Directivo de ENDESA. El 27 de diciembre de 2018, el máximo responsable del Área de Organización y RH del Grupo Endesa, D. Celestino, remitió una Carta Certificada al Demandante con el siguiente tenor literal: "Como ha sido comunicado por la empresa a la representación de los trabajadores y a la plantilla a pesar de los esfuerzos realizados por esta parte empresarial durante un proceso de negociación que ha durado catorce meses, el 31 de diciembre de 2018 concluirá la vigencia el IV Convenio Colectivo del Grupo, así como del Acuerdo Marco de Garantías y el Acuerdo sobre Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos de Trabajo, quedando sin efectos legales como convenio o acuerdos colectivos estatutarios. Aquel término de vigencia producirá los efectos jurídicos contemplados legal y jurisprudencialmente, que se refieren esencialmente, respecto a aquellas materias relacionadas con las condiciones de trabajo y beneficios sociales, al fin del carácter normativo de aquella regulación en favor de su consideración como cláusulas contractuales individuales, y ello sólo respecto a aquél personal que tenga en vigor contrato de trabajo con la empresa en ese momento. Lo anterior significa que, respecto al colectivo del personal acogido al Plan Voluntario de Suspensión al que usted pertenece, sus condiciones seguirán rigiéndose por lo establecido en el Pacto de Suspensión de la Relación Laboral suscrito. Cualquier referencia que se haga en dicho Pacto al Convenio Colectivo, se entiende hecha al cambio regulatorio operado en el mismo antes reseñado y con los efectos jurídicos que sean pertinentes. En caso de reincorporación conforme lo indicado en aquel Pacto de Suspensión, sus condiciones de trabajo pasarían a regirse por las que les fuera de aplicación al personal en activo. Lo anterior también se entenderá en relación a los beneficios sociales que su Pacto prevé que serán los mismos disfrutados por este último personal. En el momento en que, en un futuro, pase a integrarse en el colectivo del personal pasivo, sin embargo, no le serán más de aplicación, aquellos beneficios sociales que le pudieran corresponder por tenerlos reconocidos como tales como son, entre otros, el suministro eléctrico al que se refiere el artículo 78 o los que traen consecuencia de lo regulado en la Disposición Transitoria V, ambos del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa . Respecto al art. 77. Planes de pensiones del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa se mantendrá su vigencia de conformidad con lo regulado en el mismo. La empresa le continuará informando de todo aquello que pueda ser relevante respecto a lo aquí comunicado. Atentamente".El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número t3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos.

En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, señalando en concreto dicha comunicación que: " Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de .modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente".

En el año 2020 entra en vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera, establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 que desestimó la demanda. En Sentencia de 11/04/2024 del pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo (número 542/2024) se resolvió recurso interpuesto contra la sentencia de la audiencia Nacional de 15/11/2021 confirmando la validez de la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco. En el momento en que fue comunicado al demandante la modificación de condiciones de trabajo de 08/04/2020, se encontraba pendiente de resolver el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia recaída en procedimiento 32/2019 en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sentencia nº 46/2019 de 26 de marzo). Dictó Sentencia el Tribunal Supremo el 7 de julio de 2021 número 761/2021. Con fecha 25/06/2024 fue dictada por el Tribunal Supremo Sentencia 930/2024 que viene a resolver los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/11/2021, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo objeto de este procedimiento.

iii.La sentencia de instancia tras analizar las circunstancias referidas a la prestación de servicios del actor para la parte demandada, considera que el mismo es personal excluido de convenio por ser personal directivo, y tras referirse a las distintas sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales reconocidos por los convenios de origen tanto al personal activo como pasivo, señala que "aunque tal modificación sustancial comunicada al actor sea nula y por tanto se tenga por no hecha, lo relevante es que la modificación de sus beneficios sociales no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio, y ello de acuerdo lo dispuesto en la STS de 11/04/2024 , por lo que la MSCT resulta intrascendente pues aun teniéndose por no hecha, lo relevante es que los beneficios sociales que le corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la MSCT como consecuencia de la aplicación del V Convenio Marco (anterior a la MSCT)."Y en consecuencia , pese a que por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que derivan de la incidencia en el presente caso de la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de carácter colectiva planteada a través de la demanda de conflicto colectivo, y que declara nulo el acuerdo adoptado en tal proceso para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo del personal excluido de convenio, se declara la nulidad de la modificación sustancial comunicada al actor, tal pronunciamiento no tiene efecto alguno, pues aprecia la sentencia que por aplicación del V Convenio Marco y sus disposiciones derogatorias, no tiene derecho el actor a los beneficios sociales de los que venía disfrutando.

iv.Para analizar las cuestiones planteadas debemos referirnos a las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales de los que venían disfrutando los trabajadores de ENDESA.

a) En primer lugar debemos citar la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 (conflicto 32/19 ),que desestima la demanda planteada en conflicto colectivo tras la comunicación remitida por la empresa demandada en fecha 27/12/2018, y en el que se interesaba, el mantenimiento de las condiciones económicas y sociales más favorables en lo relativo a la tarifa eléctrica bonificada como tarifa de empleado, la cual les fue suprimida, a raíz de la pérdida de vigencia del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, al personal pasivo, al carecer ya de contrato en vigor. Dicha sentencia se confirma por la STS de 7 de julio del 2021 que expresa que " una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo dela pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo. En definitiva, ya matizamos en nuestra STS de 20 de diciembre de 2016, Rec. 217/2015 , y reiteramos en la STS28 Noviembre 2019, Rec. 118/2018 , que la aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto delos Trabajadores, debe entenderse contractualizado íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean contractualizables. Se hace evidente que la denominada "contractualización" solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018 ). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine. Las empresas demandadas así lo han entendido en la medida en que han conservado los beneficios para el personal en activo con contrato en vigor; y, en cambio, no lo han conservado para quienes no tienen ese soporte contractual." Y añade dicha sentencia en orden a la denunciada vulneración de los arts. 1.256, 1258, 1124 y 1135 del CC , que: "Nuevamente hemos de negar la pretendida infracción porque tales preceptos, como el resto de los denunciados ( artículos 1089, 1091, 1254 y 1255 CC ) sobre el nacimiento de las obligaciones y sobre la existencia y contenido de los contratos, sencillamente no resultan de aplicación, salvo la referencia a las obligaciones derivadas de la ley. En efecto, para la aplicabilidad de los preceptos mencionados sería necesario la previa existencia de un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto que examinamos. Y, al respecto, venimos insistiendo con reiteración que ni existe tal contrato, ni las previsiones convencionales pueden haberse incorporado a contratos inexistentes; por lo que no resultan de aplicación los mencionados preceptos. El artículo 1090 CC se refiere a las obligaciones que nacen de la ley disponiendo que no se presumen y que sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido. Tal ocurre en nuestro caso en el que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora ( artículo 4 del IV Convenio Marco del grupo Endesa y artículo 86.3 ET )."

b)Hay que citar también la Sentencia de la Audiencia Nacional 242/2021 de 15 de noviembre en el procedimiento 514/2020 ,que se plantea para que se declare nula la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de la disposición derogatoria segunda de tal convenio marco en la materia añadida de Beneficios sociales incluyendo ayuda de estudios y suministro de energía eléctrica, nulidad de las modificaciones introducidas por el artículo 78 del V CM en cuanto a la limitación de potencia y al mantenimiento de la tarifa eléctrica de que cada colectivo venía disfrutando o subsidiariamente la nulidad de las nuevas condiciones. Dicha sentencia desestima la demanda y el Tribunal Supremo dicta sentencia el 11-04-2024 confirmando dicha sentencia.

c) El 22 de noviembre del 2021se dicta sentencia por el Audiencia Nacional en procedimiento instado por varias personas físicas, entre otras el actor, con demanda en la que se solicitaba que se dicte sentencia por la que: 1. Se declare nulo y se deje sin efecto el laudo y el V Convenio Marco o, subsidiariamente, 2. Se declare la nulidad de las dos Disposiciones Derogatorias recogidas por el Laudo y de las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de todos los artículos del Laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de los artículos referidos a la retribución fija anual que supongan una discriminación respecto del personal AVS, subsidiariamente, 3. Se declare que las dos disposiciones derogatorias recogidas por el Laudo y las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa no afectan a los demandantes, así como tampoco todos los artículos del laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de todos los artículos que supongan una penalización en las retribuciones fijas del personal AVS. En el fallo de dicha sentencia se aprecia la indebida acumulación de acciones respecto de la acción de impugnación de convenio y se estima la excepción de falta de acción desestimando la demanda e imponiendo a la parte actora un multa por temeridad de 800 euros. A la hora de argumentar la imposición de tal multa, señala la Audiencia Nacional que "Expuesto lo anterior, y tomando en consideración el relato de hechos que ha quedado acreditado, en este caso consideramos que se deduce con suficiente claridad que la parte demandante ha cruzado esa frontera que separa su derecho a la tutela judicial efectiva del comportamiento temerario que merece ser sancionado por abusivo, porque se trata de una demanda ciertamente infundada con manifiesto conocimiento del litigante: - Las personas demandantes son personal excluido de convenio, esto es, no les es de aplicación la norma convencional que rige las relaciones laborales de la generalidad de las personas empleadas en el grupo empresarial demandado. - El Laudo Arbitral impugnado es el resultado del fracaso de las negociaciones habidas entre la empresa y la parte social para la aprobación del V Convenio colectivo marco de empresa, por lo que en principio en nada afecta a los demandantes dada su condición de fuera de convenio. - Para despejar las dudas que el Laudo discutido pudiera plantear respecto al personal fuera de convenio, la empresa tramitó un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo expresamente dirigido al personal fuera de convenio. Procedimiento impugnado judicialmente y por ello perfectamente idóneo para el adecuado respeto del régimen jurídico del personal fuera de convenio. - El Laudo Arbitral impugnado está derogado por el V Convenio colectivo marco de Endesa publicado en el BOE de 20 de junio de 2020."Se indica además en el hecho probado primero de dicha sentencia que "Las personas demandantes en este procedimiento es personal por cuenta ajena de las empresas demandadas, Endesa, S.A. y las demás que forman el grupo Endesa, cuyas relaciones laborales no se rigen por el convenio colectivo de aplicación, el actualmente vigente V Convenio colectivo marco del Grupo Endesa, BOE de 17 de junio de 2020, o los anteriores, sino que se trata de personal excluido (directivo, singular o excluido de empresa), cuyas condiciones laborales están recogidas en sus contratos de trabajo."

d) El 11 de noviembre del 2021se dicta sentencia por la Audiencia Nacional en el proceso de conflicto colectivo 111/2020 instado por el Sindicato independiente de la energía y Comisiones Obreras impugnando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada por ENDESA al personal fuera de convenio, respecto de las condiciones de trabajo relativas a beneficios sociales. En dicha sentencia se acuerda apreciar cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio por tratarse de controversia ya resuelta por las SAN de 26-3-2019 y 7-7-2021 dictadas en conflicto colectivo y referidas en el hecho probado 2º de esta demanda y se estima en parte la presente demanda suscitada por los sindicatos CCOO y SIE y se declara la nulidad de los Acuerdos detallados en el hecho 6º de esta resolución que fueron alcanzados entre las mercantiles ENDESA RED, S.A., ENEL IBERIA, S.L., ENDESA GENERACIÓN, S.A., ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L., GAS Y ELECTRICIDAD GENERACIÓN, S.A.U., UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A.U., ENDESA ENERGÍA, S.A.U., EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L., ENDESA S.A., ENDESA MEDIOS Y SISTEMAS, S.L., ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., EMPRESA CARBONÍFERA DEL SUR ENCASUR, S.A. , y el sindicato UGT el 24-3-2020 en acta final del periodo de consultas iniciado por el empresario con el objeto de modificar las condiciones de trabajo en ellos referidas y que se dejan sin efecto. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TS de 25 de junio del 2024 ,y en la misma en su fundamento de derecho primero punto 5 ante una de las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, realiza la siguiente afirmación: "Por lo que se refiere al personal activo que resulta excluido de la aplicación del Convenio Colectivo, no es necesario precisar tampoco qué concretos grupos lo conforman, menos aun cuando la referida precisión se sustenta en el propio Convenio Colectivo, objeto de publicación en el BOE y, por tanto, con valor normativo, siendo innecesario que su contenido se incorpore en el apartado de los hechos probados. Por último, el hecho de que la exclusión del Convenio sea parcial o, a la inversa, que es aplicable en parte el V Convenio Colectivo al personal afectado fuera de él y que es el afectado por el presente conflicto, es del todo intrascendente toda vez que dicha aplicación viene referida a cuestiones ajenas a la que nos ocupa, como se deduce de las propias alegaciones de las codemandadas, como son las relativas al plan de igualdad, a las disposiciones de prevención de riesgos, al beneficio de tarifa eléctrica en situación de pasivo, a las decisiones de las distintas comisiones contenidas en el Convenio Colectivo y relativas a los Acuerdos Voluntarios de Suspensión (AVS), o a los acuerdos de extinciones (ERES). La modificación aplicada por las codemandadas ha consistido en la aplicación al personal fuera de Convenio, de las cláusulas derogatorias primera y segunda del V Convenio Colectivo Marco de Endesa en lo referente los beneficios sociales reconocidos a título individual o colectivo que deriven de disposiciones de los Convenios Colectivos de origen, acuerdos y/o usos o costumbres, que se han visto derogados por la aplicación de dichas disposiciones, sin que se haya cuestionado más que si existe causa que justifique dicha aplicación, sin que por ello se haya puesto en duda la figura de la autonomía colectiva, ya que lo que se trata de solventar ahora es cosa distinta, como ya se ha indicado."

v.Y teniendo en cuenta lo que expresan los hechos declarados probados y lo que señala la doctrina del Tribunal Supremo citada dictada en relación a los beneficios sociales del personal de Endesa tanto activo como pasivo, dentro o fuera de convenio, debemos señalar en primer lugar que visto el tenor literal de la comunicación impugnada por el actor de 8 de abril del 2020 en el que la empresa en ningún momento se refiere a que estemos ante una modificación "ad cautelam" como alega la sentencia de instancia, estando en esa fecha pendiente de resolución judicial un procedimiento que no afectaba al actor pues se refería al personal pasivo, apreciamos que resulta claro que dicha comunicación y el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivo, se llevó a cabo por la empresa precisamente en relación únicamente al personal fuera de convenio, porque a dicho personal no le era de aplicación el V Convenio Marco que aunque en esa fecha no se había publicado todavía, se estaba negociando y una de las cuestiones cruciales del mismo eran las disposiciones derogatorias en relación a los beneficios sociales que se incluían en el mismo. Así, con tal modificación sustancial y alegando la empresa causas organizativas y productivas que la Audiencia Nacional apreció que no podían servir para operar la referida modificación sustancial, lo que pretende la empresa es que los trabajadores fuera de convenio y que venían disfrutando en virtud de los acuerdos y contratos individuales pactados con la empresa, de beneficios sociales referidos entre otros a la tarifa eléctrica y a la ayuda de estudios, vieran sustituidos tales beneficios que venían disfrutando, por lo previsto en el artículo 78 y 79 del indicado V Convenio Marco. Debe tenerse en cuenta el antecedente previo, de la comunicación de 27 de diciembre del 2018 que fue dejada sin efecto en conciliación en relación al actor, precisamente por ser personal fuera de convenio dada su condición de directivo, siendo un hecho claro e indiscutido que los beneficios sociales de los que disfrutaba el actor lo eran en virtud de los pactos individuales suscritos por el mismo y no por la aplicación del XVI Convenio colectivo de ENDESA e incluso el pacto individual de suspensión suscrito por el actor en el 2015, no se remite a la regulación del Convenio colectivo en cuanto a los beneficios sociales, sino que se recoge en el mismo en la cláusula sexta, que el trabajador mantendrá los beneficios sociales que le hubieran correspondido disfrutar en caso de mantenerse en activo en la empresa a todos los efectos. Esa es la razón por la que la empresa procede a llevar a cabo tal proceso de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, que se declara nula por sentencia de firme, lo que lleva a la sentencia de instancia a declarar también la nulidad de la modificación individual comunicada al actor por los efectos de la cosa juzgada prevista en el artículo 160-5 de la LRJS. Y ante tal declaración de nulidad de la modificación operada y que es impugnada por el trabajador, no cabe que dejando sin contenido tal pronunciamiento confirmado por el Tribunal Supremo, no se conceda efecto alguno a tal declaración de nulidad pues es claro que conforme al artículo 138 de la LRJS, tal declaración de nulidad de la modificación comporta la reposición al trabajador en las condiciones de trabajo y así en este caso en los beneficios sociales de los que viniera disfrutando en virtud de los pactos y acuerdos individuales suscritos por el actor. Precisamente por ello, se aprecia por la Audiencia Nacional que no tienen acción el actor y otros trabajadores que impugnaban las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo y lo acordado por Laudo Arbitral, puesto que son personal excluido de convenio, imponiéndoles incluso la Audiencia Nacional una multa por temeridad, y señalando esa misma situación la sentencia del TS de 25 de junio del 2024 que indica a diferencia de lo que aprecia la sentencia de instancia, que tal personal fuera de convenio, conforme al artículo 3 del V Convenio solo resulta afectado por el mismo en determinadas cuestiones como planes de igualdad y otros pero no desde luego en lo relativo a los beneficios sociales que son a los que se refería la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la propia Sala Cuarta confirma que debe declararse nula. Si como afirma la sentencia de instancia, los beneficios sociales que corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la modificación sustancial de condiciones de trabajo, no se advierte la razón por la que la empresa procede a la modificación sustancial de carácter colectivo operada y que precisamente se fundamenta en cuanto a su tramitación al personal fuera de convenio, en no resultar al mismo la aplicación de tales normas convencionales que regulan los beneficios sociales pues en otro caso con aplicar tales preceptos del V convenio Marco resultaría suficiente para tal colectivo fuera de convenio. Y en este sentido la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 indica en su fundamento de derecho séptimo, que "La sentencia recurrida pone de relieve, simplemente, la imposibilidad de que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio Colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal aquí afectado por el conflicto, al estar excluido del Convenio, lo que ha obligado a la empresa a acudir al cauce del art. 41 del ET .En fin, el personal fuera de convenio quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Colectivo Marco de Endesa y, por ello, dichos beneficios sociales quedaron incólumes, al ser condiciones de trabajo amparadas por su contrato de trabajo. Así es que la empresa tuvo que acudir al art. 41 del ET ,aportando documentos e Informes que intentaban justificar las medidas en virtud, fundamentalmente, de un Plan de sostenibilidad de la empresa. De ese modo se pretendieron alcanzar objetivos distintos a la finalidad última de la normativa utilizada que es la de introducir una MSCT sin concurrencia alguna de las causas legalmente exigidas. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, es el contrario del pretendido por el legislador, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, los que no son desvirtuados por las alegaciones vertidas en este submotivo por las recurrentes." Se viene a reconocer así que el personal excluido de convenio como el actor, quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Marco, por lo que los beneficios sociales que tenían reconocidos se mantenían y ello es lo que llevó a la empresa a llevar a cabo el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue declarada nula.

vi. En consecuencia, entendemos que la declaración de nulidad de la modificación sustancial llevada a cabo, debe comportar como solicita la parte actora en su demanda, el derecho a ser repuesto en las condiciones laborales anteriores a la modificación sustancial y así en los beneficios sociales que venía disfrutando con anterioridad a que tuviera lugar la misma conforme a los acuerdos individuales suscritos por el trabajador y en los mismos términos que se reconocían por la empresa, y que se recogen en el hecho probado que hemos adicionado como hecho probado décimo tercero, sin que quepa realizar en este procedimiento algún otro pronunciamiento, como pretende el recurrente, acerca de la naturaleza de tales beneficios que se le venían reconociendo al actor en virtud de los pactos individuales suscritos, pues nos encontramos en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el que una vez declarada nula la modificación sustancial colectiva, se trata de determinar cómo afecta ello a la modificación individual llevada a cabo y derivada de tal modificación colectiva. Y como consecuencia de la declaración de nulidad de la modificación colectiva, y por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que dicha sentencia firme dictada tiene en los procesos individuales en los que se impugna la modificación conforme al artículo 160-5 de la LRJS, lo que debe declararse es la nulidad de la modificación con reposición del actor a la situación que tenía antes de llevarse a cabo la misma, manteniéndole por ello los beneficios sociales que venía disfrutando conforme a los acuerdos y pactos individuales suscritos por el actor.

Sin embargo, no cabe la declaración pretendida en relación al reintegro al pasivo del balance de Endesa de las provisiones valoradas a 31 de diciembre del 2019 y correspondientes al actor por los beneficios sociales por su etapa de pasividad, pues por un lado entendemos que dicha petición se formula para la etapa de pasividad del actor y al respecto la Audiencia Nacional en la sentencia de 11 de noviembre del 2021 dictada con ocasión de la modificación sustancial colectiva de la que deriva la individual aquí enjuiciada, aprecia cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, al haberse resuelto sobre tal cuestión en la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 y en la del TS de 7 de julio del 2021, quedando afectado el actor por lo resuelto en tales procedimientos para su etapa de pasividad de acuerdo con el artículo 160-5 de la LRJS, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 confirma la citada Sentencia de la Audiencia Nacional y también este concreto pronunciamiento sobre la cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, señalando que " el presente conflicto colectivo no puede alcanzar al personal pasivo fuera de convenio, al haber resultado ya afectado por el previo conflicto colectivo de referencia, que concluyó con un previo pronunciamiento judicial firme que resolvió la cuestión ahora debatida."En todo caso, no consta dato alguno en el relato fáctico a partir del cual se pudiera imponer a la parte demandada el solicitado reintegro, y como señala la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, nos encontraríamos ante una cuestión que atañe más bien a la fase de ejecución de la sentencia, excediendo del objeto de este procedimiento al que no se pueden acumular además tal y como se prevé en el artículo 26 y 138 de la LRJS, otras pretensiones diferentes a la de la indemnización por los daños y perjuicios, así como las referidas a la vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a las otras peticiones formuladas referidas a la compensación económica por los daños y perjuicios ocasionados, y a la condena a las demandadas al abono de la suma de 30.000 euros, por un lado en relación a la compensación por los daños y perjuicios ocasionados, en la demanda inicial se interesaba la compensación de los daños y perjuicios ocasionados por las nuevas condiciones que se pasan a aplicar por la empresa, pero sin concreción de cantidad alguna y aunque hay escritos de la parte concretando primero de forma aproximada y luego fijando una cuantía concreta, lo cierto es que obra en autos una providencia de fecha 12 de septiembre del 2024 que si bien tiene por concretado el importe por daños morales solicitado por el actor, en cuanto al importe que se concreta por daños y perjuicios indica que "No ha lugar a la ampliación objetiva de demanda en cuanto al importe reclamado en dicho escrito por el actor, en cuantía de 4.133,32 euros, en concepto de Beneficio social tarifa eléctrica de los años 2020 a 2024, importes no solicitados en la demanda inicial que conlleva a una modificación sustancial de demanda, que no puede ser admitida ( art. 85.1 LRJS ), sin perjuicio de su reclamación en procedimiento aparte si a su derecho conviene."Dicha providencia no consta recurrida y en consecuencia no procede realizar pronunciamiento alguno sobre tales daños y perjuicios derivados de la aplicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no se discute se le habrán producido al actor aun cuando no se recoge en el relato fáctico dato alguno sobre tales daños y perjuicios y tampoco se trata de adicionar por la parte recurrente hecho alguno al respecto, puesto que no se admitió tal concreción por el juzgado, y se excluyó la opción de poder cuantificar los daños en este procedimiento.

Y en cuanto a la indemnización solicitada en concepto de daños morales y daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales, la sentencia de instancia no declara la vulneración de derechos fundamentales y en el recurso no se articula motivo alguno destinado a denunciar las infracciones jurídicas apreciadas acerca de tal vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho de igualdad y a la no discriminación, de manera que si no se declara tal vulneración, no procede la indemnización asociada y ligada a la misma, por lo que procede estimar en parte las pretensiones formuladas por la parte recurrente.

2.i.Finalmente, en el último motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 41 del ET, artículo 16 de los acuerdos de Reordenación societaria de 27/04/1999 y del Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, así como de la jurisprudencia del TS en relación con la existencia de grupo de empresas a efectos laborales y responsabilidad solidaria. Alega que la sentencia en su Hecho Probado Primero establece claramente, y como hecho no controvertido entre las partes, la condición del actor de trabajador del Grupo Endesa y argumenta a partir de tal extremo fáctico que ello debe conllevar a la condena a todas las empresas del grupo demandadas, y no sólo con respecto de ENDESA, S.A., tal y como se contempla en el fallo de la Sentencia. Indica que, como grupo de empresas laboral, todas las codemandadas deben responder de forma solidaria de la condena que se expresa en el fallo de la Sentencia, por la cual se declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración. Se citan los Acuerdos indicados de reordenación societaria y la jurisprudencia en relación al grupo de empresas a efectos laborales, y se refiere a continuación a la prueba aportada por dicha parte y a la incomparecencia de determinadas empresas a las que no se les pudo practicar el interrogatorio de parte y que por ello entiende que se les debe aplicar la ficta confessio, y procediendo a valorar la prueba documental aportada alega que a partir de la misma se acredita la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Alega por otro lado que la propia Memoria Explicativa de la MSCT así como todas las comunicaciones realizadas a mi representado y aportadas por esta parte, entre ellas la de la notificación individual de la MSCT colectiva, se plantean, no como una sociedad independiente, sino como el GRUPO ENDESA, llegando a denominar a los trabajadores del conglomerado, o más bien entramado, Grupo Endesa como trabajadores del Grupo.

ii. Conforme a los datos que constan en el relato fáctico, no se constatan circunstancias a partir de las cuales puedan apreciarse en las demandadas la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que podamos encontrarnos ante un grupo de empresas a efectos laborales. Que las demandadas constituyen un grupo de empresas mercantil es claro e indiscutido y es una circunstancia habitual en los grupos de empresas mercantiles la circulación de trabajadores dentro de las empresas de tal grupo, lo que no supone ni la confusión de plantilla ni la prestación indistinta de los trabajadores para una u otra empresa del grupo mercantil , y como decimos, al no poder desprenderse a partir del relato fáctico la concurrencia de los requisitos que la propia jurisprudencia citada por la parte recurrente señala para que se pudiera declarar la existencia de un grupo de empresas patológico, no cabe la condena solidaria solicitada por la parte recurrente, procediendo así la condena solo a ENDESA SA que además de ser la empresa que notificó al actor la modificación individual ahora impugnada, es con la que el trabajador suscribió el pacto de suspensión de la relación laboral que le reconoce el mantenimiento de los beneficios sociales.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas al gozar la parte actora del derecho a la asistencia jurídica.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por el actor y declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración con absolución del resto de pretensiones en su contra ejercitadas, y desglosadas en el Suplico de la demanda y escritos de modificación/ampliación de la misma, se alza la parte actora interponiendo recuso de suplicación que ha sido impugnado por las empresas codemandadas y que se articula a través de varios motivos formulados a fin de revisar los hechos probados y para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas y solicitando que ", dicte resolución judicial por la que, acogiendo los motivos de nuestro recurso de suplicación, y estimando el mismo, y de acuerdo con la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por el Tribunal Supremo en sentencia de 25/6/2024 (Conflicto Colectivo núm. 111/2020), se proceda a: 1. Revocar parcialmente la Sentencia recurrida, sustituyéndola por una en la que se estime de forma íntegra todos los pedimentos de la demanda, con la reposición íntegra de todos los beneficios sociales que mi representado disfrutaba con anterioridad a la MSCT de 2020 en las condiciones de su Convenio Origen, y de los títulos normativos e individuales reconocidos a mi mandante por el Grupo Endesa, así como se estime la condena solidaria a todas las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración considerándolas como grupo laboral de empresas, y 2. A condenar a las codemandadas, de forma solidaria: a. a la reintegración al Pasivo del Balance de Endesa la Provisión valorada a 31 de diciembre de 2019 correspondiente a mi representado, por los beneficios sociales para etapa de pasividad, fundamentalmente referida a la "Tarifa eléctrica de empleados", que ha sido revertida parcialmente en el primer trimestre de 2020 por acuerdo de la Junta de Accionistas de Endesa, celebrada el 5/05/2020 y, adicionalmente, se proceda a continuar con las dotaciones necesarias a dicha Provisión; b. a compensar económicamente a mi representado, por todos los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de las nuevas condiciones con ocasión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada nula; c. a pagar a mi representado la cantidad de 30.000€ en concepto de daños morales e indemnización por daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales, concretamente el de igualdad y no discriminación."

2. Cuestiona en primer lugar la parte demandada al impugnar el recurso, que proceda el acceso al recurso de suplicación en este procedimiento, dado el objeto del mismo y la doctrina jurisprudencial que entiende de aplicación, por lo que debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la competencia funcional de la Sala para conocer del recurso formulado, cuestión que por otro lado es de orden público y debe en todo caso analizarla la Sala de oficio.

Señala el artículo 191-2 e) de la LRJS que no procederá recurso de suplicación entre otros supuestos en los Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . En los mismos términos indica el artículo 138-6 de la LRJS referido a los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que "La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

En el presente caso, la modificación impugnada por el actor, tal y como se desprende de su demanda y de los hechos probados de la sentencia de instancia, deriva de la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, tras la cual se alcanzó el 24 de marzo del 2020 un acuerdo en virtud del cual se notifica al actor la medida modificativa ahora impugnada. De hecho, consta que impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el acuerdo alzando en periodo de consultas en tal proceso de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, se acordó por el juzgado de instancia el archivo provisional del procedimiento dados los efectos de cosa juzgada que en el procedimiento individual tiene la sentencia dictada en tal proceso colectivo. En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante la excepción que se recoge en la letra e) del artículo 191 .2 de la LRJS, de manera que aunque la demanda planteada es de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al encontrarnos ante una modificación sustancial de carácter colectivo como es la que llevó a cabo la empresa, procede el acceso al recurso de suplicación, y ello con independencia de si se plantean o no en el recurso pretensiones referidas a la tutela de derechos fundamentales, pues como hemos indicado entendemos que procede en cualquier caso el acceso al recurso de suplicación. En este sentido se pronuncia, interpretando el artículo 138-6 de la LRJS, la STS de 24 de febrero del 2026 ( Rec 1535/2024), en los términos que indicamos a continuación: "Conforme recuerdan las SSTS 206/2018, de 26 de febrero (rcud. 974/2016 ); 945/2016, de 11 de noviembre (rcud. 3325/2014 );y las que en ellas se citan, dicho precepto legal ha sido "interpretado y aplicado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en varias ocasiones anteriores en las que hemos señalado la procedencia del recurso de suplicación en procesos de impugnación individual de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, puesto que dicho precepto vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio , sino a la afectación colectiva de la decisión empresarial. Por tanto, cuando ésta tenga dicho carácter colectivo - con arreglo a los criterios que el propio art. 41 ET establece-, cabrá acudir a la suplicación, tanto si la decisión es atacada por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por parte de los sujetos legitimados a tal efecto". Esto es justamente lo que así sucede en el presente asunto, en el que la medida empresarial en litigio afecta a un número de personas que supera los umbrales establecidos a tal efecto en el art. 41.2 ET ,por lo que tiene carácter colectivo. Cabe por lo tanto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con independencia de que su impugnación se realice a través de un procedimiento de naturaleza colectiva o individual. D) El carácter colectivo que la LRJS toma en cuenta para abrir las puertas de la suplicación va referido a la propia MSCT y se rige por las previsiones, de carácter sustantivo, que disciplinan esa singular novación de las relaciones laborales. Además de las citadas, así lo ponen de manifiesto las SSTS 206/2018, de 26 de febrero, rcud. 974/2016 ; 945/2016, de 11 de noviembre, rcud. 3325/2014 .Debe descartarse la idea de que la norma procesal está aludiendo a la promoción de una demanda por parte de sujetos con legitimación colectiva. El artículo 138.4 LRJS se ha preocupado de ordenar la conexión entre litigios individuales y colectivos a propósito de una misma decisión empresarial cuando dispone que "Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual [...]". Pero tal hipótesis no acontece en nuestro supuesto y debemos reiterar que ha habido una MSCT de carácter colectivo y que la sentencia dictada por el Juzgado resolviendo una o varias demandas individuales es recurrible en suplicación. Por tanto, a tales efectos resulta indiferente tanto la ausencia de peticiones monetarias concretas o de denuncia de vulneración de derechos fundamentales."

SEGUNDO. -I. Revisión de los hechos probados

1.Antes de entrar a analizar las distintas revisiones fácticas interesadas por la parte recurrente debemos citar los requisitos que la jurisprudencia viene imponiendo para que prosperen este tipo de motivos, bastando con la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 diciembre (rec. 131/2022 ),entre otras muchas, que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo».

Existe además doctrina jurisprudencial reiterada que sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte «de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas» [por todas, sentencias del TS 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020 ); 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021, Pleno );y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021 ,Pleno)].

2. Interesa en primer lugar la parte recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia a fin de hacer constar que la suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo lo fue con Endesa SA y no con ENEL IBERIA SRL como señala tal hecho probado. Se apoya en el documento 78 de la parte actora y 4 de la demandada consistente en el pacto de suspensión del contrato de trabajo y como a partir de tal documento se desprende de forma clara, directa y patente la realidad de los hechos que se quieren rectificar, accedemos a la modificación interesada.

3. Solicita la parte actora a continuación la modificación del hecho probado cuarto interesando que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones propuestas: "En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, quedando reguladas de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el V Convenio Colectivo de Endesa.

Se aporta dicha comunicación como documento n.° 4 adjunto con la demanda y dice así:

"Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Página 6 de 39 Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente.

Dicha derogación de los beneficios sociales del actor se realiza por el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del personal fuera de Convenio, objeto de este procedimiento. (Documento nº 4 y 5 aportados con la demanda, aportados también por las codemandadas)".

Se funda la parte recurrente en el documento 4 de la demanda, que es el que tiene en cuenta la sentencia de instancia a la hora de fijar los extremos recogidos en tal hecho probado, que a continuación transcribe en su integridad, y en relación a la modificación referida al primer párrafo, como efectivamente tal y como se desprende de la indicada transcripción de tal carta, lo que la misma señala es lo que quiere reflejar la parte actora en su recurso, y lo que recoge la sentencia en tal hecho son apreciaciones y valoraciones que son propias de los apartados destinados a la fundamentación jurídica, accedemos a tal modificación; no procediendo sin embargo adicionar el último párrafo que se resalta en negrita para destacar que la derogación de los beneficios sociales se hace por la vía de la modificación colectiva, pues que la empresa llevó a cabo tal modificación colectiva es un hecho claro e indiscutido y de hecho la sentencia estima en parte la demanda para declarar nula la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, y lo que la parte recurrente pretende incorporar son apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica.

4. Se interesa a continuación la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para el que propone el siguiente texto: "En el año 2020 entre vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera , establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco, sólo de aplicación al personal sujeto al V Convenio Marco, no al personal excluido de Convenio en virtud del art. 3 de la citada norma convencional."

Interesa así la parte recurrente fundándose en el documento 5 y en el documento 17, que se refleje, lo que indica uno de los preceptos del V Convenio Marco, por lo que no podemos tampoco acceder a la revisión propuesta pues en el relato fáctico solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas, razón por la que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque "el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017).

5. A continuación solicita la parte actora, la revisión del hecho probado séptimo para que se dé al mismo la siguiente redacción, indicando en negrita las revisiones interesadas: "Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, afectando al colectivo de personal sujeto a Convenio (V Convenio Marco del Grupo Endesa), tanto activos como pasivos,siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 (Autos 514/2020 ), que desestimó la demanda. (Sentencia aportada por la demandada a título ilustrativo)".

El indicado hecho probado hace referencia al conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional impugnando varios apartados del V Convenio Marco, debiendo estarse a dicha Sentencia respeto de la cual no es preciso reflejar los autos al estar identificada ya con el número de sentencia, para determinar el objeto de tal procedimiento y lo que se resolvió en el mismo, aportándose además dicha sentencia como documento, por lo que se cita tal documento en tal hecho probado, al fundar parte de su oposición la parte demandada en el contenido de tal sentencia, por lo que no cabe que fundándose en las valoraciones y apreciaciones de la parte recurrente se proceda a la modificación interesada.

6. En el siguiente motivo de recurso, vuelve a interesar la parte recurrente que se realicen apreciaciones y matizaciones acerca de las sentencias a las que se remite la sentencia de instancia en el mismo, debiendo estarse al contenido de tales sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo cuyos documentos se aportan en el ramo de prueba de la demandada y que por ello se citan, y no a tales valoraciones y apreciaciones que solo tienen cabida a la hora de articular los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, por lo que al igual que en el motivo anterior no podemos acceder a la modificación interesada.

7. Y por las mismas razones antes expuestas no procede tampoco acceder a la revisión del hecho probado noveno que trata también de introducir apreciaciones y valoraciones acerca de las sentencias a las que se remite tal hecho probado, ni a la del hecho probado décimo que se interesa también en términos similares cuando como hemos indicado debe estarse al contenido íntegro de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, y no a los aspectos de las mismas que se quieren destacar.

8. A continuación se interesa la modificación del hecho probado undécimo para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones interesadas:

"UNDÉCIMO.- El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos por Endesa."

Se apoya la parte recurrente en el documento 18 aportado por dicha parte y a partir del mismo entendemos que debe accederse a la modificación interesada al desprenderse de forma clara, directa y patente el texto que se quiere adicionar.

9. En el motivo noveno interesa la parte actora la adición de un nuevo hecho , el duodécimo para el que propone el siguiente texto: "HECHO PROBADO DUODÉCIMO.- El V Convenio Marco del Grupo Endesa y sus disposiciones derogatorias primera y segunda también fueron objeto de impugnación por el demandante, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia firme número 247/2021 de 22 de noviembre de 2021 (Autos 84/2020 ), que desestimó la demanda y condenó en temeridad al demandante. (Sentencia aportada por el demandante a título ilustrativo")"

Se funda la parte recurrente en una sentencia que dice se aporta a título ilustrativo y no como documento probatorio, por lo que no podemos acceder a la modificación interesada, sin perjuicio de que pueda la Sala analizar las distintas sentencias y jurisprudencia que pueda resultar de aplicación para resolver la cuestión ahora planteada y ello a la hora de resolver sobre las infracciones jurídicas alegadas por la parte actora.

10. A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado, el décimo tercero, para el que propone el siguiente texto literal: "

"DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, que era el XVI Convenio Endesa (BOE 7-8-96). (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios, ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

Respectivamente en los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, aplicables al demandante, se incluía en su artículo 14 una garantía ad personam y con carácter permanente de todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, con respecto de los Convenios Colectivos sucesivos si estableciesen condiciones menos favorables" Hecho no controvertido. (Documentos nº 8 y 9 del ramo de prueba del demandante, y Documentos nº 9 y 12 del ramo de prueba de la demandada)."

Cita la parte recurrente los documentos en los que funda la revisión, en el propio texto propuesto y en cuanto a lo relativo a la cláusula adicional décima de su nombramiento como manager Enel, documento 3 de la parte demandada, y el 11 y 25 del actor, consta que se le reconoce como concepto consolidado los beneficios sociales en los términos de su convenio de origen remitiéndose tal cláusula décima al Anexo I de tal documento que es donde así lo recoge, si bien no se especifica en tal documento que el convenio de origen sea el XVI convenio, por lo que solo puede accederse a recoger esa primera frase sin el inciso relativo al XVI Convenio. En cuanto a lo que se trata de adicionar en el segundo párrafo acerca de los beneficios que tenía reconocidos el actor, de acuerdo con el indicado documento 77 de la parte actora y que consiste en una protocolización notarial de la página web en la que se recoge la gestión de los beneficios sociales del actor, se constata que concretamente eran los que indica la parte recurrente en el texto propuesto, y cómo nada recoge la sentencia de instancia acerca de cuáles eran los beneficios sociales de los que venía disfrutando el actor antes de la modificación, accedemos a recoger tal extremo, salvo el inciso en el que trata de señalar "ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa", pues a dicha conclusión no se puede llegar a partir del documento citado, sino a partir de las apreciaciones y valoraciones que realiza la parte recurrente y que no tienen cabida a la hora de revisar el relato fáctico. Y finalmente en cuanto a los acuerdos de reordenación societarias, además de tratar la parte recurrente de recoger apreciaciones y valoraciones al tratar de reflejar que resultan de aplicación tales acuerdos al actor, se quiere recoger de forma aislada el indicado artículo 14 sin tener en cuenta el resto del contenido de los acuerdos, y además carece de trascendencia lo relativo a los mismos pues tales acuerdos ya fueron valorados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril del 2024 con ocasión del conflicto colectivo planteado impugnando las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo de Endesa, señalando dicha sentencia que tales acuerdos no impiden que en el seno de la negociación del V Convenio colectivo Marco de Endesa, con la finalidad de homogeneizar los beneficios sociales, se pueda acordar por la empresa y los representantes de los trabajadores una nueva regulación de dichos beneficios de conformidad con el principio de modernidad de los convenios colectivos. De este modo tal hecho probado quedará redactado de la siguiente forma: ""DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

11. Finalmente, interesa el recurrente la adición de otro hecho probado con el siguiente tenor literal: "DECIMOCUARTO.- La matriz italiana del Grupo Endesa, ENEL, Spa, ordenó en el año 2020 revertir más de la mitad de la provisión contable de cerca de 900 millones que garantizaba el pago futuro del beneficio social de la tarifa eléctrica de los trabajadores del Grupo Endesa, siendo la finalidad última de la MSCT poder eliminar esta provisión contable. (Documentos nº 7 de la demanda y nº12 del ramo de prueba del demandante, hecho de dominio público e Interrogatorio de parte de ENEL, S.p.a)

Consta la existencia de derechos y beneficios sociales del personal activo que no disfruta el demandante como personal AVS excluido de convenio, y que en el listado aportado por Endesa de los afectados por la MSCT hay determinados trabajadores de la Alta Dirección, excluidos de convenio, que no figuran en dicho listado como afectados por la MSCT.

(Documento nº 6 aportado con la demanda, 78 del ramo de prueba del demandante, V Convenio Marco y listado de afectados por la MSCT aportado por ENDESA)

En email de fecha 26/7/2024 se informa por parte de Endesa al personal activo de la nulidad de la MSCT por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/2024 y con ello la reposición del personal fuera de convenio a la situación anterior a la modificación.

(Documentos nº 1 del ramo de prueba del demandante)".

Y dados los términos en que se plantean las adiciones interesadas no podemos acceder a la adición de tal hecho probado, pues por un lado en cuanto al apartado primero, se funda en parte en la prueba de interrogatorio de parte que no es hábil a estos efectos y además introduce apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica. En relación a la precisión que se quiere adicionar en el segundo párrafo sobre los beneficios y derechos sociales de los que no disfruta el demandante citando el documento 6 de la demanda y el documento 78 de su ramo de prueba, no se pueden desprender de forma clara, directa y patente y sin género alguno de dudas las afirmaciones que se quieren reflejar, que además contienen apreciaciones y valoraciones. Y en cuanto al mail citado de julio del 2024, cita la sentencia del TS pero lo que señala es que la empresa está analizando el impacto de la resolución y las consecuencias de la aplicación de la mencionada sentencia al colectivo afectado y que analizada la situación podrán tener una mayor precisión sobre ello y definir adecuadamente cómo proceder, de manera que no recoge exactamente lo que se quiere incorporar por la parte recurrente.

No accedemos por ello a la adición interesada.

TERCERO. - II.Examen de las infracciones jurídicas

1.i.Denuncia la parte recurrente en el motivo de recurso duodécimo la infracción del artículo 41 ET , del artículo 138-4 de la LRJS, así como de la jurisprudencia del TS y de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con la aplicación del convenio marco del Grupo Endesa a la relación laboral del actor como excluido de convenio. Se cita especialmente la STS de 25 de junio del 2024 (autos 111/2020) y de la sentencia de la Audiencia Nacional 22/11/2020 (autos 84/2020). Alega la parte recurrente que la Sentencia, de forma acertada, inicialmente, determina que el actor, por su condición de excluido de convenio como directivo, ha estado excluido de los distintos Convenios Marco del Grupo Endesa, siéndole de aplicación, en materia de beneficios sociales, su Convenio de origen cuál es el XVI Convenio Colectivo de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., y que la MSCT comunicada al demandante, por aplicación de la mencionada STS 25/6/2024 fue declarada nula por fraude de Ley. Señala que donde la Sentencia, comete infracción de la jurisprudencia de aplicación en esta materia, es en cinco cuestiones que pasa a desarrollar de la siguiente forma: 1.- Que la fuente de los beneficios sociales a favor de mi representado siempre fue el Convenio de origen por referencia expresa de los Convenios Marco al mismo, pues para el personal excluido de Convenio (con antigüedad anterior al año 1999, como es el caso del actor), los beneficios sociales venían siendo aplicados en virtud de los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007 (y posteriores prórrogas), por ser personal afectado por aquellas operaciones de reordenación societaria, así como por los distintos títulos individuales que pudieran tener reconocidos por el Grupo Endesa por su condición de directivo, por lo que era imposible que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal como el actor excluido del convenio, tal y como lo indica la STS de 25 de junio del 2024. Indica que las únicas materias y disposiciones del V CM que aplican al actor son las contempladas en su propio artículo 3, referidas al Plan de Igualdad, Régimen Disciplinario y la Jubilación obligatoria, refiriéndose además a hechos que dice deberían entenderse reconocidos en virtud de la ficta confessio ante la incomparecencia de alguna de las demandadas y ello cuando no cabe al examinar las infracciones jurídicas proceder a la valoración de la prueba y cuando además la posibilidad de aplicar la ficta conffesio incumbe a la magistrada de instancia, siendo una facultad de la misma en atención a lo actuado y a las circunstancias concurrentes y que la misma dentro de tales facultades de valoración de la prueba no aplicó, por lo que no cabe partir de tal incomparecencia y de la prueba de interrogatorio para considerar como ciertos determinados hechos.

Se alega por otro lado en el punto 2, que se discrepa también de la afirmación de que al entrar en vigor en el año 2020 el V Convenio Marco, en virtud de su Disposición derogatoria primera, quedaron derogados expresamente los beneficios sociales regulados en todos los Convenios de origen, incluidos los del actor a pesar de ser excluido de convenio, siendo sustituidos por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Se refiere la parte recurrente a lo que indica la STS de 25-06-2024, y la Sentencia de la AN de 22/11/2020 y alega que no cabe entender que una norma convencional como el V CM pueda ser de aplicación al actor como excluido de convenio, con base en el propio art.3 de dicho convenio, y la doctrina jurisprudencial citada.

En el punto 3, se refiere la parte a la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la naturaleza de la MSCT llevada a cabo por Endesa fue "ad cautelam" mientras se encontraba pendiente de resolver el conflicto colectivo 514/2020 de impugnación del V CM. Y alega que no existe la figura de la modificación sustancial "ad cautelam" y señala además que no es posible llegar a tal conclusión pues el V Convenio Marco se publicó en el BOE por resolución de 4 de junio del 2020, y el acta de cierre de periodo de consultas de la Modificación sustancial de condiciones de trabajo es de 24 de marzo del 2020, y la carta de modificación que se envía al actor lo es antes de la publicación de tal V Convenio y así del 8 de abril del 2020. Indica que la impugnación judicial no se produce hasta diciembre del 2020, y alega además que no se mencionó el proceso de conflicto colectivo 514/2020 sobre la impugnación de las disposiciones derogatorias del V Convenio en la conciliación del 25 de febrero del 2022.

En el punto 4, cuestiona la parte la afirmación de que la modificación de los beneficios sociales del actor no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio. Alega que el conflicto que resolvió la sentencia del TS de 11/04/2024 se refería exclusivamente al personal pasivo y activo de Endesa sujeto a convenio, pero no al personal excluido de convenio, que los beneficios sociales del actor se encuentran regulados al ser personal excluido de convenio en sus propios contratos de trabajo. Se argumenta que tales beneficios sociales estaban así contractualizados en las condiciones del artículo 46 y 47 del XVI convenio colectivo y que precisamente la Sentencia de la AN de 22 de noviembre del 2020, señala que " al personal no incluido en convenio no se les modifica derecho alguno a través del Laudo ni del Convenio colectivo o los Acuerdos colectivos sobre materias concretas, sino a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo finalizado con acuerdo entre las partes", y que incluso el hecho de formular esa demanda le valió una condena por temeridad.

Alega finalmente en el punto 5 que combate la aplicación de la cosa juzgada de la STS de 11 de abril de 2024 ( Autos 514/2020), señalando que en esa sentencia se trataba de un conflicto colectivo del personal sujeto a convenio, no excluido como es el caso del actor. Y se argumenta que los únicos efectos de la cosa juzgada en este procedimiento deben entenderse respecto de la STS de 25 de junio del 2024 por aplicación del artículo 138-4 de la LRJS.

ii. Los datos de los que debemos partir para resolver la controversia planteada se concretan de la siguiente forma: El actor mantiene una antigüedad en el GRUPO ENDESA desde el día 8 de octubre de 1984, fecha en la que comenzó a prestar servicios para Endesa (entonces Empresa Nacional de Electricidad, S.A.) trabajando desde entonces para las empresas del Grupo Endesa en los periodos que constan en Vida Laboral. Desde el 1 de agosto de 2015 el demandante se encuentra en situación de suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo con ENDESA, habiendo suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social, con un "Complemento Empresa AVS" por importe en 2020 de 8.315,99 euros brutos mensuales (12 pagas), más beneficios sociales. Endesa viene rigiendo sus relaciones laborales desde el año 2000, por los sucesivos Convenios Colectivos de grupo de empresas, denominados Convenios Marco del Grupo Endesa, siendo el último registrado y publicado el extinto IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE 13-02 2014). El actor es personal excluido de Convenio por su condición de Directivo de ENDESA. El 27 de diciembre de 2018, el máximo responsable del Área de Organización y RH del Grupo Endesa, D. Celestino, remitió una Carta Certificada al Demandante con el siguiente tenor literal: "Como ha sido comunicado por la empresa a la representación de los trabajadores y a la plantilla a pesar de los esfuerzos realizados por esta parte empresarial durante un proceso de negociación que ha durado catorce meses, el 31 de diciembre de 2018 concluirá la vigencia el IV Convenio Colectivo del Grupo, así como del Acuerdo Marco de Garantías y el Acuerdo sobre Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos de Trabajo, quedando sin efectos legales como convenio o acuerdos colectivos estatutarios. Aquel término de vigencia producirá los efectos jurídicos contemplados legal y jurisprudencialmente, que se refieren esencialmente, respecto a aquellas materias relacionadas con las condiciones de trabajo y beneficios sociales, al fin del carácter normativo de aquella regulación en favor de su consideración como cláusulas contractuales individuales, y ello sólo respecto a aquél personal que tenga en vigor contrato de trabajo con la empresa en ese momento. Lo anterior significa que, respecto al colectivo del personal acogido al Plan Voluntario de Suspensión al que usted pertenece, sus condiciones seguirán rigiéndose por lo establecido en el Pacto de Suspensión de la Relación Laboral suscrito. Cualquier referencia que se haga en dicho Pacto al Convenio Colectivo, se entiende hecha al cambio regulatorio operado en el mismo antes reseñado y con los efectos jurídicos que sean pertinentes. En caso de reincorporación conforme lo indicado en aquel Pacto de Suspensión, sus condiciones de trabajo pasarían a regirse por las que les fuera de aplicación al personal en activo. Lo anterior también se entenderá en relación a los beneficios sociales que su Pacto prevé que serán los mismos disfrutados por este último personal. En el momento en que, en un futuro, pase a integrarse en el colectivo del personal pasivo, sin embargo, no le serán más de aplicación, aquellos beneficios sociales que le pudieran corresponder por tenerlos reconocidos como tales como son, entre otros, el suministro eléctrico al que se refiere el artículo 78 o los que traen consecuencia de lo regulado en la Disposición Transitoria V, ambos del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa . Respecto al art. 77. Planes de pensiones del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa se mantendrá su vigencia de conformidad con lo regulado en el mismo. La empresa le continuará informando de todo aquello que pueda ser relevante respecto a lo aquí comunicado. Atentamente".El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número t3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos.

En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, señalando en concreto dicha comunicación que: " Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de .modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente".

En el año 2020 entra en vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera, establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 que desestimó la demanda. En Sentencia de 11/04/2024 del pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo (número 542/2024) se resolvió recurso interpuesto contra la sentencia de la audiencia Nacional de 15/11/2021 confirmando la validez de la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco. En el momento en que fue comunicado al demandante la modificación de condiciones de trabajo de 08/04/2020, se encontraba pendiente de resolver el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia recaída en procedimiento 32/2019 en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sentencia nº 46/2019 de 26 de marzo). Dictó Sentencia el Tribunal Supremo el 7 de julio de 2021 número 761/2021. Con fecha 25/06/2024 fue dictada por el Tribunal Supremo Sentencia 930/2024 que viene a resolver los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/11/2021, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo objeto de este procedimiento.

iii.La sentencia de instancia tras analizar las circunstancias referidas a la prestación de servicios del actor para la parte demandada, considera que el mismo es personal excluido de convenio por ser personal directivo, y tras referirse a las distintas sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales reconocidos por los convenios de origen tanto al personal activo como pasivo, señala que "aunque tal modificación sustancial comunicada al actor sea nula y por tanto se tenga por no hecha, lo relevante es que la modificación de sus beneficios sociales no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio, y ello de acuerdo lo dispuesto en la STS de 11/04/2024 , por lo que la MSCT resulta intrascendente pues aun teniéndose por no hecha, lo relevante es que los beneficios sociales que le corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la MSCT como consecuencia de la aplicación del V Convenio Marco (anterior a la MSCT)."Y en consecuencia , pese a que por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que derivan de la incidencia en el presente caso de la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de carácter colectiva planteada a través de la demanda de conflicto colectivo, y que declara nulo el acuerdo adoptado en tal proceso para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo del personal excluido de convenio, se declara la nulidad de la modificación sustancial comunicada al actor, tal pronunciamiento no tiene efecto alguno, pues aprecia la sentencia que por aplicación del V Convenio Marco y sus disposiciones derogatorias, no tiene derecho el actor a los beneficios sociales de los que venía disfrutando.

iv.Para analizar las cuestiones planteadas debemos referirnos a las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales de los que venían disfrutando los trabajadores de ENDESA.

a) En primer lugar debemos citar la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 (conflicto 32/19 ),que desestima la demanda planteada en conflicto colectivo tras la comunicación remitida por la empresa demandada en fecha 27/12/2018, y en el que se interesaba, el mantenimiento de las condiciones económicas y sociales más favorables en lo relativo a la tarifa eléctrica bonificada como tarifa de empleado, la cual les fue suprimida, a raíz de la pérdida de vigencia del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, al personal pasivo, al carecer ya de contrato en vigor. Dicha sentencia se confirma por la STS de 7 de julio del 2021 que expresa que " una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo dela pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo. En definitiva, ya matizamos en nuestra STS de 20 de diciembre de 2016, Rec. 217/2015 , y reiteramos en la STS28 Noviembre 2019, Rec. 118/2018 , que la aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto delos Trabajadores, debe entenderse contractualizado íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean contractualizables. Se hace evidente que la denominada "contractualización" solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018 ). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine. Las empresas demandadas así lo han entendido en la medida en que han conservado los beneficios para el personal en activo con contrato en vigor; y, en cambio, no lo han conservado para quienes no tienen ese soporte contractual." Y añade dicha sentencia en orden a la denunciada vulneración de los arts. 1.256, 1258, 1124 y 1135 del CC , que: "Nuevamente hemos de negar la pretendida infracción porque tales preceptos, como el resto de los denunciados ( artículos 1089, 1091, 1254 y 1255 CC ) sobre el nacimiento de las obligaciones y sobre la existencia y contenido de los contratos, sencillamente no resultan de aplicación, salvo la referencia a las obligaciones derivadas de la ley. En efecto, para la aplicabilidad de los preceptos mencionados sería necesario la previa existencia de un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto que examinamos. Y, al respecto, venimos insistiendo con reiteración que ni existe tal contrato, ni las previsiones convencionales pueden haberse incorporado a contratos inexistentes; por lo que no resultan de aplicación los mencionados preceptos. El artículo 1090 CC se refiere a las obligaciones que nacen de la ley disponiendo que no se presumen y que sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido. Tal ocurre en nuestro caso en el que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora ( artículo 4 del IV Convenio Marco del grupo Endesa y artículo 86.3 ET )."

b)Hay que citar también la Sentencia de la Audiencia Nacional 242/2021 de 15 de noviembre en el procedimiento 514/2020 ,que se plantea para que se declare nula la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de la disposición derogatoria segunda de tal convenio marco en la materia añadida de Beneficios sociales incluyendo ayuda de estudios y suministro de energía eléctrica, nulidad de las modificaciones introducidas por el artículo 78 del V CM en cuanto a la limitación de potencia y al mantenimiento de la tarifa eléctrica de que cada colectivo venía disfrutando o subsidiariamente la nulidad de las nuevas condiciones. Dicha sentencia desestima la demanda y el Tribunal Supremo dicta sentencia el 11-04-2024 confirmando dicha sentencia.

c) El 22 de noviembre del 2021se dicta sentencia por el Audiencia Nacional en procedimiento instado por varias personas físicas, entre otras el actor, con demanda en la que se solicitaba que se dicte sentencia por la que: 1. Se declare nulo y se deje sin efecto el laudo y el V Convenio Marco o, subsidiariamente, 2. Se declare la nulidad de las dos Disposiciones Derogatorias recogidas por el Laudo y de las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de todos los artículos del Laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de los artículos referidos a la retribución fija anual que supongan una discriminación respecto del personal AVS, subsidiariamente, 3. Se declare que las dos disposiciones derogatorias recogidas por el Laudo y las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa no afectan a los demandantes, así como tampoco todos los artículos del laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de todos los artículos que supongan una penalización en las retribuciones fijas del personal AVS. En el fallo de dicha sentencia se aprecia la indebida acumulación de acciones respecto de la acción de impugnación de convenio y se estima la excepción de falta de acción desestimando la demanda e imponiendo a la parte actora un multa por temeridad de 800 euros. A la hora de argumentar la imposición de tal multa, señala la Audiencia Nacional que "Expuesto lo anterior, y tomando en consideración el relato de hechos que ha quedado acreditado, en este caso consideramos que se deduce con suficiente claridad que la parte demandante ha cruzado esa frontera que separa su derecho a la tutela judicial efectiva del comportamiento temerario que merece ser sancionado por abusivo, porque se trata de una demanda ciertamente infundada con manifiesto conocimiento del litigante: - Las personas demandantes son personal excluido de convenio, esto es, no les es de aplicación la norma convencional que rige las relaciones laborales de la generalidad de las personas empleadas en el grupo empresarial demandado. - El Laudo Arbitral impugnado es el resultado del fracaso de las negociaciones habidas entre la empresa y la parte social para la aprobación del V Convenio colectivo marco de empresa, por lo que en principio en nada afecta a los demandantes dada su condición de fuera de convenio. - Para despejar las dudas que el Laudo discutido pudiera plantear respecto al personal fuera de convenio, la empresa tramitó un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo expresamente dirigido al personal fuera de convenio. Procedimiento impugnado judicialmente y por ello perfectamente idóneo para el adecuado respeto del régimen jurídico del personal fuera de convenio. - El Laudo Arbitral impugnado está derogado por el V Convenio colectivo marco de Endesa publicado en el BOE de 20 de junio de 2020."Se indica además en el hecho probado primero de dicha sentencia que "Las personas demandantes en este procedimiento es personal por cuenta ajena de las empresas demandadas, Endesa, S.A. y las demás que forman el grupo Endesa, cuyas relaciones laborales no se rigen por el convenio colectivo de aplicación, el actualmente vigente V Convenio colectivo marco del Grupo Endesa, BOE de 17 de junio de 2020, o los anteriores, sino que se trata de personal excluido (directivo, singular o excluido de empresa), cuyas condiciones laborales están recogidas en sus contratos de trabajo."

d) El 11 de noviembre del 2021se dicta sentencia por la Audiencia Nacional en el proceso de conflicto colectivo 111/2020 instado por el Sindicato independiente de la energía y Comisiones Obreras impugnando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada por ENDESA al personal fuera de convenio, respecto de las condiciones de trabajo relativas a beneficios sociales. En dicha sentencia se acuerda apreciar cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio por tratarse de controversia ya resuelta por las SAN de 26-3-2019 y 7-7-2021 dictadas en conflicto colectivo y referidas en el hecho probado 2º de esta demanda y se estima en parte la presente demanda suscitada por los sindicatos CCOO y SIE y se declara la nulidad de los Acuerdos detallados en el hecho 6º de esta resolución que fueron alcanzados entre las mercantiles ENDESA RED, S.A., ENEL IBERIA, S.L., ENDESA GENERACIÓN, S.A., ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L., GAS Y ELECTRICIDAD GENERACIÓN, S.A.U., UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A.U., ENDESA ENERGÍA, S.A.U., EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L., ENDESA S.A., ENDESA MEDIOS Y SISTEMAS, S.L., ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., EMPRESA CARBONÍFERA DEL SUR ENCASUR, S.A. , y el sindicato UGT el 24-3-2020 en acta final del periodo de consultas iniciado por el empresario con el objeto de modificar las condiciones de trabajo en ellos referidas y que se dejan sin efecto. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TS de 25 de junio del 2024 ,y en la misma en su fundamento de derecho primero punto 5 ante una de las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, realiza la siguiente afirmación: "Por lo que se refiere al personal activo que resulta excluido de la aplicación del Convenio Colectivo, no es necesario precisar tampoco qué concretos grupos lo conforman, menos aun cuando la referida precisión se sustenta en el propio Convenio Colectivo, objeto de publicación en el BOE y, por tanto, con valor normativo, siendo innecesario que su contenido se incorpore en el apartado de los hechos probados. Por último, el hecho de que la exclusión del Convenio sea parcial o, a la inversa, que es aplicable en parte el V Convenio Colectivo al personal afectado fuera de él y que es el afectado por el presente conflicto, es del todo intrascendente toda vez que dicha aplicación viene referida a cuestiones ajenas a la que nos ocupa, como se deduce de las propias alegaciones de las codemandadas, como son las relativas al plan de igualdad, a las disposiciones de prevención de riesgos, al beneficio de tarifa eléctrica en situación de pasivo, a las decisiones de las distintas comisiones contenidas en el Convenio Colectivo y relativas a los Acuerdos Voluntarios de Suspensión (AVS), o a los acuerdos de extinciones (ERES). La modificación aplicada por las codemandadas ha consistido en la aplicación al personal fuera de Convenio, de las cláusulas derogatorias primera y segunda del V Convenio Colectivo Marco de Endesa en lo referente los beneficios sociales reconocidos a título individual o colectivo que deriven de disposiciones de los Convenios Colectivos de origen, acuerdos y/o usos o costumbres, que se han visto derogados por la aplicación de dichas disposiciones, sin que se haya cuestionado más que si existe causa que justifique dicha aplicación, sin que por ello se haya puesto en duda la figura de la autonomía colectiva, ya que lo que se trata de solventar ahora es cosa distinta, como ya se ha indicado."

v.Y teniendo en cuenta lo que expresan los hechos declarados probados y lo que señala la doctrina del Tribunal Supremo citada dictada en relación a los beneficios sociales del personal de Endesa tanto activo como pasivo, dentro o fuera de convenio, debemos señalar en primer lugar que visto el tenor literal de la comunicación impugnada por el actor de 8 de abril del 2020 en el que la empresa en ningún momento se refiere a que estemos ante una modificación "ad cautelam" como alega la sentencia de instancia, estando en esa fecha pendiente de resolución judicial un procedimiento que no afectaba al actor pues se refería al personal pasivo, apreciamos que resulta claro que dicha comunicación y el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivo, se llevó a cabo por la empresa precisamente en relación únicamente al personal fuera de convenio, porque a dicho personal no le era de aplicación el V Convenio Marco que aunque en esa fecha no se había publicado todavía, se estaba negociando y una de las cuestiones cruciales del mismo eran las disposiciones derogatorias en relación a los beneficios sociales que se incluían en el mismo. Así, con tal modificación sustancial y alegando la empresa causas organizativas y productivas que la Audiencia Nacional apreció que no podían servir para operar la referida modificación sustancial, lo que pretende la empresa es que los trabajadores fuera de convenio y que venían disfrutando en virtud de los acuerdos y contratos individuales pactados con la empresa, de beneficios sociales referidos entre otros a la tarifa eléctrica y a la ayuda de estudios, vieran sustituidos tales beneficios que venían disfrutando, por lo previsto en el artículo 78 y 79 del indicado V Convenio Marco. Debe tenerse en cuenta el antecedente previo, de la comunicación de 27 de diciembre del 2018 que fue dejada sin efecto en conciliación en relación al actor, precisamente por ser personal fuera de convenio dada su condición de directivo, siendo un hecho claro e indiscutido que los beneficios sociales de los que disfrutaba el actor lo eran en virtud de los pactos individuales suscritos por el mismo y no por la aplicación del XVI Convenio colectivo de ENDESA e incluso el pacto individual de suspensión suscrito por el actor en el 2015, no se remite a la regulación del Convenio colectivo en cuanto a los beneficios sociales, sino que se recoge en el mismo en la cláusula sexta, que el trabajador mantendrá los beneficios sociales que le hubieran correspondido disfrutar en caso de mantenerse en activo en la empresa a todos los efectos. Esa es la razón por la que la empresa procede a llevar a cabo tal proceso de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, que se declara nula por sentencia de firme, lo que lleva a la sentencia de instancia a declarar también la nulidad de la modificación individual comunicada al actor por los efectos de la cosa juzgada prevista en el artículo 160-5 de la LRJS. Y ante tal declaración de nulidad de la modificación operada y que es impugnada por el trabajador, no cabe que dejando sin contenido tal pronunciamiento confirmado por el Tribunal Supremo, no se conceda efecto alguno a tal declaración de nulidad pues es claro que conforme al artículo 138 de la LRJS, tal declaración de nulidad de la modificación comporta la reposición al trabajador en las condiciones de trabajo y así en este caso en los beneficios sociales de los que viniera disfrutando en virtud de los pactos y acuerdos individuales suscritos por el actor. Precisamente por ello, se aprecia por la Audiencia Nacional que no tienen acción el actor y otros trabajadores que impugnaban las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo y lo acordado por Laudo Arbitral, puesto que son personal excluido de convenio, imponiéndoles incluso la Audiencia Nacional una multa por temeridad, y señalando esa misma situación la sentencia del TS de 25 de junio del 2024 que indica a diferencia de lo que aprecia la sentencia de instancia, que tal personal fuera de convenio, conforme al artículo 3 del V Convenio solo resulta afectado por el mismo en determinadas cuestiones como planes de igualdad y otros pero no desde luego en lo relativo a los beneficios sociales que son a los que se refería la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la propia Sala Cuarta confirma que debe declararse nula. Si como afirma la sentencia de instancia, los beneficios sociales que corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la modificación sustancial de condiciones de trabajo, no se advierte la razón por la que la empresa procede a la modificación sustancial de carácter colectivo operada y que precisamente se fundamenta en cuanto a su tramitación al personal fuera de convenio, en no resultar al mismo la aplicación de tales normas convencionales que regulan los beneficios sociales pues en otro caso con aplicar tales preceptos del V convenio Marco resultaría suficiente para tal colectivo fuera de convenio. Y en este sentido la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 indica en su fundamento de derecho séptimo, que "La sentencia recurrida pone de relieve, simplemente, la imposibilidad de que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio Colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal aquí afectado por el conflicto, al estar excluido del Convenio, lo que ha obligado a la empresa a acudir al cauce del art. 41 del ET .En fin, el personal fuera de convenio quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Colectivo Marco de Endesa y, por ello, dichos beneficios sociales quedaron incólumes, al ser condiciones de trabajo amparadas por su contrato de trabajo. Así es que la empresa tuvo que acudir al art. 41 del ET ,aportando documentos e Informes que intentaban justificar las medidas en virtud, fundamentalmente, de un Plan de sostenibilidad de la empresa. De ese modo se pretendieron alcanzar objetivos distintos a la finalidad última de la normativa utilizada que es la de introducir una MSCT sin concurrencia alguna de las causas legalmente exigidas. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, es el contrario del pretendido por el legislador, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, los que no son desvirtuados por las alegaciones vertidas en este submotivo por las recurrentes." Se viene a reconocer así que el personal excluido de convenio como el actor, quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Marco, por lo que los beneficios sociales que tenían reconocidos se mantenían y ello es lo que llevó a la empresa a llevar a cabo el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue declarada nula.

vi. En consecuencia, entendemos que la declaración de nulidad de la modificación sustancial llevada a cabo, debe comportar como solicita la parte actora en su demanda, el derecho a ser repuesto en las condiciones laborales anteriores a la modificación sustancial y así en los beneficios sociales que venía disfrutando con anterioridad a que tuviera lugar la misma conforme a los acuerdos individuales suscritos por el trabajador y en los mismos términos que se reconocían por la empresa, y que se recogen en el hecho probado que hemos adicionado como hecho probado décimo tercero, sin que quepa realizar en este procedimiento algún otro pronunciamiento, como pretende el recurrente, acerca de la naturaleza de tales beneficios que se le venían reconociendo al actor en virtud de los pactos individuales suscritos, pues nos encontramos en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el que una vez declarada nula la modificación sustancial colectiva, se trata de determinar cómo afecta ello a la modificación individual llevada a cabo y derivada de tal modificación colectiva. Y como consecuencia de la declaración de nulidad de la modificación colectiva, y por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que dicha sentencia firme dictada tiene en los procesos individuales en los que se impugna la modificación conforme al artículo 160-5 de la LRJS, lo que debe declararse es la nulidad de la modificación con reposición del actor a la situación que tenía antes de llevarse a cabo la misma, manteniéndole por ello los beneficios sociales que venía disfrutando conforme a los acuerdos y pactos individuales suscritos por el actor.

Sin embargo, no cabe la declaración pretendida en relación al reintegro al pasivo del balance de Endesa de las provisiones valoradas a 31 de diciembre del 2019 y correspondientes al actor por los beneficios sociales por su etapa de pasividad, pues por un lado entendemos que dicha petición se formula para la etapa de pasividad del actor y al respecto la Audiencia Nacional en la sentencia de 11 de noviembre del 2021 dictada con ocasión de la modificación sustancial colectiva de la que deriva la individual aquí enjuiciada, aprecia cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, al haberse resuelto sobre tal cuestión en la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 y en la del TS de 7 de julio del 2021, quedando afectado el actor por lo resuelto en tales procedimientos para su etapa de pasividad de acuerdo con el artículo 160-5 de la LRJS, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 confirma la citada Sentencia de la Audiencia Nacional y también este concreto pronunciamiento sobre la cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, señalando que " el presente conflicto colectivo no puede alcanzar al personal pasivo fuera de convenio, al haber resultado ya afectado por el previo conflicto colectivo de referencia, que concluyó con un previo pronunciamiento judicial firme que resolvió la cuestión ahora debatida."En todo caso, no consta dato alguno en el relato fáctico a partir del cual se pudiera imponer a la parte demandada el solicitado reintegro, y como señala la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, nos encontraríamos ante una cuestión que atañe más bien a la fase de ejecución de la sentencia, excediendo del objeto de este procedimiento al que no se pueden acumular además tal y como se prevé en el artículo 26 y 138 de la LRJS, otras pretensiones diferentes a la de la indemnización por los daños y perjuicios, así como las referidas a la vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a las otras peticiones formuladas referidas a la compensación económica por los daños y perjuicios ocasionados, y a la condena a las demandadas al abono de la suma de 30.000 euros, por un lado en relación a la compensación por los daños y perjuicios ocasionados, en la demanda inicial se interesaba la compensación de los daños y perjuicios ocasionados por las nuevas condiciones que se pasan a aplicar por la empresa, pero sin concreción de cantidad alguna y aunque hay escritos de la parte concretando primero de forma aproximada y luego fijando una cuantía concreta, lo cierto es que obra en autos una providencia de fecha 12 de septiembre del 2024 que si bien tiene por concretado el importe por daños morales solicitado por el actor, en cuanto al importe que se concreta por daños y perjuicios indica que "No ha lugar a la ampliación objetiva de demanda en cuanto al importe reclamado en dicho escrito por el actor, en cuantía de 4.133,32 euros, en concepto de Beneficio social tarifa eléctrica de los años 2020 a 2024, importes no solicitados en la demanda inicial que conlleva a una modificación sustancial de demanda, que no puede ser admitida ( art. 85.1 LRJS ), sin perjuicio de su reclamación en procedimiento aparte si a su derecho conviene."Dicha providencia no consta recurrida y en consecuencia no procede realizar pronunciamiento alguno sobre tales daños y perjuicios derivados de la aplicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no se discute se le habrán producido al actor aun cuando no se recoge en el relato fáctico dato alguno sobre tales daños y perjuicios y tampoco se trata de adicionar por la parte recurrente hecho alguno al respecto, puesto que no se admitió tal concreción por el juzgado, y se excluyó la opción de poder cuantificar los daños en este procedimiento.

Y en cuanto a la indemnización solicitada en concepto de daños morales y daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales, la sentencia de instancia no declara la vulneración de derechos fundamentales y en el recurso no se articula motivo alguno destinado a denunciar las infracciones jurídicas apreciadas acerca de tal vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho de igualdad y a la no discriminación, de manera que si no se declara tal vulneración, no procede la indemnización asociada y ligada a la misma, por lo que procede estimar en parte las pretensiones formuladas por la parte recurrente.

2.i.Finalmente, en el último motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 41 del ET, artículo 16 de los acuerdos de Reordenación societaria de 27/04/1999 y del Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, así como de la jurisprudencia del TS en relación con la existencia de grupo de empresas a efectos laborales y responsabilidad solidaria. Alega que la sentencia en su Hecho Probado Primero establece claramente, y como hecho no controvertido entre las partes, la condición del actor de trabajador del Grupo Endesa y argumenta a partir de tal extremo fáctico que ello debe conllevar a la condena a todas las empresas del grupo demandadas, y no sólo con respecto de ENDESA, S.A., tal y como se contempla en el fallo de la Sentencia. Indica que, como grupo de empresas laboral, todas las codemandadas deben responder de forma solidaria de la condena que se expresa en el fallo de la Sentencia, por la cual se declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración. Se citan los Acuerdos indicados de reordenación societaria y la jurisprudencia en relación al grupo de empresas a efectos laborales, y se refiere a continuación a la prueba aportada por dicha parte y a la incomparecencia de determinadas empresas a las que no se les pudo practicar el interrogatorio de parte y que por ello entiende que se les debe aplicar la ficta confessio, y procediendo a valorar la prueba documental aportada alega que a partir de la misma se acredita la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Alega por otro lado que la propia Memoria Explicativa de la MSCT así como todas las comunicaciones realizadas a mi representado y aportadas por esta parte, entre ellas la de la notificación individual de la MSCT colectiva, se plantean, no como una sociedad independiente, sino como el GRUPO ENDESA, llegando a denominar a los trabajadores del conglomerado, o más bien entramado, Grupo Endesa como trabajadores del Grupo.

ii. Conforme a los datos que constan en el relato fáctico, no se constatan circunstancias a partir de las cuales puedan apreciarse en las demandadas la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que podamos encontrarnos ante un grupo de empresas a efectos laborales. Que las demandadas constituyen un grupo de empresas mercantil es claro e indiscutido y es una circunstancia habitual en los grupos de empresas mercantiles la circulación de trabajadores dentro de las empresas de tal grupo, lo que no supone ni la confusión de plantilla ni la prestación indistinta de los trabajadores para una u otra empresa del grupo mercantil , y como decimos, al no poder desprenderse a partir del relato fáctico la concurrencia de los requisitos que la propia jurisprudencia citada por la parte recurrente señala para que se pudiera declarar la existencia de un grupo de empresas patológico, no cabe la condena solidaria solicitada por la parte recurrente, procediendo así la condena solo a ENDESA SA que además de ser la empresa que notificó al actor la modificación individual ahora impugnada, es con la que el trabajador suscribió el pacto de suspensión de la relación laboral que le reconoce el mantenimiento de los beneficios sociales.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas al gozar la parte actora del derecho a la asistencia jurídica.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por el actor y declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración con absolución del resto de pretensiones en su contra ejercitadas, y desglosadas en el Suplico de la demanda y escritos de modificación/ampliación de la misma, se alza la parte actora interponiendo recuso de suplicación que ha sido impugnado por las empresas codemandadas y que se articula a través de varios motivos formulados a fin de revisar los hechos probados y para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas y solicitando que ", dicte resolución judicial por la que, acogiendo los motivos de nuestro recurso de suplicación, y estimando el mismo, y de acuerdo con la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por el Tribunal Supremo en sentencia de 25/6/2024 (Conflicto Colectivo núm. 111/2020), se proceda a: 1. Revocar parcialmente la Sentencia recurrida, sustituyéndola por una en la que se estime de forma íntegra todos los pedimentos de la demanda, con la reposición íntegra de todos los beneficios sociales que mi representado disfrutaba con anterioridad a la MSCT de 2020 en las condiciones de su Convenio Origen, y de los títulos normativos e individuales reconocidos a mi mandante por el Grupo Endesa, así como se estime la condena solidaria a todas las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración considerándolas como grupo laboral de empresas, y 2. A condenar a las codemandadas, de forma solidaria: a. a la reintegración al Pasivo del Balance de Endesa la Provisión valorada a 31 de diciembre de 2019 correspondiente a mi representado, por los beneficios sociales para etapa de pasividad, fundamentalmente referida a la "Tarifa eléctrica de empleados", que ha sido revertida parcialmente en el primer trimestre de 2020 por acuerdo de la Junta de Accionistas de Endesa, celebrada el 5/05/2020 y, adicionalmente, se proceda a continuar con las dotaciones necesarias a dicha Provisión; b. a compensar económicamente a mi representado, por todos los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de las nuevas condiciones con ocasión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada nula; c. a pagar a mi representado la cantidad de 30.000€ en concepto de daños morales e indemnización por daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales, concretamente el de igualdad y no discriminación."

2. Cuestiona en primer lugar la parte demandada al impugnar el recurso, que proceda el acceso al recurso de suplicación en este procedimiento, dado el objeto del mismo y la doctrina jurisprudencial que entiende de aplicación, por lo que debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la competencia funcional de la Sala para conocer del recurso formulado, cuestión que por otro lado es de orden público y debe en todo caso analizarla la Sala de oficio.

Señala el artículo 191-2 e) de la LRJS que no procederá recurso de suplicación entre otros supuestos en los Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . En los mismos términos indica el artículo 138-6 de la LRJS referido a los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que "La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

En el presente caso, la modificación impugnada por el actor, tal y como se desprende de su demanda y de los hechos probados de la sentencia de instancia, deriva de la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, tras la cual se alcanzó el 24 de marzo del 2020 un acuerdo en virtud del cual se notifica al actor la medida modificativa ahora impugnada. De hecho, consta que impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el acuerdo alzando en periodo de consultas en tal proceso de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, se acordó por el juzgado de instancia el archivo provisional del procedimiento dados los efectos de cosa juzgada que en el procedimiento individual tiene la sentencia dictada en tal proceso colectivo. En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante la excepción que se recoge en la letra e) del artículo 191 .2 de la LRJS, de manera que aunque la demanda planteada es de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al encontrarnos ante una modificación sustancial de carácter colectivo como es la que llevó a cabo la empresa, procede el acceso al recurso de suplicación, y ello con independencia de si se plantean o no en el recurso pretensiones referidas a la tutela de derechos fundamentales, pues como hemos indicado entendemos que procede en cualquier caso el acceso al recurso de suplicación. En este sentido se pronuncia, interpretando el artículo 138-6 de la LRJS, la STS de 24 de febrero del 2026 ( Rec 1535/2024), en los términos que indicamos a continuación: "Conforme recuerdan las SSTS 206/2018, de 26 de febrero (rcud. 974/2016 ); 945/2016, de 11 de noviembre (rcud. 3325/2014 );y las que en ellas se citan, dicho precepto legal ha sido "interpretado y aplicado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en varias ocasiones anteriores en las que hemos señalado la procedencia del recurso de suplicación en procesos de impugnación individual de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, puesto que dicho precepto vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio , sino a la afectación colectiva de la decisión empresarial. Por tanto, cuando ésta tenga dicho carácter colectivo - con arreglo a los criterios que el propio art. 41 ET establece-, cabrá acudir a la suplicación, tanto si la decisión es atacada por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por parte de los sujetos legitimados a tal efecto". Esto es justamente lo que así sucede en el presente asunto, en el que la medida empresarial en litigio afecta a un número de personas que supera los umbrales establecidos a tal efecto en el art. 41.2 ET ,por lo que tiene carácter colectivo. Cabe por lo tanto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con independencia de que su impugnación se realice a través de un procedimiento de naturaleza colectiva o individual. D) El carácter colectivo que la LRJS toma en cuenta para abrir las puertas de la suplicación va referido a la propia MSCT y se rige por las previsiones, de carácter sustantivo, que disciplinan esa singular novación de las relaciones laborales. Además de las citadas, así lo ponen de manifiesto las SSTS 206/2018, de 26 de febrero, rcud. 974/2016 ; 945/2016, de 11 de noviembre, rcud. 3325/2014 .Debe descartarse la idea de que la norma procesal está aludiendo a la promoción de una demanda por parte de sujetos con legitimación colectiva. El artículo 138.4 LRJS se ha preocupado de ordenar la conexión entre litigios individuales y colectivos a propósito de una misma decisión empresarial cuando dispone que "Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual [...]". Pero tal hipótesis no acontece en nuestro supuesto y debemos reiterar que ha habido una MSCT de carácter colectivo y que la sentencia dictada por el Juzgado resolviendo una o varias demandas individuales es recurrible en suplicación. Por tanto, a tales efectos resulta indiferente tanto la ausencia de peticiones monetarias concretas o de denuncia de vulneración de derechos fundamentales."

SEGUNDO. -I. Revisión de los hechos probados

1.Antes de entrar a analizar las distintas revisiones fácticas interesadas por la parte recurrente debemos citar los requisitos que la jurisprudencia viene imponiendo para que prosperen este tipo de motivos, bastando con la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 diciembre (rec. 131/2022 ),entre otras muchas, que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo».

Existe además doctrina jurisprudencial reiterada que sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte «de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas» [por todas, sentencias del TS 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020 ); 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021, Pleno );y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021 ,Pleno)].

2. Interesa en primer lugar la parte recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia a fin de hacer constar que la suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo lo fue con Endesa SA y no con ENEL IBERIA SRL como señala tal hecho probado. Se apoya en el documento 78 de la parte actora y 4 de la demandada consistente en el pacto de suspensión del contrato de trabajo y como a partir de tal documento se desprende de forma clara, directa y patente la realidad de los hechos que se quieren rectificar, accedemos a la modificación interesada.

3. Solicita la parte actora a continuación la modificación del hecho probado cuarto interesando que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones propuestas: "En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, quedando reguladas de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el V Convenio Colectivo de Endesa.

Se aporta dicha comunicación como documento n.° 4 adjunto con la demanda y dice así:

"Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Página 6 de 39 Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente.

Dicha derogación de los beneficios sociales del actor se realiza por el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del personal fuera de Convenio, objeto de este procedimiento. (Documento nº 4 y 5 aportados con la demanda, aportados también por las codemandadas)".

Se funda la parte recurrente en el documento 4 de la demanda, que es el que tiene en cuenta la sentencia de instancia a la hora de fijar los extremos recogidos en tal hecho probado, que a continuación transcribe en su integridad, y en relación a la modificación referida al primer párrafo, como efectivamente tal y como se desprende de la indicada transcripción de tal carta, lo que la misma señala es lo que quiere reflejar la parte actora en su recurso, y lo que recoge la sentencia en tal hecho son apreciaciones y valoraciones que son propias de los apartados destinados a la fundamentación jurídica, accedemos a tal modificación; no procediendo sin embargo adicionar el último párrafo que se resalta en negrita para destacar que la derogación de los beneficios sociales se hace por la vía de la modificación colectiva, pues que la empresa llevó a cabo tal modificación colectiva es un hecho claro e indiscutido y de hecho la sentencia estima en parte la demanda para declarar nula la modificación sustancial colectiva llevada a cabo por la empresa, y lo que la parte recurrente pretende incorporar son apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica.

4. Se interesa a continuación la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para el que propone el siguiente texto: "En el año 2020 entre vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera , establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco, sólo de aplicación al personal sujeto al V Convenio Marco, no al personal excluido de Convenio en virtud del art. 3 de la citada norma convencional."

Interesa así la parte recurrente fundándose en el documento 5 y en el documento 17, que se refleje, lo que indica uno de los preceptos del V Convenio Marco, por lo que no podemos tampoco acceder a la revisión propuesta pues en el relato fáctico solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas, razón por la que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque "el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017).

5. A continuación solicita la parte actora, la revisión del hecho probado séptimo para que se dé al mismo la siguiente redacción, indicando en negrita las revisiones interesadas: "Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, afectando al colectivo de personal sujeto a Convenio (V Convenio Marco del Grupo Endesa), tanto activos como pasivos,siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 (Autos 514/2020 ), que desestimó la demanda. (Sentencia aportada por la demandada a título ilustrativo)".

El indicado hecho probado hace referencia al conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional impugnando varios apartados del V Convenio Marco, debiendo estarse a dicha Sentencia respeto de la cual no es preciso reflejar los autos al estar identificada ya con el número de sentencia, para determinar el objeto de tal procedimiento y lo que se resolvió en el mismo, aportándose además dicha sentencia como documento, por lo que se cita tal documento en tal hecho probado, al fundar parte de su oposición la parte demandada en el contenido de tal sentencia, por lo que no cabe que fundándose en las valoraciones y apreciaciones de la parte recurrente se proceda a la modificación interesada.

6. En el siguiente motivo de recurso, vuelve a interesar la parte recurrente que se realicen apreciaciones y matizaciones acerca de las sentencias a las que se remite la sentencia de instancia en el mismo, debiendo estarse al contenido de tales sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo cuyos documentos se aportan en el ramo de prueba de la demandada y que por ello se citan, y no a tales valoraciones y apreciaciones que solo tienen cabida a la hora de articular los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, por lo que al igual que en el motivo anterior no podemos acceder a la modificación interesada.

7. Y por las mismas razones antes expuestas no procede tampoco acceder a la revisión del hecho probado noveno que trata también de introducir apreciaciones y valoraciones acerca de las sentencias a las que se remite tal hecho probado, ni a la del hecho probado décimo que se interesa también en términos similares cuando como hemos indicado debe estarse al contenido íntegro de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, y no a los aspectos de las mismas que se quieren destacar.

8. A continuación se interesa la modificación del hecho probado undécimo para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones interesadas:

"UNDÉCIMO.- El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos por Endesa."

Se apoya la parte recurrente en el documento 18 aportado por dicha parte y a partir del mismo entendemos que debe accederse a la modificación interesada al desprenderse de forma clara, directa y patente el texto que se quiere adicionar.

9. En el motivo noveno interesa la parte actora la adición de un nuevo hecho , el duodécimo para el que propone el siguiente texto: "HECHO PROBADO DUODÉCIMO.- El V Convenio Marco del Grupo Endesa y sus disposiciones derogatorias primera y segunda también fueron objeto de impugnación por el demandante, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia firme número 247/2021 de 22 de noviembre de 2021 (Autos 84/2020 ), que desestimó la demanda y condenó en temeridad al demandante. (Sentencia aportada por el demandante a título ilustrativo")"

Se funda la parte recurrente en una sentencia que dice se aporta a título ilustrativo y no como documento probatorio, por lo que no podemos acceder a la modificación interesada, sin perjuicio de que pueda la Sala analizar las distintas sentencias y jurisprudencia que pueda resultar de aplicación para resolver la cuestión ahora planteada y ello a la hora de resolver sobre las infracciones jurídicas alegadas por la parte actora.

10. A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado, el décimo tercero, para el que propone el siguiente texto literal: "

"DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, que era el XVI Convenio Endesa (BOE 7-8-96). (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios, ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

Respectivamente en los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, aplicables al demandante, se incluía en su artículo 14 una garantía ad personam y con carácter permanente de todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, con respecto de los Convenios Colectivos sucesivos si estableciesen condiciones menos favorables" Hecho no controvertido. (Documentos nº 8 y 9 del ramo de prueba del demandante, y Documentos nº 9 y 12 del ramo de prueba de la demandada)."

Cita la parte recurrente los documentos en los que funda la revisión, en el propio texto propuesto y en cuanto a lo relativo a la cláusula adicional décima de su nombramiento como manager Enel, documento 3 de la parte demandada, y el 11 y 25 del actor, consta que se le reconoce como concepto consolidado los beneficios sociales en los términos de su convenio de origen remitiéndose tal cláusula décima al Anexo I de tal documento que es donde así lo recoge, si bien no se especifica en tal documento que el convenio de origen sea el XVI convenio, por lo que solo puede accederse a recoger esa primera frase sin el inciso relativo al XVI Convenio. En cuanto a lo que se trata de adicionar en el segundo párrafo acerca de los beneficios que tenía reconocidos el actor, de acuerdo con el indicado documento 77 de la parte actora y que consiste en una protocolización notarial de la página web en la que se recoge la gestión de los beneficios sociales del actor, se constata que concretamente eran los que indica la parte recurrente en el texto propuesto, y cómo nada recoge la sentencia de instancia acerca de cuáles eran los beneficios sociales de los que venía disfrutando el actor antes de la modificación, accedemos a recoger tal extremo, salvo el inciso en el que trata de señalar "ambos, en los términos regulados en el XVI Convenio Endesa", pues a dicha conclusión no se puede llegar a partir del documento citado, sino a partir de las apreciaciones y valoraciones que realiza la parte recurrente y que no tienen cabida a la hora de revisar el relato fáctico. Y finalmente en cuanto a los acuerdos de reordenación societarias, además de tratar la parte recurrente de recoger apreciaciones y valoraciones al tratar de reflejar que resultan de aplicación tales acuerdos al actor, se quiere recoger de forma aislada el indicado artículo 14 sin tener en cuenta el resto del contenido de los acuerdos, y además carece de trascendencia lo relativo a los mismos pues tales acuerdos ya fueron valorados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril del 2024 con ocasión del conflicto colectivo planteado impugnando las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo de Endesa, señalando dicha sentencia que tales acuerdos no impiden que en el seno de la negociación del V Convenio colectivo Marco de Endesa, con la finalidad de homogeneizar los beneficios sociales, se pueda acordar por la empresa y los representantes de los trabajadores una nueva regulación de dichos beneficios de conformidad con el principio de modernidad de los convenios colectivos. De este modo tal hecho probado quedará redactado de la siguiente forma: ""DECIMOTERCERO.- Endesa, en fecha 21 de febrero de 2014, con ocasión de su nombramiento como Manager Grupo Enel, en la Dirección de SA/lBERIA/HR ADMINlSTRATION IBERIA, se le reconoce, como concepto consolidado, los beneficios sociales en los términos regulados en su Convenio de Origen, (Documentos nº 11 y 25 del ramo de prueba del demandante y nº3 del ramo de prueba de las demandadas).

El demandante tenía reconocido el beneficio de la tarifa eléctrica para sus dos viviendas en Madrid y Tenerife hasta 30.000kw/h, así como la ayuda de estudios. (Documento nº 77 del ramo de prueba de la demandante).

11. Finalmente, interesa el recurrente la adición de otro hecho probado con el siguiente tenor literal: "DECIMOCUARTO.- La matriz italiana del Grupo Endesa, ENEL, Spa, ordenó en el año 2020 revertir más de la mitad de la provisión contable de cerca de 900 millones que garantizaba el pago futuro del beneficio social de la tarifa eléctrica de los trabajadores del Grupo Endesa, siendo la finalidad última de la MSCT poder eliminar esta provisión contable. (Documentos nº 7 de la demanda y nº12 del ramo de prueba del demandante, hecho de dominio público e Interrogatorio de parte de ENEL, S.p.a)

Consta la existencia de derechos y beneficios sociales del personal activo que no disfruta el demandante como personal AVS excluido de convenio, y que en el listado aportado por Endesa de los afectados por la MSCT hay determinados trabajadores de la Alta Dirección, excluidos de convenio, que no figuran en dicho listado como afectados por la MSCT.

(Documento nº 6 aportado con la demanda, 78 del ramo de prueba del demandante, V Convenio Marco y listado de afectados por la MSCT aportado por ENDESA)

En email de fecha 26/7/2024 se informa por parte de Endesa al personal activo de la nulidad de la MSCT por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/2024 y con ello la reposición del personal fuera de convenio a la situación anterior a la modificación.

(Documentos nº 1 del ramo de prueba del demandante)".

Y dados los términos en que se plantean las adiciones interesadas no podemos acceder a la adición de tal hecho probado, pues por un lado en cuanto al apartado primero, se funda en parte en la prueba de interrogatorio de parte que no es hábil a estos efectos y además introduce apreciaciones y valoraciones que no tienen cabida a la hora de lograr una revisión fáctica. En relación a la precisión que se quiere adicionar en el segundo párrafo sobre los beneficios y derechos sociales de los que no disfruta el demandante citando el documento 6 de la demanda y el documento 78 de su ramo de prueba, no se pueden desprender de forma clara, directa y patente y sin género alguno de dudas las afirmaciones que se quieren reflejar, que además contienen apreciaciones y valoraciones. Y en cuanto al mail citado de julio del 2024, cita la sentencia del TS pero lo que señala es que la empresa está analizando el impacto de la resolución y las consecuencias de la aplicación de la mencionada sentencia al colectivo afectado y que analizada la situación podrán tener una mayor precisión sobre ello y definir adecuadamente cómo proceder, de manera que no recoge exactamente lo que se quiere incorporar por la parte recurrente.

No accedemos por ello a la adición interesada.

TERCERO. - II.Examen de las infracciones jurídicas

1.i.Denuncia la parte recurrente en el motivo de recurso duodécimo la infracción del artículo 41 ET , del artículo 138-4 de la LRJS, así como de la jurisprudencia del TS y de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con la aplicación del convenio marco del Grupo Endesa a la relación laboral del actor como excluido de convenio. Se cita especialmente la STS de 25 de junio del 2024 (autos 111/2020) y de la sentencia de la Audiencia Nacional 22/11/2020 (autos 84/2020). Alega la parte recurrente que la Sentencia, de forma acertada, inicialmente, determina que el actor, por su condición de excluido de convenio como directivo, ha estado excluido de los distintos Convenios Marco del Grupo Endesa, siéndole de aplicación, en materia de beneficios sociales, su Convenio de origen cuál es el XVI Convenio Colectivo de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., y que la MSCT comunicada al demandante, por aplicación de la mencionada STS 25/6/2024 fue declarada nula por fraude de Ley. Señala que donde la Sentencia, comete infracción de la jurisprudencia de aplicación en esta materia, es en cinco cuestiones que pasa a desarrollar de la siguiente forma: 1.- Que la fuente de los beneficios sociales a favor de mi representado siempre fue el Convenio de origen por referencia expresa de los Convenios Marco al mismo, pues para el personal excluido de Convenio (con antigüedad anterior al año 1999, como es el caso del actor), los beneficios sociales venían siendo aplicados en virtud de los Acuerdos de Reordenación Societaria de 27/04/1999 y Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007 (y posteriores prórrogas), por ser personal afectado por aquellas operaciones de reordenación societaria, así como por los distintos títulos individuales que pudieran tener reconocidos por el Grupo Endesa por su condición de directivo, por lo que era imposible que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal como el actor excluido del convenio, tal y como lo indica la STS de 25 de junio del 2024. Indica que las únicas materias y disposiciones del V CM que aplican al actor son las contempladas en su propio artículo 3, referidas al Plan de Igualdad, Régimen Disciplinario y la Jubilación obligatoria, refiriéndose además a hechos que dice deberían entenderse reconocidos en virtud de la ficta confessio ante la incomparecencia de alguna de las demandadas y ello cuando no cabe al examinar las infracciones jurídicas proceder a la valoración de la prueba y cuando además la posibilidad de aplicar la ficta conffesio incumbe a la magistrada de instancia, siendo una facultad de la misma en atención a lo actuado y a las circunstancias concurrentes y que la misma dentro de tales facultades de valoración de la prueba no aplicó, por lo que no cabe partir de tal incomparecencia y de la prueba de interrogatorio para considerar como ciertos determinados hechos.

Se alega por otro lado en el punto 2, que se discrepa también de la afirmación de que al entrar en vigor en el año 2020 el V Convenio Marco, en virtud de su Disposición derogatoria primera, quedaron derogados expresamente los beneficios sociales regulados en todos los Convenios de origen, incluidos los del actor a pesar de ser excluido de convenio, siendo sustituidos por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Se refiere la parte recurrente a lo que indica la STS de 25-06-2024, y la Sentencia de la AN de 22/11/2020 y alega que no cabe entender que una norma convencional como el V CM pueda ser de aplicación al actor como excluido de convenio, con base en el propio art.3 de dicho convenio, y la doctrina jurisprudencial citada.

En el punto 3, se refiere la parte a la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la naturaleza de la MSCT llevada a cabo por Endesa fue "ad cautelam" mientras se encontraba pendiente de resolver el conflicto colectivo 514/2020 de impugnación del V CM. Y alega que no existe la figura de la modificación sustancial "ad cautelam" y señala además que no es posible llegar a tal conclusión pues el V Convenio Marco se publicó en el BOE por resolución de 4 de junio del 2020, y el acta de cierre de periodo de consultas de la Modificación sustancial de condiciones de trabajo es de 24 de marzo del 2020, y la carta de modificación que se envía al actor lo es antes de la publicación de tal V Convenio y así del 8 de abril del 2020. Indica que la impugnación judicial no se produce hasta diciembre del 2020, y alega además que no se mencionó el proceso de conflicto colectivo 514/2020 sobre la impugnación de las disposiciones derogatorias del V Convenio en la conciliación del 25 de febrero del 2022.

En el punto 4, cuestiona la parte la afirmación de que la modificación de los beneficios sociales del actor no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio. Alega que el conflicto que resolvió la sentencia del TS de 11/04/2024 se refería exclusivamente al personal pasivo y activo de Endesa sujeto a convenio, pero no al personal excluido de convenio, que los beneficios sociales del actor se encuentran regulados al ser personal excluido de convenio en sus propios contratos de trabajo. Se argumenta que tales beneficios sociales estaban así contractualizados en las condiciones del artículo 46 y 47 del XVI convenio colectivo y que precisamente la Sentencia de la AN de 22 de noviembre del 2020, señala que " al personal no incluido en convenio no se les modifica derecho alguno a través del Laudo ni del Convenio colectivo o los Acuerdos colectivos sobre materias concretas, sino a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo finalizado con acuerdo entre las partes", y que incluso el hecho de formular esa demanda le valió una condena por temeridad.

Alega finalmente en el punto 5 que combate la aplicación de la cosa juzgada de la STS de 11 de abril de 2024 ( Autos 514/2020), señalando que en esa sentencia se trataba de un conflicto colectivo del personal sujeto a convenio, no excluido como es el caso del actor. Y se argumenta que los únicos efectos de la cosa juzgada en este procedimiento deben entenderse respecto de la STS de 25 de junio del 2024 por aplicación del artículo 138-4 de la LRJS.

ii. Los datos de los que debemos partir para resolver la controversia planteada se concretan de la siguiente forma: El actor mantiene una antigüedad en el GRUPO ENDESA desde el día 8 de octubre de 1984, fecha en la que comenzó a prestar servicios para Endesa (entonces Empresa Nacional de Electricidad, S.A.) trabajando desde entonces para las empresas del Grupo Endesa en los periodos que constan en Vida Laboral. Desde el 1 de agosto de 2015 el demandante se encuentra en situación de suspensión de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo con ENDESA, habiendo suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social, con un "Complemento Empresa AVS" por importe en 2020 de 8.315,99 euros brutos mensuales (12 pagas), más beneficios sociales. Endesa viene rigiendo sus relaciones laborales desde el año 2000, por los sucesivos Convenios Colectivos de grupo de empresas, denominados Convenios Marco del Grupo Endesa, siendo el último registrado y publicado el extinto IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE 13-02 2014). El actor es personal excluido de Convenio por su condición de Directivo de ENDESA. El 27 de diciembre de 2018, el máximo responsable del Área de Organización y RH del Grupo Endesa, D. Celestino, remitió una Carta Certificada al Demandante con el siguiente tenor literal: "Como ha sido comunicado por la empresa a la representación de los trabajadores y a la plantilla a pesar de los esfuerzos realizados por esta parte empresarial durante un proceso de negociación que ha durado catorce meses, el 31 de diciembre de 2018 concluirá la vigencia el IV Convenio Colectivo del Grupo, así como del Acuerdo Marco de Garantías y el Acuerdo sobre Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos de Trabajo, quedando sin efectos legales como convenio o acuerdos colectivos estatutarios. Aquel término de vigencia producirá los efectos jurídicos contemplados legal y jurisprudencialmente, que se refieren esencialmente, respecto a aquellas materias relacionadas con las condiciones de trabajo y beneficios sociales, al fin del carácter normativo de aquella regulación en favor de su consideración como cláusulas contractuales individuales, y ello sólo respecto a aquél personal que tenga en vigor contrato de trabajo con la empresa en ese momento. Lo anterior significa que, respecto al colectivo del personal acogido al Plan Voluntario de Suspensión al que usted pertenece, sus condiciones seguirán rigiéndose por lo establecido en el Pacto de Suspensión de la Relación Laboral suscrito. Cualquier referencia que se haga en dicho Pacto al Convenio Colectivo, se entiende hecha al cambio regulatorio operado en el mismo antes reseñado y con los efectos jurídicos que sean pertinentes. En caso de reincorporación conforme lo indicado en aquel Pacto de Suspensión, sus condiciones de trabajo pasarían a regirse por las que les fuera de aplicación al personal en activo. Lo anterior también se entenderá en relación a los beneficios sociales que su Pacto prevé que serán los mismos disfrutados por este último personal. En el momento en que, en un futuro, pase a integrarse en el colectivo del personal pasivo, sin embargo, no le serán más de aplicación, aquellos beneficios sociales que le pudieran corresponder por tenerlos reconocidos como tales como son, entre otros, el suministro eléctrico al que se refiere el artículo 78 o los que traen consecuencia de lo regulado en la Disposición Transitoria V, ambos del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa . Respecto al art. 77. Planes de pensiones del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa se mantendrá su vigencia de conformidad con lo regulado en el mismo. La empresa le continuará informando de todo aquello que pueda ser relevante respecto a lo aquí comunicado. Atentamente".El demandante presentó demanda individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la comunicación de Endesa de 27/12/2018 que finalizó con una conciliación judicial el día 14/01/2022 ante el Juzgado de lo Social número t3 de Madrid (autos nº 1160/2019), en la que Endesa dejaba sin efecto el contenido de dicha carta respecto al demandante por su condición de excluidos del Convenio como directivo, cuyos derechos y beneficios sociales pudiera tener amparados por acuerdos y títulos individuales que el demandante tenga reconocidos.

En Comunicación de 08 de abril de 2020 (recibida por el actor el día 16 de abril de 2020), ENDESA informa al actor, entre otras cuestiones, de la derogación de sus beneficios sociales, haciendo una mención expresa al suministro de energía eléctrica con fecha de efectos a partir del 1 de mayo de 2020, así como a la ayuda de estudios, señalando en concreto dicha comunicación que: " Le informamos que desde el pasado 13 de febrero se ha venido desarrollando un periodo de consultas con la representación social legitimada para ello según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al objeto de abordar el "Procedimiento de .modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto a determinados beneficios sociales del personal de fuera de convenio colectivo de Endesa", respecto al cual se ha alcanzado acuerdo el 24 de marzo del año en curso por las mayorías en la Comisión Negociadora legalmente exigidas (se adjunta el mismo como anexo I). Dado que es Ud. una de las personas del colectivo que, por el acuerdo alcanzado, ven modificadas las condiciones que venía disfrutando en relación a la bonificación de la tarifa eléctrica, le comunico que, a partir del 1 de mayo, su beneficio social de la tarifa eléctrica se regulará de conformidad con el contenido, alcance y condiciones que establece el artículo 78 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo II). Esta remisión a la regulación contenida en el V Convenio Colectivo se realiza sin estar condicionada a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Asimismo, le indico que próximamente recibirá en su domicilio escrito de la comercializadora de Endesa en el que se le indicará la forma de proceder para acceder a dicho beneficio social. Por otra parte, en dicho periodo de consultas también se alcanzó acuerdo en relación al beneficio social de la ayuda de estudios, informarle, por tanto, que el mismo se regulará de conformidad con el contenido del artículo 79 del V Convenio Colectivo de Endesa (se adjunta copia de dicho artículo como anexo III), quedando por tanto sustituido el derecho que venía disfrutando en los términos, contenido y alcance del citado artículo. A su vez la representación de la empresa y la representación social acordaron que fuese de aplicación, para el colectivo del personal fuera de Convenio al que pertenece, la paga que contempla la Disposición Transitoria Undécima del V Convenio Colectivo de Endesa en los mismos términos y condiciones que allí se contemplan (se adjunta copia de dicho artículo como anexo IV). Indicarle que las remisiones a las regulaciones contenidas en el V Convenio Colectivo se realizan sin estar condicionadas a la efectiva fecha de publicación oficial de ese Convenio, prevaleciendo el contenido material que se encuentra en los preceptos remitidos. Por último, significarle que, en base al citado acuerdo, cualquier otro beneficio social reconocido a título individual y referenciado a cualquier disposición, acuerdo o uso y costumbre derogados en virtud de lo dispuesto en la disposición derogatoria primera del V Convenio Colectivo quedarán consiguientemente derogados. Atentamente".

En el año 2020 entra en vigor el V Convenio Marco, cuya disposición derogatoria primera, establece expresamente la derogación de los beneficios sociales regulados en todos los convenios de origen y los sustituyó por lo regulado en el propio V Convenio Marco. Dicha disposición derogatoria primera, así como los artículos 78 y 79 del V Convenio Marco fueron objetos de impugnación en procedimiento colectivo, siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la Sentencia número 242/2021 de 15 de noviembre de 2021 que desestimó la demanda. En Sentencia de 11/04/2024 del pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo (número 542/2024) se resolvió recurso interpuesto contra la sentencia de la audiencia Nacional de 15/11/2021 confirmando la validez de la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco. En el momento en que fue comunicado al demandante la modificación de condiciones de trabajo de 08/04/2020, se encontraba pendiente de resolver el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia recaída en procedimiento 32/2019 en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sentencia nº 46/2019 de 26 de marzo). Dictó Sentencia el Tribunal Supremo el 7 de julio de 2021 número 761/2021. Con fecha 25/06/2024 fue dictada por el Tribunal Supremo Sentencia 930/2024 que viene a resolver los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/11/2021, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo objeto de este procedimiento.

iii.La sentencia de instancia tras analizar las circunstancias referidas a la prestación de servicios del actor para la parte demandada, considera que el mismo es personal excluido de convenio por ser personal directivo, y tras referirse a las distintas sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales reconocidos por los convenios de origen tanto al personal activo como pasivo, señala que "aunque tal modificación sustancial comunicada al actor sea nula y por tanto se tenga por no hecha, lo relevante es que la modificación de sus beneficios sociales no derivó de dicha MSCT sino de la pérdida de vigencia del IV Acuerdo Marco, de la aprobación del V y de su aplicación al actor, pese a ser personal excluido de Convenio, y ello de acuerdo lo dispuesto en la STS de 11/04/2024 , por lo que la MSCT resulta intrascendente pues aun teniéndose por no hecha, lo relevante es que los beneficios sociales que le corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la MSCT como consecuencia de la aplicación del V Convenio Marco (anterior a la MSCT)."Y en consecuencia , pese a que por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que derivan de la incidencia en el presente caso de la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de carácter colectiva planteada a través de la demanda de conflicto colectivo, y que declara nulo el acuerdo adoptado en tal proceso para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo del personal excluido de convenio, se declara la nulidad de la modificación sustancial comunicada al actor, tal pronunciamiento no tiene efecto alguno, pues aprecia la sentencia que por aplicación del V Convenio Marco y sus disposiciones derogatorias, no tiene derecho el actor a los beneficios sociales de los que venía disfrutando.

iv.Para analizar las cuestiones planteadas debemos referirnos a las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo en relación a los beneficios sociales de los que venían disfrutando los trabajadores de ENDESA.

a) En primer lugar debemos citar la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 (conflicto 32/19 ),que desestima la demanda planteada en conflicto colectivo tras la comunicación remitida por la empresa demandada en fecha 27/12/2018, y en el que se interesaba, el mantenimiento de las condiciones económicas y sociales más favorables en lo relativo a la tarifa eléctrica bonificada como tarifa de empleado, la cual les fue suprimida, a raíz de la pérdida de vigencia del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, al personal pasivo, al carecer ya de contrato en vigor. Dicha sentencia se confirma por la STS de 7 de julio del 2021 que expresa que " una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo dela pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo. En definitiva, ya matizamos en nuestra STS de 20 de diciembre de 2016, Rec. 217/2015 , y reiteramos en la STS28 Noviembre 2019, Rec. 118/2018 , que la aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto delos Trabajadores, debe entenderse contractualizado íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean contractualizables. Se hace evidente que la denominada "contractualización" solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018 ). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine. Las empresas demandadas así lo han entendido en la medida en que han conservado los beneficios para el personal en activo con contrato en vigor; y, en cambio, no lo han conservado para quienes no tienen ese soporte contractual." Y añade dicha sentencia en orden a la denunciada vulneración de los arts. 1.256, 1258, 1124 y 1135 del CC , que: "Nuevamente hemos de negar la pretendida infracción porque tales preceptos, como el resto de los denunciados ( artículos 1089, 1091, 1254 y 1255 CC ) sobre el nacimiento de las obligaciones y sobre la existencia y contenido de los contratos, sencillamente no resultan de aplicación, salvo la referencia a las obligaciones derivadas de la ley. En efecto, para la aplicabilidad de los preceptos mencionados sería necesario la previa existencia de un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto que examinamos. Y, al respecto, venimos insistiendo con reiteración que ni existe tal contrato, ni las previsiones convencionales pueden haberse incorporado a contratos inexistentes; por lo que no resultan de aplicación los mencionados preceptos. El artículo 1090 CC se refiere a las obligaciones que nacen de la ley disponiendo que no se presumen y que sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido. Tal ocurre en nuestro caso en el que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora ( artículo 4 del IV Convenio Marco del grupo Endesa y artículo 86.3 ET )."

b)Hay que citar también la Sentencia de la Audiencia Nacional 242/2021 de 15 de noviembre en el procedimiento 514/2020 ,que se plantea para que se declare nula la disposición derogatoria primera del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de la disposición derogatoria segunda de tal convenio marco en la materia añadida de Beneficios sociales incluyendo ayuda de estudios y suministro de energía eléctrica, nulidad de las modificaciones introducidas por el artículo 78 del V CM en cuanto a la limitación de potencia y al mantenimiento de la tarifa eléctrica de que cada colectivo venía disfrutando o subsidiariamente la nulidad de las nuevas condiciones. Dicha sentencia desestima la demanda y el Tribunal Supremo dicta sentencia el 11-04-2024 confirmando dicha sentencia.

c) El 22 de noviembre del 2021se dicta sentencia por el Audiencia Nacional en procedimiento instado por varias personas físicas, entre otras el actor, con demanda en la que se solicitaba que se dicte sentencia por la que: 1. Se declare nulo y se deje sin efecto el laudo y el V Convenio Marco o, subsidiariamente, 2. Se declare la nulidad de las dos Disposiciones Derogatorias recogidas por el Laudo y de las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa, así como de todos los artículos del Laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de los artículos referidos a la retribución fija anual que supongan una discriminación respecto del personal AVS, subsidiariamente, 3. Se declare que las dos disposiciones derogatorias recogidas por el Laudo y las Disposiciones Derogatorias Primera y Segunda del V Convenio Marco del Grupo Endesa no afectan a los demandantes, así como tampoco todos los artículos del laudo y del V Convenio Marco que supongan la derogación, supresión o reducción de los beneficios sociales que tienen la condición de permanentes, ad personam y no pueden ser minorados por Convenios Colectivos sucesivos o emanen de acuerdos y/o reconocimientos individuales y/o condiciones más beneficiosas, así como de todos los artículos que supongan una penalización en las retribuciones fijas del personal AVS. En el fallo de dicha sentencia se aprecia la indebida acumulación de acciones respecto de la acción de impugnación de convenio y se estima la excepción de falta de acción desestimando la demanda e imponiendo a la parte actora un multa por temeridad de 800 euros. A la hora de argumentar la imposición de tal multa, señala la Audiencia Nacional que "Expuesto lo anterior, y tomando en consideración el relato de hechos que ha quedado acreditado, en este caso consideramos que se deduce con suficiente claridad que la parte demandante ha cruzado esa frontera que separa su derecho a la tutela judicial efectiva del comportamiento temerario que merece ser sancionado por abusivo, porque se trata de una demanda ciertamente infundada con manifiesto conocimiento del litigante: - Las personas demandantes son personal excluido de convenio, esto es, no les es de aplicación la norma convencional que rige las relaciones laborales de la generalidad de las personas empleadas en el grupo empresarial demandado. - El Laudo Arbitral impugnado es el resultado del fracaso de las negociaciones habidas entre la empresa y la parte social para la aprobación del V Convenio colectivo marco de empresa, por lo que en principio en nada afecta a los demandantes dada su condición de fuera de convenio. - Para despejar las dudas que el Laudo discutido pudiera plantear respecto al personal fuera de convenio, la empresa tramitó un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo expresamente dirigido al personal fuera de convenio. Procedimiento impugnado judicialmente y por ello perfectamente idóneo para el adecuado respeto del régimen jurídico del personal fuera de convenio. - El Laudo Arbitral impugnado está derogado por el V Convenio colectivo marco de Endesa publicado en el BOE de 20 de junio de 2020."Se indica además en el hecho probado primero de dicha sentencia que "Las personas demandantes en este procedimiento es personal por cuenta ajena de las empresas demandadas, Endesa, S.A. y las demás que forman el grupo Endesa, cuyas relaciones laborales no se rigen por el convenio colectivo de aplicación, el actualmente vigente V Convenio colectivo marco del Grupo Endesa, BOE de 17 de junio de 2020, o los anteriores, sino que se trata de personal excluido (directivo, singular o excluido de empresa), cuyas condiciones laborales están recogidas en sus contratos de trabajo."

d) El 11 de noviembre del 2021se dicta sentencia por la Audiencia Nacional en el proceso de conflicto colectivo 111/2020 instado por el Sindicato independiente de la energía y Comisiones Obreras impugnando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada por ENDESA al personal fuera de convenio, respecto de las condiciones de trabajo relativas a beneficios sociales. En dicha sentencia se acuerda apreciar cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio por tratarse de controversia ya resuelta por las SAN de 26-3-2019 y 7-7-2021 dictadas en conflicto colectivo y referidas en el hecho probado 2º de esta demanda y se estima en parte la presente demanda suscitada por los sindicatos CCOO y SIE y se declara la nulidad de los Acuerdos detallados en el hecho 6º de esta resolución que fueron alcanzados entre las mercantiles ENDESA RED, S.A., ENEL IBERIA, S.L., ENDESA GENERACIÓN, S.A., ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L., GAS Y ELECTRICIDAD GENERACIÓN, S.A.U., UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A.U., ENDESA ENERGÍA, S.A.U., EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L., ENDESA S.A., ENDESA MEDIOS Y SISTEMAS, S.L., ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., EMPRESA CARBONÍFERA DEL SUR ENCASUR, S.A. , y el sindicato UGT el 24-3-2020 en acta final del periodo de consultas iniciado por el empresario con el objeto de modificar las condiciones de trabajo en ellos referidas y que se dejan sin efecto. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TS de 25 de junio del 2024 ,y en la misma en su fundamento de derecho primero punto 5 ante una de las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, realiza la siguiente afirmación: "Por lo que se refiere al personal activo que resulta excluido de la aplicación del Convenio Colectivo, no es necesario precisar tampoco qué concretos grupos lo conforman, menos aun cuando la referida precisión se sustenta en el propio Convenio Colectivo, objeto de publicación en el BOE y, por tanto, con valor normativo, siendo innecesario que su contenido se incorpore en el apartado de los hechos probados. Por último, el hecho de que la exclusión del Convenio sea parcial o, a la inversa, que es aplicable en parte el V Convenio Colectivo al personal afectado fuera de él y que es el afectado por el presente conflicto, es del todo intrascendente toda vez que dicha aplicación viene referida a cuestiones ajenas a la que nos ocupa, como se deduce de las propias alegaciones de las codemandadas, como son las relativas al plan de igualdad, a las disposiciones de prevención de riesgos, al beneficio de tarifa eléctrica en situación de pasivo, a las decisiones de las distintas comisiones contenidas en el Convenio Colectivo y relativas a los Acuerdos Voluntarios de Suspensión (AVS), o a los acuerdos de extinciones (ERES). La modificación aplicada por las codemandadas ha consistido en la aplicación al personal fuera de Convenio, de las cláusulas derogatorias primera y segunda del V Convenio Colectivo Marco de Endesa en lo referente los beneficios sociales reconocidos a título individual o colectivo que deriven de disposiciones de los Convenios Colectivos de origen, acuerdos y/o usos o costumbres, que se han visto derogados por la aplicación de dichas disposiciones, sin que se haya cuestionado más que si existe causa que justifique dicha aplicación, sin que por ello se haya puesto en duda la figura de la autonomía colectiva, ya que lo que se trata de solventar ahora es cosa distinta, como ya se ha indicado."

v.Y teniendo en cuenta lo que expresan los hechos declarados probados y lo que señala la doctrina del Tribunal Supremo citada dictada en relación a los beneficios sociales del personal de Endesa tanto activo como pasivo, dentro o fuera de convenio, debemos señalar en primer lugar que visto el tenor literal de la comunicación impugnada por el actor de 8 de abril del 2020 en el que la empresa en ningún momento se refiere a que estemos ante una modificación "ad cautelam" como alega la sentencia de instancia, estando en esa fecha pendiente de resolución judicial un procedimiento que no afectaba al actor pues se refería al personal pasivo, apreciamos que resulta claro que dicha comunicación y el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivo, se llevó a cabo por la empresa precisamente en relación únicamente al personal fuera de convenio, porque a dicho personal no le era de aplicación el V Convenio Marco que aunque en esa fecha no se había publicado todavía, se estaba negociando y una de las cuestiones cruciales del mismo eran las disposiciones derogatorias en relación a los beneficios sociales que se incluían en el mismo. Así, con tal modificación sustancial y alegando la empresa causas organizativas y productivas que la Audiencia Nacional apreció que no podían servir para operar la referida modificación sustancial, lo que pretende la empresa es que los trabajadores fuera de convenio y que venían disfrutando en virtud de los acuerdos y contratos individuales pactados con la empresa, de beneficios sociales referidos entre otros a la tarifa eléctrica y a la ayuda de estudios, vieran sustituidos tales beneficios que venían disfrutando, por lo previsto en el artículo 78 y 79 del indicado V Convenio Marco. Debe tenerse en cuenta el antecedente previo, de la comunicación de 27 de diciembre del 2018 que fue dejada sin efecto en conciliación en relación al actor, precisamente por ser personal fuera de convenio dada su condición de directivo, siendo un hecho claro e indiscutido que los beneficios sociales de los que disfrutaba el actor lo eran en virtud de los pactos individuales suscritos por el mismo y no por la aplicación del XVI Convenio colectivo de ENDESA e incluso el pacto individual de suspensión suscrito por el actor en el 2015, no se remite a la regulación del Convenio colectivo en cuanto a los beneficios sociales, sino que se recoge en el mismo en la cláusula sexta, que el trabajador mantendrá los beneficios sociales que le hubieran correspondido disfrutar en caso de mantenerse en activo en la empresa a todos los efectos. Esa es la razón por la que la empresa procede a llevar a cabo tal proceso de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, que se declara nula por sentencia de firme, lo que lleva a la sentencia de instancia a declarar también la nulidad de la modificación individual comunicada al actor por los efectos de la cosa juzgada prevista en el artículo 160-5 de la LRJS. Y ante tal declaración de nulidad de la modificación operada y que es impugnada por el trabajador, no cabe que dejando sin contenido tal pronunciamiento confirmado por el Tribunal Supremo, no se conceda efecto alguno a tal declaración de nulidad pues es claro que conforme al artículo 138 de la LRJS, tal declaración de nulidad de la modificación comporta la reposición al trabajador en las condiciones de trabajo y así en este caso en los beneficios sociales de los que viniera disfrutando en virtud de los pactos y acuerdos individuales suscritos por el actor. Precisamente por ello, se aprecia por la Audiencia Nacional que no tienen acción el actor y otros trabajadores que impugnaban las disposiciones derogatorias del V Convenio colectivo y lo acordado por Laudo Arbitral, puesto que son personal excluido de convenio, imponiéndoles incluso la Audiencia Nacional una multa por temeridad, y señalando esa misma situación la sentencia del TS de 25 de junio del 2024 que indica a diferencia de lo que aprecia la sentencia de instancia, que tal personal fuera de convenio, conforme al artículo 3 del V Convenio solo resulta afectado por el mismo en determinadas cuestiones como planes de igualdad y otros pero no desde luego en lo relativo a los beneficios sociales que son a los que se refería la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la propia Sala Cuarta confirma que debe declararse nula. Si como afirma la sentencia de instancia, los beneficios sociales que corresponden al demandante son los mismos que le aplicaron con la modificación sustancial de condiciones de trabajo, no se advierte la razón por la que la empresa procede a la modificación sustancial de carácter colectivo operada y que precisamente se fundamenta en cuanto a su tramitación al personal fuera de convenio, en no resultar al mismo la aplicación de tales normas convencionales que regulan los beneficios sociales pues en otro caso con aplicar tales preceptos del V convenio Marco resultaría suficiente para tal colectivo fuera de convenio. Y en este sentido la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 indica en su fundamento de derecho séptimo, que "La sentencia recurrida pone de relieve, simplemente, la imposibilidad de que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio Colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal aquí afectado por el conflicto, al estar excluido del Convenio, lo que ha obligado a la empresa a acudir al cauce del art. 41 del ET .En fin, el personal fuera de convenio quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Colectivo Marco de Endesa y, por ello, dichos beneficios sociales quedaron incólumes, al ser condiciones de trabajo amparadas por su contrato de trabajo. Así es que la empresa tuvo que acudir al art. 41 del ET ,aportando documentos e Informes que intentaban justificar las medidas en virtud, fundamentalmente, de un Plan de sostenibilidad de la empresa. De ese modo se pretendieron alcanzar objetivos distintos a la finalidad última de la normativa utilizada que es la de introducir una MSCT sin concurrencia alguna de las causas legalmente exigidas. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, es el contrario del pretendido por el legislador, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, los que no son desvirtuados por las alegaciones vertidas en este submotivo por las recurrentes." Se viene a reconocer así que el personal excluido de convenio como el actor, quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Marco, por lo que los beneficios sociales que tenían reconocidos se mantenían y ello es lo que llevó a la empresa a llevar a cabo el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue declarada nula.

vi. En consecuencia, entendemos que la declaración de nulidad de la modificación sustancial llevada a cabo, debe comportar como solicita la parte actora en su demanda, el derecho a ser repuesto en las condiciones laborales anteriores a la modificación sustancial y así en los beneficios sociales que venía disfrutando con anterioridad a que tuviera lugar la misma conforme a los acuerdos individuales suscritos por el trabajador y en los mismos términos que se reconocían por la empresa, y que se recogen en el hecho probado que hemos adicionado como hecho probado décimo tercero, sin que quepa realizar en este procedimiento algún otro pronunciamiento, como pretende el recurrente, acerca de la naturaleza de tales beneficios que se le venían reconociendo al actor en virtud de los pactos individuales suscritos, pues nos encontramos en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el que una vez declarada nula la modificación sustancial colectiva, se trata de determinar cómo afecta ello a la modificación individual llevada a cabo y derivada de tal modificación colectiva. Y como consecuencia de la declaración de nulidad de la modificación colectiva, y por aplicación de los efectos de la cosa juzgada que dicha sentencia firme dictada tiene en los procesos individuales en los que se impugna la modificación conforme al artículo 160-5 de la LRJS, lo que debe declararse es la nulidad de la modificación con reposición del actor a la situación que tenía antes de llevarse a cabo la misma, manteniéndole por ello los beneficios sociales que venía disfrutando conforme a los acuerdos y pactos individuales suscritos por el actor.

Sin embargo, no cabe la declaración pretendida en relación al reintegro al pasivo del balance de Endesa de las provisiones valoradas a 31 de diciembre del 2019 y correspondientes al actor por los beneficios sociales por su etapa de pasividad, pues por un lado entendemos que dicha petición se formula para la etapa de pasividad del actor y al respecto la Audiencia Nacional en la sentencia de 11 de noviembre del 2021 dictada con ocasión de la modificación sustancial colectiva de la que deriva la individual aquí enjuiciada, aprecia cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, al haberse resuelto sobre tal cuestión en la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del 2019 y en la del TS de 7 de julio del 2021, quedando afectado el actor por lo resuelto en tales procedimientos para su etapa de pasividad de acuerdo con el artículo 160-5 de la LRJS, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del 2024 confirma la citada Sentencia de la Audiencia Nacional y también este concreto pronunciamiento sobre la cosa juzgada parcial en lo relativo a los derechos pasivos del personal fuera de convenio, señalando que " el presente conflicto colectivo no puede alcanzar al personal pasivo fuera de convenio, al haber resultado ya afectado por el previo conflicto colectivo de referencia, que concluyó con un previo pronunciamiento judicial firme que resolvió la cuestión ahora debatida."En todo caso, no consta dato alguno en el relato fáctico a partir del cual se pudiera imponer a la parte demandada el solicitado reintegro, y como señala la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, nos encontraríamos ante una cuestión que atañe más bien a la fase de ejecución de la sentencia, excediendo del objeto de este procedimiento al que no se pueden acumular además tal y como se prevé en el artículo 26 y 138 de la LRJS, otras pretensiones diferentes a la de la indemnización por los daños y perjuicios, así como las referidas a la vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a las otras peticiones formuladas referidas a la compensación económica por los daños y perjuicios ocasionados, y a la condena a las demandadas al abono de la suma de 30.000 euros, por un lado en relación a la compensación por los daños y perjuicios ocasionados, en la demanda inicial se interesaba la compensación de los daños y perjuicios ocasionados por las nuevas condiciones que se pasan a aplicar por la empresa, pero sin concreción de cantidad alguna y aunque hay escritos de la parte concretando primero de forma aproximada y luego fijando una cuantía concreta, lo cierto es que obra en autos una providencia de fecha 12 de septiembre del 2024 que si bien tiene por concretado el importe por daños morales solicitado por el actor, en cuanto al importe que se concreta por daños y perjuicios indica que "No ha lugar a la ampliación objetiva de demanda en cuanto al importe reclamado en dicho escrito por el actor, en cuantía de 4.133,32 euros, en concepto de Beneficio social tarifa eléctrica de los años 2020 a 2024, importes no solicitados en la demanda inicial que conlleva a una modificación sustancial de demanda, que no puede ser admitida ( art. 85.1 LRJS ), sin perjuicio de su reclamación en procedimiento aparte si a su derecho conviene."Dicha providencia no consta recurrida y en consecuencia no procede realizar pronunciamiento alguno sobre tales daños y perjuicios derivados de la aplicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no se discute se le habrán producido al actor aun cuando no se recoge en el relato fáctico dato alguno sobre tales daños y perjuicios y tampoco se trata de adicionar por la parte recurrente hecho alguno al respecto, puesto que no se admitió tal concreción por el juzgado, y se excluyó la opción de poder cuantificar los daños en este procedimiento.

Y en cuanto a la indemnización solicitada en concepto de daños morales y daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales, la sentencia de instancia no declara la vulneración de derechos fundamentales y en el recurso no se articula motivo alguno destinado a denunciar las infracciones jurídicas apreciadas acerca de tal vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho de igualdad y a la no discriminación, de manera que si no se declara tal vulneración, no procede la indemnización asociada y ligada a la misma, por lo que procede estimar en parte las pretensiones formuladas por la parte recurrente.

2.i.Finalmente, en el último motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 41 del ET, artículo 16 de los acuerdos de Reordenación societaria de 27/04/1999 y del Acuerdo Marco de Garantías de 12/09/2007, así como de la jurisprudencia del TS en relación con la existencia de grupo de empresas a efectos laborales y responsabilidad solidaria. Alega que la sentencia en su Hecho Probado Primero establece claramente, y como hecho no controvertido entre las partes, la condición del actor de trabajador del Grupo Endesa y argumenta a partir de tal extremo fáctico que ello debe conllevar a la condena a todas las empresas del grupo demandadas, y no sólo con respecto de ENDESA, S.A., tal y como se contempla en el fallo de la Sentencia. Indica que, como grupo de empresas laboral, todas las codemandadas deben responder de forma solidaria de la condena que se expresa en el fallo de la Sentencia, por la cual se declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa al demandante mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2020 condenando a ENDESA S.A a estar y pasar por tal declaración. Se citan los Acuerdos indicados de reordenación societaria y la jurisprudencia en relación al grupo de empresas a efectos laborales, y se refiere a continuación a la prueba aportada por dicha parte y a la incomparecencia de determinadas empresas a las que no se les pudo practicar el interrogatorio de parte y que por ello entiende que se les debe aplicar la ficta confessio, y procediendo a valorar la prueba documental aportada alega que a partir de la misma se acredita la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Alega por otro lado que la propia Memoria Explicativa de la MSCT así como todas las comunicaciones realizadas a mi representado y aportadas por esta parte, entre ellas la de la notificación individual de la MSCT colectiva, se plantean, no como una sociedad independiente, sino como el GRUPO ENDESA, llegando a denominar a los trabajadores del conglomerado, o más bien entramado, Grupo Endesa como trabajadores del Grupo.

ii. Conforme a los datos que constan en el relato fáctico, no se constatan circunstancias a partir de las cuales puedan apreciarse en las demandadas la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que podamos encontrarnos ante un grupo de empresas a efectos laborales. Que las demandadas constituyen un grupo de empresas mercantil es claro e indiscutido y es una circunstancia habitual en los grupos de empresas mercantiles la circulación de trabajadores dentro de las empresas de tal grupo, lo que no supone ni la confusión de plantilla ni la prestación indistinta de los trabajadores para una u otra empresa del grupo mercantil , y como decimos, al no poder desprenderse a partir del relato fáctico la concurrencia de los requisitos que la propia jurisprudencia citada por la parte recurrente señala para que se pudiera declarar la existencia de un grupo de empresas patológico, no cabe la condena solidaria solicitada por la parte recurrente, procediendo así la condena solo a ENDESA SA que además de ser la empresa que notificó al actor la modificación individual ahora impugnada, es con la que el trabajador suscribió el pacto de suspensión de la relación laboral que le reconoce el mantenimiento de los beneficios sociales.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas al gozar la parte actora del derecho a la asistencia jurídica.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,