Sentencia Social 142/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 939/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente la modificación del hecho probado décimo, para el que propone la siguiente redacción:

"El actor, desde 04-04-22, ha prestado servicios en las diversas obras repartidas por el municipio y que formaron parte del Proyecto de obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022- 2023."

Para lo que se remite a los documentos 3 y 4 de su ramo de prueba, que no desvirtúan el contenido del ordinal aludido, por lo que se inadmite la revisión.

También postula que el hecho probado undécimo pase a tener el siguiente contenido:

"El actor ha realizado funciones de Peón de Oficio consistentes en:

- Ejecución de tareas normalmente de carácter estandarizado y de apoyo para cuya realización se aplican normas predeterminadas y que precisan preferentemente esfuerzo físico, habilidad manual y conocimientos de carácter básico sobre las tareas encomendadas. Dichas tareas le son asignadas por sus superiores a quienes corresponde su supervisión y control.

- Realización de los distintos trabajos encargados por el oficial o superior jerárquico propios del área, auxiliando a los oficiales o responsables jerárquicos en sus tareas.

- Ejecución de trabajos de albañilería, así como reparaciones de todo tipo en edificios municipales y mobiliario urbano.

- Labores de carga y descarga, así como transporte de materiales y herramientas.

- Auxilio en la instalación de elementos menores como casetas, tarimas y toldos.

- Labores de derribo.

- Cualquier otra actividad de naturaleza semejante que le fuera encargada por su superior jerárquico o las atribuidas con carácter puntual para suplir posibles vacantes de otro personal del servicio si consta de la formación técnica requerida para el correcto ejercicio de la tarea."

Se apoya al efecto en el documento número 8 del ramo de prueba del actor, consistente en las bases aprobadas en sesión de 10 de enero de 2022 para constituir una Bolsa de empleo para contratación del personal para el Proyecto para el que fue contratado el actor, en el que aparecen las funciones para la categoría de Peón de Oficios en el folio 66 vuelto, documento que no tiene entidad para acreditar las funciones que realmente pudiera haber efectuado el trabajador durante su relación laboral, por lo que hemos de estar a las que han quedado acreditadas en el acto del juicio, que son las recogidas por la juzgador a quo en el ordinal citado.

Propone que se introduzca el siguiente hecho como probado:

"Para la ejecución directa por el Ayuntamiento de Navalcarnero de las obras contempladas en el Proyecto de obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022- 2023, la previsión de personal necesario era de 18 oficiales de oficios y 67 peones de oficios.

Para su contratación se presupuestó un gasto de Mano de obra por importe de 2.656.334,56 €"

Lo que se inadmite por ser irrelevante para el resultado del pleito.

Y, por último, solicita que se añada el siguiente hecho:

"El 3 de febrero de 2024 se procedió a la extinción de los contratos, así como la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social de la totalidad del personal adscrito al Proyecto de obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022- 2023, compuesto por el número y categorías que se detallan:

? 14 oficiales de oficios

? 3 operadores de maquinaría

? 63 peones de oficios."

Remitiéndose al documento 12 de su ramo de prueba, consistente en certificado del secretario general del Ayuntamiento de Navalcarnero, del que resultan los datos, admitiéndose la adición.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la aplicación indebida de los artículos 15.4 y 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación de la disposición adicional 3ª de la Ley 32/2006, señalando que la cuestión controvertida es si el contrato indefinido adscrito a obras puede ser utilizado por una administración públicas en el caso de obras de conservación y de mantenimiento definidas en el art. 232.5 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público y que el art. 30.1 apartado g) autoriza que puedan ser ejecutadas directamente por la Administración, precisando que, aunque no se trata de obras de construcción, sí están incluidas en la clasificación de obras del ,citado artículo 232 y se remite al artículo 3.1.a) y b) del Convenio general del sector de la construcción que alude a las actividades de construcción y obras públicas, así como a las de conservación y mantenimiento de infraestructuras.

Pone de manifiesto que el 9 de marzo de 2022 el Ayuntamiento aprobó el proyecto básico en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022-2023, refiriéndose el contrato firmado con el actor a las obras previstas en el mismo, por lo que concluye que el contrato indefinido de obra, es de aplicación.

Asimismo entiende indebidamente aplicado el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24 de la Constitución, señalando que el Tribunal Supremo ha declarado que la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta suficiente para estimar la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista y destaca que en la misma fecha se extinguió el contrato del actor y de todos los demás trabajadores contratados para el mismo proyecto.

Concluye interesando que se declare que el cese fue ajustado a derecho y, subsidiariamente, se revoque la declaración de nulidad del despido.

TERCERO.-Por el actor se alega en su escrito de impugnación que realizó funciones ordinarias, permanentes y estructurales, propias de un operario de mantenimiento del Ayuntamiento, por lo que considera que el contrato de obra fue fraudulento y, además, a su juicio, el contrato indefinido adscrito a obra solo está previsto para las empresas del sector de la construcción, sin que la norma permita ampliaciones a otros ámbitos.

En cuanto a la declaración de nulidad, pone de manifiesto que la sentencia no se basa en la mera reclamación de la fijeza hecha con anterioridad al despido, destacando que no ha acreditado el demandado el número de contratos suscritos como consecuencia del proyecto básico en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022-2023, ni la modalidad de los contratos, ni las fechas de finalización de los mismos, siendo el suyo fraudulento.

CUARTO.-De los hechos que constan acreditados, resulta, en esencia lo siguiente:

1º) El actor ha prestado servicios para el ayuntamiento demandado, con los siguientes contratos:

- Contrato de formación con inicio el 30.12.1998 y finalización el 29.6.2000.

- Contrato de duración determinada (inserción) como peón de jardinería adscrito al proyecto "INEM - Corporaciones Locales", con inicio el 13.6.2003 y finalización el 31.3.2004.

- Contrato de formación como aprendiz de carpintería adscrito a la escuela taller "Los Tejares" con inicio el 5.10.2005 y finalización el 29.6.2006.

- Contrato de duración determinada por obra y servicio como peón de jardinería adscrito al proyecto "Adecuación de espacios públicos y dependencias del Ayto. de Navalcarnero" con inicio el 1.8.2016 y finalización el 30.4.2017.

- Contrato de duración determinada por obra y servicio como peón albañil adscrito al proyecto "Básico de nuevas obras de mejoras en diferentes puntos del municipio" con inicio el 3.7.2017 y finalización el 2.4.2018.

- Contrato de duración determinada por obra y servicio como peón de oficios adscrito al proyecto "Conservación, mejora y adaptación de espacios municipales" con inicio el 23.4.2019 y finalización el 22.1.2020.

- Contrato de duración determinada por obra y servicio como peón de oficios adscrito al proyecto "Obras de acondicionamiento, conservación y mantenimiento de vías públicas y espacios municipales" con inicio el 1.3.2021 y finalización el 28.2.2022.

- Contrato indefinido adscrito a obra como peón de oficios para la ejecución de las obras que comprenden el "Proyecto Básico en vía públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022-2023, con inicio el 4.4.2022 y una duración prevista de 16 meses, finalizo el 3.2.2024."

2º) Desde el 4 de abril de 2022 el actor ha prestado servicios en el Estadio Municipal Mariano González, en el campo de fútbol Los Manzanos y en el polideportivo y piscina municipal Covadonga.

3º) En dichos centros de trabajo, durante la vigencia del último contrato, ha desempeñado las siguientes funciones:

- Apertura de puertas.

- Acondicionamiento del césped y labores de jardinería.

- Sacar y colocar porterías.

- Inflar balones.

- Limpieza de vestuarios.

- Cuidado y almacenamiento de material deportivo.

- Recogida y almacenamiento de materiales de los cursos de natación.

- Mantenimiento de la piscina

- Pequeñas obras de reparación

4º) Por carta de 9 de enero de 2024 se comunica al actor la extinción de su relación laboral con efectos de 3 de febrero siguiente, aludiendo a lo establecido en la cláusula tercera de su contrato.

QUINTO.-Tal y como pone de manifiesto el recurrente, el contrato suscrito con el actor el día 4 de abril de 2022, se celebró como indefinido adscrito a obra, para la ocupación de peón de obras públicas, estableciéndose en su cláusula adicional primera que su objeto era "la ejecución de las obras que comprenden el "Proyecto Básico en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022 - 2023", el cual será de ejecución directa, por parte de la Administración, con una duración prevista de dieciséis meses, con cargo al capítulo VI del Presupuesto Municipal, aprobado por la Junta de Gobierno Local en sesión Ordinaria celebrada el día 9 de marzo de 2022.",constando acreditado que el trabajador no ha efectuado obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones, sino trabajos propios de bedel, jardinero, limpieza o mantenimiento de las instalaciones deportivas citadas.

La disposición adicional tercera del Estatuto de los Trabajadores, se refiere al contrato fijo de obra, estableciendo lo siguiente:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) y 5 y en el artículo 49.1.c) se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción."

Y la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, dispone, en lo que aquí interesa, en su apartado 1 que

"Tendrán la consideración de contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción.

La extinción regulada en este artículo no resultará aplicable a las personas trabajadoras que formen parte del personal de estructura.

2. La finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación."

Y, en los apartados 5 y 6, dispone:

"5. Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.

b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones.

La negociación colectiva de ámbito estatal del sector correspondiente precisará los criterios de prioridad o permanencia que deben operar en caso de concurrir estos motivos en varias personas trabajadoras de forma simultánea en relación con la misma obra.

c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación.

En el supuesto a) anterior, la persona trabajadora deberá notificar por escrito a la empresa la aceptación o rechazo de la propuesta en el plazo de siete días desde que tenga conocimiento de la comunicación empresarial. Transcurrido dicho plazo sin contestación se entenderá que la persona trabajadora rechaza la propuesta de recolocación.

En los supuestos recogidos en los apartados b) y c) precedentes, la empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad.

6. La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción."

CUARTO.-El VII Convenio colectivo general del sector de la construcción determina en su Anexo I

"ANEXO I. CAMPO DE APLICACIÓN DE ESTE CONVENIO

El presente Convenio será de aplicación y obligado cumplimiento en las siguientes actividades:

a) Las dedicadas a la Construcción y Obras Públicas, comprendiendo:

- Albañilería.

- Hormigón.

- Pintura para decoración y empapelado.

- Carpintería de armar.

- Embaldosado y solado.

- Empedrado y adoquinado.

- Escultura, decoración y escayola.

- Estucado y revocado.

- Piedra y mármol, incluyéndose las fábricas y talleres de sierra y labra, tanto mecánica como manual.

- Portlandistas de obra.

- Pocería.

- Canteras, graveras, areneras y la explotación y manufactura de tierras industriales, bien explotadas a cielo abierto, galerías o minas y vetas explotadas para uso propio por las empresas dedicadas principalmente a la construcción y obras públicas en general, aunque la producción no se absorba totalmente por las mismas.

- Canteras, graveras y areneras, cuya materia se destine a construcción y obras públicas y no sean explotadas directamente por empresas constructoras.

- Los trabajos que se realicen en los puertos, en tierra firme, muelles y espigones.

- Fabricación de elementos auxiliares y materiales de la construcción para su exclusiva o preferente utilización y consumo, absorbiéndose en las propias obras toda o la mayor parte de dicha producción.

- Regeneración de playas.

- Movimiento de tierras.

- Carpintería utilizada por las empresas de la construcción, bien sea en las obras o en sus talleres; sin embargo, no será de aplicación del presente Convenio general a aquellos talleres de carpintería que aun trabajando con elementos para la construcción no pertenezcan a empresas de este ramo.

- Colocación de artículos de piedra artificial, pulimentada o sin pulimentar, así como su fabricación a pie de obra para la utilización exclusiva de la misma.

- Colocación de aislantes en obras, como actividad principal.

- Abastecimiento y saneamiento de aguas, colocación de tuberías y elementos accesorios de las mismas; apertura y cierre de zanjas y sus reparaciones, incluyendo las que se realizan para cualquier clase de instalaciones de suministros, tales como gas, teléfono, electricidad, etc., cuando sea empleado, principalmente, personal, y ocupado la mayor parte de su jornada laboral, de construcción y obras públicas por ser ésta la actividad principal o nuclear que se lleve a cabo en el correspondiente centro de trabajo o contrata.

- La confección de cañizos y cielos rasos.

- Las empresas inmobiliarias, incluidas las cooperativas de viviendas.

- Las empresas dedicadas al estudio, planeamiento y construcción de obras públicas y particulares (carreteras, viaductos, túneles, autopistas, pasos elevados) o simplemente a la realización de las obras indicadas.

- La promoción o ejecución de urbanizaciones.

- La promoción de la edificación de inmuebles de cualquier género.

- Empresas dedicadas a cimentaciones y las que realicen sondeos para la construcción principalmente.

- Empresas cuya actividad principal consista en el alquiler de maquinaria y equipo para la construcción, con el personal para su manejo.

- Empresas de rehabilitación, mantenimiento y demolición y derribos de obras.

- Talleres de fabricación de ferralla, cuyo destino principal sea para la construcción.

- Los trabajos verticales de construcción, rehabilitación, reparación y pintura.

- Gestión de residuos en obra.

- Las de control de calidad para la construcción y obras públicas.

- Trabajos de montaje refractario y de pavimento.

b) La conservación y mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras y vías férreas, en desarrollo de lo previsto en el apartado 1.b) del artículo 3 del presente Convenio.

c) Canteras, areneras, graveras y la explotación de tierras industriales.

En desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.c) del artículo 3 de este Convenio, son aplicables sus preceptos a las relaciones de trabajo en las empresas dedicadas a la explotación de canteras, graveras y areneras, para la obtención de piedra para la construcción y tierras silíceas refractarias y demás industriales, bien explotadas a cielo abierto, galerías o minas que no se exploten como industria auxiliar de otra principal que se halle reglamentada.

Se exceptúan los trabajos de las empresas explotadoras de tierras industriales que vengan regulándose por la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Minas de Fosfatos, Azufre, Potasa, Talco y demás explotaciones mineras no comprendidas en otra Reglamentación.

d) Embarcaciones, artefactos flotantes y ferrocarriles auxiliares de obras y puertos.

En desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.d) del artículo 3 de este Convenio, son de aplicación sus preceptos al personal de embarcaciones, artefactos flotantes y explotaciones de ferrocarriles auxiliares de las obras de puertos y, en general , a todos aquellos trabajadores empleados en la construcción o reparación de los mismos, así como las ampliaciones, modificaciones y excepciones que se establezcan para este grupo siempre y cuando el trabajo del mismo se efectúe de manera exclusiva para la construcción y reparación de los puertos.

e) El comercio de construcción mayoritario y exclusivista.

En desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e) del artículo 3 de este Convenio, se regirán por el mismo el comercio de cualquiera de los artículos elaborados por empresas incluidas dentro del ámbito del presente Convenio general o destinadas al uso principal de las mismas, con arreglo a sus propias funciones y actividades, siempre que sean mayoristas y exclusivistas.

d) Empresas dedicadas a la fabricación y ensamblaje de conjuntos, sistemas y elementos constructivos industrializados de diferentes funciones, tipologías, materiales y grados de ejecución, mediante procesos productivos de cualquier índole y nivel de industrialización, ejecutados fuera de obra y que posteriormente se trasportan e instalan en obras de construcción, o realizados dentro del recinto propio de la obra."

SEXTO.-Así pues, en ningún caso la actividad que el actor ha llevado a efecto por cuenta del Ayuntamiento demandada, guarda relación con ninguna de las reguladas por el convenio general de la construcción que son las que pueden dar lugar a un contrato fijo de obra, por lo que, independientemente de que el Ayuntamiento pueda ampararse en la regulación de esta modalidad, en este caso el contrato se celebró en fraude de ley porque no se ha adscrito al actor a ninguna obra de construcción, sino a tareas permanentes y esenciales de las instalaciones deportivas del demandado.

Y, además, si a meros efectos dialécticos apreciasemos que el contrato quedaba amparado por la normativa que hemos transcrito, el Ayuntamiento no podía proceder directamente a extinguir la relación laboral, sin someterse a la forma legalmente establecida, esto es efectuar al trabajador una propuesta de recolocación que aquí no ha tenido lugar, por lo que el cese no es en ningún caso ajustado a derecho.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1º) Consta acreditado que el día 3 de febrero de 1924 se extinguieron tanto el contrato del actor como el de la totalidad del personal contratado como adscrito al Proyecto de obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales 2022- 2023, compuesto por 14 oficiales de oficios, 3 operadores de maquinaría y 63 peones de oficios.

2º) El 19 de junio de 2023 el actor presentó demanda solicitando la fijeza en el Ayuntamiento

Así pues, hemos de convenir con el MINISTERIO FISCAL, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia, en que no hay indicios de vulneración de derechos fundamentales, no solo porque cuando se toma la decisión extintiva hacía ya más de seis meses que se había presentado demanda por el actor en reconocimiento del derecho a la fijeza, sino porque consta acreditado que el Ayuntamiento no solo despidió al actor sino a todos aquellos trabajadores contratados como él como fijos adscritos al proyecto de obras en vías públicas y equipamiento de instalaciones municipales, que había finalizado, de manera que no hay singularidad alguna en el despido ni se vulnera con el mismo la garantía de indemnidad, estimándose en este punto el recurso.

OCTAVO.-En consecuencia, no concurre causa alguna de temporalidad para la contratación y la relación laboral había devenido indefinida no fija, conforme a la reiteradísima doctrina del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 30-10-2023, nº 900/2023, rec. 2680/2021, por lo que el despido es improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Así en el presente caso, siendo el salario diario de 43,48 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales y el tiempo de servicio desde el 1 de marzo de 2021 en que ha trabajado sin interrupción para el Ayuntamiento hasta el cese el día 3 de febrero de 2024, en total tres años, que suponen 99 días, siendo el total indemnizatorio 4.304,52 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empleador por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,