Sentencia Social 564/2025...o del 2025

Última revisión
07/10/2025

Sentencia Social 564/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 6/2025 de 18 de julio del 2025

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Orden: Social

Fecha: 18 de Julio de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección Segunda

Ponente: MARIA ISABEL SAIZ ARESES

Nº de sentencia: 564/2025

Núm. Cendoj: 28079340022025100551

Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:9614

Núm. Roj: STSJ M 9614:2025


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG:28.079.00.4-2023/0128236

Procedimiento Recurso de Suplicación 6/2025 MC

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 1209/2023

Materia:Despido

Sentencia número: 564/2025

Ilmos. Sres

D./Dña. CONCEPCIÓN DEL BRIO CARRETERO

D./Dña. MARIA ISABEL SAIZ ARESES

D./Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

En Madrid a dieciocho de julio de dos mil veinticinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 6/2025, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA MARIA PEREZ-SERRANO LARA en nombre y representación de D./Dña. Pilar, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1209/2023, seguidos a instancia de D./Dña. Pilar frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA ISABEL SAIZ ARESES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO. - Por sentencia firme de 18/5/23 del Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid (doc. 3 de la actora, por reproducido), se declaró que la relación laboral entre Dª. Pilar y entidad la demandada, era INDEFINIDA NO FIJA, con una antigüedad del 27/4/04, categoría profesional Reparto 2 dentro del Grupo Operativo, percibiendo un salario mensual de 1.914,64 € brutos, prorrata de pagas extras incluida (hecho conforme).

SEGUNDO. - En ejecución de dicha resolución judicial la actora pasó a desempeñar sus funciones en el Puesto Tipo Reparto 2 en Gijón, Unidad de Reparto 1, en turno de mañana (grupo profesional operativos), según la clasificación profesional establecida en el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S. A.S.M.E. (ID SAP POSICIÓN NUM000), desde el 1/8/23, hasta que el puesto fuera ocupado por el procedimiento legalmente establecido (doc. 4 de la demandante, que se da por reproducido).

TERCERO. - En fecha 17/10/23 se notificó a la trabajadora la extinción de la relación laboral con efectos del 22/10/23 por cobertura definitiva del puesto de trabajo que venía ocupando (ID SAP POSICIÓN NUM000), al haberse adjudicado por resolución de 27/9/23 en la convocatoria de ingreso de personal fijo, cuyas bases fueron publicadas el 27/5/22, poniendo a su disposición una indemnización de 22.975,74 € (doc. 4 de la demandada).

CUARTO. - La aquí demandante participó en la Convocatoria de 29 de diciembre de 2016, del proceso de Ingreso de Personal Laboral Fijo, para un puesto de Reparto 2 en Asturias y en la Convocatoria de 28 de diciembre de 2017, del proceso de Ingreso de Personal Laboral Fijo, para un puesto de Reparto 2 en Asturias, sin que llegara a obtener puesto en ninguna de dichas convocatorias (doc. 16.2 de Correos). Participó igualmente en la Convocatoria de 17 de diciembre de 2019, del proceso de Ingreso de Personal Laboral Indefinido, pertenecientes al Grupo Profesional IV (Personal Operativo), optando a un puesto de Reparto 2 y Agente/Clasificación en la provincia de Asturias, no superando la nota de corte establecida, por lo que no le fue adjudicada plaza (doc. 16.1 de Correos).

QUINTO. - El 27/5/22 se hacen públicas las Bases Generales de la Convocatoria Conjunta de ingreso de 7.757 puestos de trabajo de personal laboral fijo en la demandada pertenecientes al Grupo Profesional IV (personal operativo), que integra los siguientes procesos selectivos: la tasa de reposición del 2020 -1.254 puestos-, la tasa de reposición del 2021 - 2.123 puestos-, la tercera fase del Plan de Estabilización de 2018 -2.000 puestos- y el proceso de estabilización de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad de empleo público -2.380 puestos- (doc. 6 de Correos, que se da por reproducido). Las bases generales de este proceso de ingreso para la convocatoria provincializada se desarrollaron de manera sucesiva en dos fases: En una primera, se publicaron los requisitos de las personas participantes, el sistema selectivo, que será el de concurso-oposición, el programa que ha de regir para la confección de las pruebas, la composición del órgano de selección, el reconocimiento médico y los aspectos referidos a la formalización de los contratos. En una segunda fase, se publicaron las bases relativas a la distribución provincial de la oferta de puestos de trabajo y sus características, el plazo y la forma de presentación previstos en el proceso.

Así, el 14/10/22 se publica el Primer Desarrollo (doc. 7 de Correos, que se reproduce), haciéndose constar que en la oferta de puestos de trabajo se incluirían aquellos que estuvieran ocupados con posterioridad al 1 de enero de 2016, por aquellas personas que hubiesen sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial. El Segundo Desarrollo se concreta el 12/1/23 (doc. 8 de Correos, por reproducido, en cuyo Anexo consta la oferta de 18 plazas para el puesto Reparto 2 (pie), jornada completa en la provincia de Asturias). Consta aportada como doc. 11 de Correos la oferta completa de las 18 plazas de la provincia de Asturias, entre las que figuran 4 plazas en la Unidad denominada Gijón Unidad de Reparto 1, todas en turno de mañana, en el puesto reparto pie a jornada completa

Las 4 vacantes de la Unidad de Reparto 1 de Gijón fueron cubiertas en el proceso convocado (doc. 12 de Correos), siendo adjudicada la identificada con el nº NUM000 a Carmela, que desde el 23/10/23 es contratada para desempeñar sus funciones en el Puesto Tipo REPARTO 2, grupo profesional: Operativos, área funcional: Logística (doc. 11 a 14 de Correos).

La dotación/estructura de la plantilla de la Unidad de Reparto 1 de Gijón, a fecha 1/10/23 y una vez finalizado el proceso de consolidación convocado, era la que resulta del doc. 15 de Correos, que se da por reproducido, conforme al cual, los tres puestos en REPARTO 2 que estaban cubiertos por la aquí demandante y por dos contratos por sustitución cobertura temporal, han sido cubiertos en el proceso de consolidación de personal laboral.

SEXTO. - La demandante participó en el referido proceso de ingreso de personal laboral fijo, optando a un puesto de Agente/Clasificación, a jornada parcial y completa, y Reparto 2 a jornada completa, en la provincia de Asturias, superando la nota de corte establecida, pero no obtuvo puntuación suficiente para ser adjudicataria de plaza (doc. 16.1 de Correos).

SÉPTIMO. - La actora presentó papeleta de conciliación el 9/11/23, celebrándose sin avenencia el acto conciliatorio el 28/11/23 (doc. 1 aportado con la demanda)."

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando íntegramente la demanda de despido formulada por Dª. Pilar, contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOSS.A., DEBO absolver y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda."

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Pilar, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/07/2025 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido formulada por la actora, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la Entidad demandada, que se articula a través de tres motivos de recurso formulados el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros dos para denunciar las infracciones jurídicas apreciadas al amparo del apartado c) de dicho precepto y solicitando que "se revoque la sentencia dictada en la instancia, y por estimación del presente RECURSO se declare que la nulidad del despido de la trabajadora demandante e inherente a tal declaración se condene a la empresa a readmitirla en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación que procedan desde el despido hasta que tenga lugar la referida readmisión, o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, condenándose a la empresa a readmitirla en las condiciones antes referidas o indemnizarla con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. "

SEGUNDO. -1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS insta la parte actora la revisión de los hechos probados, y así en concreto interesa la modificación del hecho probado quinto para adicionar a continuación del segundo apartado, el siguiente párrafo: "Ni en la publicación del Primer Desarrollo, ni en el Segundo Desarrollo, ni en la oferta completa de las 18 plazas de la provincia de Asturias, entre las que figuran 4 plazas en la Unidad denominada Gijón Unidad de Reparto 1, consta individualizada la plaza SAP POSICIÓN NUM000."

2. Se funda la parte recurrente en los documentos 7, 8 y 11 de la parte demandada, y como tales documentos se dan por reproducidos en la sentencia de instancia y debe estarse a lo que consta en los mismos y lo que pretende además la recurrente es reflejar hechos negativos en cuanto huérfanos de prueba, cuando lo que deben recogerse en los hechos probados son los extremos que han quedado acreditados a partir de las pruebas practicadas, no podemos acceder a la modificación interesada.

TERCERO. -1. El segundo motivo se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y se denuncia en el mismo la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución (interdicción de la arbitrariedad), 1256 del Código Civil, 74 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como la doctrina contenida en STS de 28/03/2017 (PLENO, Rec. 1664/2015), sobre la figura del indefinido no fijo. Se argumenta que la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, es la que clarifica la doctrina existente sobre la figura del Indefinido no fijo, como derivada del abuso de la contratación temporal y como forma de introducir en el ordenamiento jurídico laboral una consecuencia para el abuso en la temporalidad por parte de las Administraciones Públicas, y alega que se despejaba también en esta sentencia cuál había de ser la indemnización correspondiente, a la que se dio posteriormente carta de legalidad en la DA 17ª del EBEP reformado en julio de 2021, indicando además que lo que resulta clave es que la indicada sentencia permitía que la resolución del contrato indefinido no fijo se produjera "por la cobertura reglamentaria de la plaza", y ello enclara alusión a la concreta plaza que la persona trabajadora viniera ocupando y no a una plaza genérica que se pudiera cubrir dentro del mismo negociado o departamento. Se citan otras sentencias que dice avalan su postura y la STS de 2 de febrero del 2017 ( Rec 53/15). Y señala que en este caso contraviniendo la citada doctrina y lo previsto en el artículo 74 del Estatuto Básico del Empleado Público, la demandada no individualiza las plazas, con lo que se abre de par en par la posibilidad de la arbitrariedad para resolver aquellos contratos que, pudiendo estar relacionados con el puesto cubierto, tenga a bien resolver por este motivo, señalando que ello contraviene el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad, y el artículo 1256 del Código civil habida cuenta que deja en poder de una de las partes el cumplimiento del contrato, en un aspecto tan esencial como la posibilidad de resolverlo de manera unilateral. Alega la parte actora que tras ser declarada indefinida no fija, a la señora Pilar se le asigna un puesto de trabajo de Reparto II en Gijón, y posteriormente una de las personas que supera el concurso de estabilización accede a un puesto de trabajo similar, que no el mismo, como puede comprobarse de la ausencia de individualización de la plaza a lo largo de todo el concurso, y que de hecho ni siquiera la plaza se individualiza en el contrato de trabajo de quien la obtiene. Entiende por ello que la resolución del contrato indefinido no fijo no se ajustaba a la interpretación jurisprudencial indicada en la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia trascrita, dado que se motivó en la cobertura reglamentaria de una plaza similar a la de la demandante, pero no consta que fuera la misma plaza que esta venía ocupando lo que supone que el despido deba ser considerado improcedente.

En el tercer motivo de recurso también formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte actora la vulneración del artículo 23-2 de la CE, así como de la DA 6ª y 2.1 de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, así como la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia de 22 de febrero del 2024. Se argumenta que conforme a tal norma y al RD 408/2022 los procesos de estabilización de las plazas ocupadas por el personal referido en la Disposición Adicional Sexta debían ser resueltos mediante el sistema de concurso, no de concurso- oposición. Se argumenta que como consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la trabajadora demandante tenía una antigüedad reconocida como indefinida no fija, muy anterior a uno de diciembre de 2016, y CORREOS no ha realizado todavía el proceso de estabilización a que se refiere el indicado RD Ley por lo que al extinguir el contrato tras ocupar la plaza por la vía del concurso oposición, se le estaría privando de la posibilidad de consolidar la plaza mediante el sistema de concurso y acceder a la misma mediante el sistema de estabilización previsto legalmente, lo que además resulta contrario a la Cláusula Quinta de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación que se ha dado por STJUE 22/02/2024. Y alega que la entidad demandada debió respetar el derecho de la actora de acceder al empleo público mediante el sistema de consolidación previsto legalmente, y que lejos de ello, lo que hace la entidad demandada es, cuando tiene que ejecutar la sentencia que declaró a la señora Pilar indefinida no fija (Agosto de 2023), es enviarla a cubrir una plaza que sabe perfectamente que, aún de forma genérica e inconcreta, va a cubrir en el concurso de consolidación convocado en 2022. Y se argumenta que la amortización anticipada de la plaza sin respetar este Derecho de la trabajadora a poder participar en el proceso de consolidación para las personas indefinidas no fijas con antigüedad previa a uno de enero de dos mil dieciséis quebranta el artículo 23.2 de la Constitución, y determinaría la nulidad del despido conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores al haberse producido con violación del indicado Derecho Fundamental de consolidación del empleo público de esta parte y además haberse cometido el fraude descrito en el párrafo anterior, esto es, la empresa, en ejecución de sentencia, destina a la señora Pilar a una plaza que sabe que se va a cubrir, con el único objetivo de poder dotar la resolución de su contrato de una mínima apariencia legal.

2. Pasamos a resolver de forma conjunta ambos motivos de recurso al entender que se encuentran directamente relacionados. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, y como hechos más relevantes para poder resolver sobre las cuestiones planteadas, debemos destacar que por sentencia firme de 18/5/23 del Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid se declaró que la relación laboral entre la actora y la entidad la demandada, era INDEFINIDA NO FIJA, con una antigüedad del 27/4/04, categoría profesional Reparto 2 dentro del Grupo Operativo. En dicha sentencia se hace constar para declarar a la trabajadora como indefinida no fija, que "nos encontramos ante la suscripción de una pluralidad de contratos temporales entre el demandante y la sociedad demandada, en los términos descritos en el hecho probado segundo, esto es, un total de 149 contratos de trabajo temporal en el periodo del 1 de octubre de 1986 al 28 de enero de 2022, eventuales por circunstancias de la producción, en los que se hace referencia a componente de absentismo, acumulación de tráfico, campaña electoral, disfrute de periodo de vacaciones y asuntos particulares; algún contrato de obra o servicio determinado, y contratos de interinidad por sustitución (asuntos particulares, vacaciones, incapacidad temporal, permisos sindicales, enfermedad de familiar); no siendo controvertido que con posterioridad al 28 de enero de 2022 ha suscrito asimismo distintos contratos de trabajo temporales, eventuales por circunstancias de la producción y de interinidad, hasta un total de 168 contratos de trabajo. Ello revela un déficit de plantilla de naturaleza estructural que se reiteró sistemáticamente en el tiempo, no pudiendo colegirse de la sucesión de contratos temporales una situación de coyunturalidad, debiendo calificarse de fraudulenta la citada contratación temporal."Incide así la sentencia en el déficit de plantilla de naturaleza estructural que es lo que lleva a declarar el fraude de ley en la contratación. En ejecución de la citada sentencia la actora pasó a desempeñar sus funciones en el Puesto Tipo Reparto 2 en Gijón, Unidad de Reparto 1, en turno de mañana (grupo profesional operativos), según la clasificación profesional establecida en el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S. A.S.M.E. (ID SAP POSICIÓN NUM000), desde el 1/8/23, hasta que el puesto fuera ocupado por el procedimiento legalmente establecido. Nada se indicaba en dicho contrato acerca del hecho de que dicha plaza hubiera sido incluida en la convocatoria de proceso selectivo del año 2022, sino que se limitaba a indicar la demandada que ocuparía el puesto hasta la cobertura por el procedimiento legalmente establecido. En fecha 17/10/23 se notificó a la trabajadora la extinción de la relación laboral con efectos del 22/10/23 por cobertura definitiva del puesto de trabajo que venía ocupando (ID SAP POSICIÓN NUM000), al haberse adjudicado por resolución de 27/9/23 en la convocatoria de ingreso de personal fijo, cuyas bases fueron publicadas el 27/5/22, poniendo a su disposición una indemnización de 22.975,74 € . En relación a las bases de la convocatoria en la que justifica la demandada la extinción del contrato de trabajo de la actora, señala la sentencia que el 27/5/22 se hacen públicas las Bases Generales de la Convocatoria Conjunta de ingreso de 7.757 puestos de trabajo de personal laboral fijo en la demandada pertenecientes al Grupo Profesional IV (personal operativo), que integra los siguientes procesos selectivos: la tasa de reposición del 2020 -1.254 puestos-, la tasa de reposición del 2021 - 2.123 puestos-, la tercera fase del Plan de Estabilización de 2018 -2.000 puestos- y el proceso de estabilización de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad de empleo público -2.380 puestos. Las bases generales de este proceso de ingreso para la convocatoria provincializada se desarrollaron de manera sucesiva en dos fases: En una primera, se publicaron los requisitos de las personas participantes, el sistema selectivo, que será el de concurso-oposición, el programa que ha de regir para la confección de las pruebas, la composición del órgano de selección, el reconocimiento médico y los aspectos referidos a la formalización de los contratos. En una segunda fase, se publicaron las bases relativas a la distribución provincial de la oferta de puestos de trabajo y sus características, el plazo y la forma de presentación previstos en el proceso. Así, el 14/10/22 se publica el Primer Desarrollo haciéndose constar que en la oferta de puestos de trabajo se incluirían aquellos que estuvieran ocupados con posterioridad al 1 de enero de 2016, por aquellas personas que hubiesen sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial. El Segundo Desarrollo se concreta el 12/1/23, en cuyo Anexo consta la oferta de 18 plazas para el puesto Reparto 2 (pie), jornada completa en la provincia de Asturias). En la oferta completa de las 18 plazas de la provincia de Asturias, figuran 4 plazas en la Unidad denominada Gijón Unidad de Reparto 1, todas en turno de mañana, en el puesto reparto pie a jornada completa. Las 4 vacantes de la Unidad de Reparto 1 de Gijón fueron cubiertas en el proceso convocado siendo adjudicada la identificada con el nº NUM000 a Carmela, que desde el 23/10/23 es contratada para desempeñar sus funciones en el Puesto Tipo REPARTO 2, grupo profesional: Operativos, área funcional: Logística. La demandante participó en el referido proceso de ingreso de personal laboral fijo, optando a un puesto de Agente/Clasificación, a jornada parcial y completa, y Reparto 2 a jornada completa, en la provincia de Asturias, superando la nota de corte establecida, pero no obtuvo puntuación suficiente para ser adjudicataria de plaza.

3. Para resolver la controversia planteada resulta relevante lo decidido en la sentencia del TS de 2 de febrero del 2017 ( Rec 53/2015) que en un supuesto de un trabajador indefinido no fijo al que se le extingue el contrato por haberse cubierto la plaza por concurso-oposición, señala: "Para determinar la vacante a cubrir por los que superaron el concurso-oposición la empresa presta atención a las características personales de quien la venía ocupando, de suerte que es la menor antigüedad en el puesto la que, según indica, le sirve para la asignación de la plaza al proceso de concurso. Ello no palía la situación que generaba el dato de que hubiera plazas sin ocupar, puesto que podría ser lógico pensar que, respecto de éstas, no había fórmula para señalar dicha antigüedad. Además, la circunstancia de la antigüedad hubiera podido servir para delimitar la identificación de la plaza sometida al procedimiento de cobertura, si servía para ofrecer elementos que particularizan cada una de las plazas en cuestión. Sin embargo, la falta de codificación o de concreción de circunstancias específicas impide deducir que las plazas ofertadas eran únicamente aquéllas que estaban siendo ocupadas por trabajadores que no reunían la condición de fijos. Aun cuando, la identificación de la plaza no requiera de ninguna formalidad especial ( STS/4ª de 22 diciembre 2011, rcud. 734/2011 ),nos encontramos ante una cuestión de carga probatoria, pues es la parte demandada la obligada a acreditar que la plaza que ocupaba la actora era precisamente una de las vacantes cuya cobertura mediante concurso oposición se convocó. No podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura. Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo. Y, ciertamente, llegados a este punto, las circunstancias en que se inserta el litigio permiten sostener que, dada la referencia genérica en la convocatoria, no existen garantías para considerar que el puesto de trabajo de la actora quedaba claramente afectado. No podemos afirmar que la superación del concurso por otro trabajador implicara cubrir una plaza que estuviera ocupada por la actora."

A la vista de los hechos que hemos expuesto, en este caso la actora venía prestando servicios para la demandada en virtud de un buen número de contratos eventuales y de otro tipo, es declarada indefinida no fija por sentencia una vez ya se encuentra en marcha la convocatoria del proceso selectivo que es la que según la demandada da lugar a la extinción de la relación laboral de la actora. En dicho proceso selectivo, en la convocatoria del mismo, se fija el número de puestos de trabajo a cubrir en toda España, así 7.757, pertenecientes al grupo personal operativo, indicando que el mismo integra a su vez varios procesos selectivos. En la convocatoria provincial, en concreto en lo que afecta a la actora en la provincia de Asturias, las bases generales se desarrollan de manera sucesiva en dos fases, y es en la segunda en la que se publican las bases relativas a la distribución provincial de la oferta de puestos de trabajo, publicándose el 14-10-2022 el primer desarrollo indicando que se incluirían los puestos ocupados con posterioridad al 1 de enero del 2016 por personas declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial, siendo así que a la fecha de la convocatoria y de este desarrollo la actora no había sido declarada por sentencia personal indefinido no fijo por lo que no podía incluirse el puesto que ocupaba en ese primer desarrollo. El segundo desarrollo se concreta el 12 de enero del 2023 y en el anexo consta la oferta de 18 plazas para el puesto de reparto (pie) jornada completa, figurando 4 plazas en la unidad denominada Gijón Unidad de Reparto 1, todas en turno de mañana, puesto reparto a pie a jornada completa. De este modo, en este segundo desarrollo se indica que son 18 las plazas que se ofertan y que 4 lo son en la unidad en la que se asignó el puesto a la actora tras la sentencia judicial, y ello sin identificar en forma alguna dicha plaza con una posición o numeración concreta, pero lo que es claro es que esas plazas que se ofertaban estarían vacantes por distintas circunstancias o cubiertas con personal temporal. La actora no es declarada como indefinida no fija hasta la sentencia de mayo del 2023, siendo en agosto del 2023 cuando se le asigna el puesto Tipo Reparto 2 en Gijón, unidad de reparto 1 en turno de mañana y en ese momento se identifica con una posición numérica el puesto que se le asigna. Debemos tener en cuenta que a la trabajadora se la declara indefinida no fija al advertir la existencia de un déficit estructural de plantilla, por lo que tal declaración debe suponer la asignación de una plaza y puesto que no existía a la fecha de la sentencia porque sino seguiría produciéndose el indicado déficit estructural de plantilla. Y si ello es así, la plaza que se asigna a la actora no podía ser una de las 18 que se indican en el segundo desarrollo y ello sin identificar el puesto con una numeración concreta. Es cierto que, tras la resolución del proceso selectivo, a los trabajadores que lo superan, no habiéndolo hecho la actora, se les ofrecen puestos identificados con una numeración concreta y entre ellos se encuentra el de la actora que pasa a ser ocupado por una trabajadora que supera el proceso selectivo y que suscribe contrato de trabajo con la demandada en el que curiosamente no se identifica ya con esa numeración que se asignó al puesto de la actora. Pero aquí lo relevante es que la actora no ocupaba una vacante concreta identificada cuando se produce la convocatoria para el acceso como personal laboral fijo y que en consecuencia no pudo incluirse entre los puestos que estaba previsto se ofertaran en la convocatoria, que desde luego no estaban identificados de forma precisa en la convocatoria, la plaza que se asigna a la actora cuando es declarada por sentencia como personal laboral indefinido no fijo. Y sin esa identificación de que la plaza que se asignó a la actora fuera una de las incluidas en la convocatoria, pues como hemos indicado es la declaración de indefinido no fijo la que hace que se le asigne una plaza concreta que se identifica con una numeración, aunque no consta que sea una identificación derivada de una relación de puestos de trabajo, no cabe que, ofertada finalmente la plaza de la actora, se le extinga su contrato de trabajo por cobertura de la plaza. Aunque ciertamente la actora estaba participando en la convocatoria realizada en el año 2022 y así se hace constar ya en la sentencia que la declara personal laboral indefinido no fijo, como las plazas que se ofertaron en la misma y en concreto en la provincia de Asturias, que eran 18, no podía entenderse que incluían la de la actora que todavía no se le había asignado, pues no se le asigna hasta agosto del 2023, en consecuencia la oferta de plazas realizada finalmente por la demandada no puede justificar la decisión extintiva adoptada en relación a la actora, y ello pese a que se haga constar en los certificados de correos que no hay ninguna vacante en la unidad de reparto 1 de Gijón, pues ello obedece a la irregularidad que supone asignar a un trabajador declarado indefinido no fijo una plaza que era una de las que se iban a ofertar en la convocatoria realizada en mayo del 2022, aun cuando no se hacía constar nada en tal sentido cuando se le asignó tal puesto.

Entendemos en consecuencia, a diferencia de lo que aprecia la sentencia de instancia que la decisión extintiva adoptada por la empresa supone un despido que debe analizarse conforme a lo peticionado por la parte, si debe declararse nulo o improcedente. Y para determinar si estamos ante un despido nulo debemos atender a lo que señala el artículo 55-5 ET que señala que "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora."En este caso, no se alega por la parte actora que el cese haya tenido por móvil alguna causa de discriminación y en cuanto a la violación de derechos fundamentales, señala que se ha producido la vulneración del derecho fundamental a consolidar el acceso al empleo público y se refiere al artículo 23-2 CE que lo que señala es el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, pero que no recoge un derecho fundamental a la consolidación del empleo público, y en todo caso como a la actora se le ha permitido participar en la convocatoria efectuada en mayo del 2022 y en igualdad y en las mismas condiciones que los demás aspirantes, no cabe apreciar que se ha vulnerado derecho fundamental alguno de la trabajadora. Por otro lado, en relación a la DA 6ª de la Ley 20/21 de 28 de diciembre, lo que recoge es una convocatoria excepcional por el sistema de concurso para las plazas que reuniendo los requisitos del artículo 2-1 hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero del 2016, y en el caso de la actora no consta tal circunstancia. Es cierto que ha estado vinculada a la demandada desde fechas anteriores al año 2016 pero no consta que lo haya sido siempre en la misma plaza y de forma ininterrumpida que sería el supuesto al que se refiere tal convocatoria excepcional, por lo que no podemos entender que se haya vulnerado derecho fundamental alguno de la trabajadora, aun cuando dada la falta de identificación de las plazas en la convocatoria y la declaración de indefinida no fija de la actora en fechas muy posteriores a la misma, entendamos que no procedía la extinción del contrato de trabajo de la actora por cobertura de la plaza, lo que conlleva la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, desestimando así la pretensión principal de nulidad formulada en la demanda, teniendo derecho la empresa a optar entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación devengados o bien la extinción indemnizada de la relación laboral fijando como indemnización a abonar conforme a la herramienta de cálculo obrante en la intranet del Consejo General del Poder judicial la suma de 45.321,89 euros, de la que debe descontarse la suma ya abonada a la actora por el concepto de indemnización derivada del cese y que asciende a 22.975,74 euros. La indemnización se calcula sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 27/04/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 22/10/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 94 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 141 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 45.321,89 euros, de la que como decimos debe descontarse la suma ya abonada, restando un importe a indemnizar por la demandada de 22.346,15 euros.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 235 LRJS, dada la estimación del recurso formulado y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso formulado por Dª Pilar contra la sentencia de fecha once de octubre del dos mil veinticuatro dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de Madrid en autos número 1209/2023 seguidos a instancias de la recurrente frente a la entidad SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA y el MINISTERIO FISCAL, declaramos la improcedencia del despido de fecha 22-10-2023 condenando a la demandada a readmitir a la actora en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación devengados, o bien a su elección formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución ante la secretaría de esta Sala, a optar por la extinción indemnizada de la relación laboral con abono de la indemnización de 22.346,15 euros que resulta de descontar a la indemnización legal que le corresponde por importe de 45.321,89 euros la suma ya abonada por indemnización de 22.975,74 euros.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0006-25 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0006-25.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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