Sentencia Social 932/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 514/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 12 de Madrid ha dictado sentencia de fecha catorce de febrero de 2024, en el procedimiento 940/2023, sobre despido, en el que son parte D. Marí Jose, como demandante, y la empresa QUORUM OBRAS Y SERVICIOS SL como demandada, MINISTERIO FISCAL desestimando la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante en el que se formulan dos motivos uno al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados y otro motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por Infracción de los artículos 55 del ET y los arts 2.1 y 30 de la Ley 12/2022.

El recurso ha sido impugnado de contrario y por el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-A propósito de la revisión fáctica debe indicarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando que la misma se acerque, lo más posible, a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS .Además, debe señalarse que la jurisprudencia ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recurso 153/2015) viene exigiendo, que, para estimar este motivo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

-Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

-Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

-Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

-Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

-Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De tal manera que y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Postula la recurrente la adición al hecho probado SEGUNDO de un párrafo final que diga: En este sentido de la documental aportada la baja se extiende hasta el día 8-8-2023, como se aprecia del documento 9 de nuestra documental

La adición no puede prosperar por resultar contradictorio con el párrafo anterior que no ha intentado ser suprimido y que determina que fue dada de alta el 7-8-2023.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, y en concreto los artículos 55 del ET y 2.1 y 30 de la Ley 12/2022.

Cuando lo que se pretende en el recurso es el examen del derecho aplicado a través del art. 193.c) de la LRJS deberá procederse a identificar la norma o normas sustantivas que se consideren infringidas en la resolución impugnada, así como su concreta influencia sobre los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Juez "a quo", a fin de intentar desvirtuar la certeza de los mismos.

Como recuerda la Sentencia de 16 de julio de 2.020 de la Secc1ª de esta Sala, la forma en la que deben hacerse valer las infracciones de derecho al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, es bajo una serie de rigurosos requisitos:

. "-exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

Consideraciones todas ellas que, trasladadas al caso que nos ocupa, evidencian la concurrencia de un claro defecto formal en el recurso examinado por cuanto si bien se denuncia infracción de normas sustantivas el alegato que formula lo hace sobre su propia versión invocando hechos- supuestamente acontecidos no llevados a la resultancia fáctica y desvinculada de cuanto se razona en la sentencia y haciendo comentarios acerca de la probanza que luce la sentencia, limitándose a mostrar desacuerdo con la conclusión obtenida por la sentencia e insistiendo en que la causa del cese por no superar el periodo de prueba es la incapacidad temporal acogiéndose a que ello se acredita por la prueba practicada (la testifical y sucesivos WhatsApp) pero sin desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada.

CUARTO.-No obstante lo dicho y al respecto de la nulidad del despido, una vez ha entrado en vigor la Ley 15/2022, esta sección 2ª ha venido a señalar en su Sentencia de 10/5/2023 (rec 118/2023) que "Frente a la interpretación jurisprudencial de las causas de discriminación ilícita y, en concreto, sobre si la cláusula residual del artículo 14 de la Constitución ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") incluye o no la enfermedad o el estado de salud, la Ley 15/2022, en la función de desarrollo de la Constitución y de los derechos fundamentales que compete al legislador, la ha incluido en el ámbito de aplicación. El artículo 2.1 incluye entre las razones de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud", además del "estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". El artículo 2.3 añade que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". El artículo 3.1.a dice que la ley se aplica en el ámbito del "empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo". Y el artículo 4.1 dice:"El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes".

Por tanto, a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que en principio un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo. No obstante, el artículo 2.3 excepciona tres supuestos, en los que la diferencia de trato por razón de enfermedad no tendría naturaleza discriminatoria o ilícita:

-El propio proceso de tratamiento de la enfermedad

-Las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades

-Las limitaciones exigidas por razones de salud pública

Independientemente de lo anterior también subsiste la discapacidad como causa de discriminación prohibida, siendo aplicable para definir la misma la doctrina anteriormente expuesta, incluida la obligación de ajustes razonables que recoge ahora también la Ley 15/2022 (artículos 4.1 y 6.1.a , referida en este último artículo únicamente a la discapacidad).

Por tanto, el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:

A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022 );

B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022 ).

Y esto será así cuando se acredite la concurrencia de estas circunstancias justificativas, aunque no fueran alegadas en la carta de despido, puesto que las deficiencias formales del despido y de la carta solamente determinarán la declaración de improcedencia del mismo".

En consecuencia, la enfermedad es causa de discriminación en sí misma, no siendo ya necesario que se equipare a discapacidad de larga duración para que concurra la discriminación, como se mantenía hasta dicha fecha. Ahora bien, ello no determina que, de forma automática, la finalización de un contrato estando el trabajador en situación de baja médica deba ser considerada como constitutiva de un despido nulo. Y ello toda vez corresponderá a la empleadora acreditar, frente a aquel indicio, que aquella finalización responde a una determinada causa amparada por nuestro ordenamiento.

De los hechos probados de la sentencia de instancia, resulta que la actora comenzó a prestar servicio para la empresa el 10-6-2023 mediante contrato de trabajo indefinido en el que se pactó un periodo de prueba de tres meses, la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de traumatismo superficial de cuello y siendo alta el 7-8-2023 y el día 8 siguiente se le comunica el cese por no superación del periodo de prueba. La mancomunidad en la que prestaba servicios la actora había mostrado su disconformidad con el servicio de la trabajadora.

No se discute la validez del periodo de prueba pactado en el contrato. A la vista de las circunstancias expuestas consideramos que no se puede afirmar que la decisión de extinguir el contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba constituya una discriminación por razón de discapacidad, pues al tiempo del cese la actora ya no estaba en IT, la misma había sido de muy corta duración, y lo que es más importante que la mancomunidad en la que prestaba servicios la actora como socorrista había mostrado su disconformidad con sus servicios.

Por tanto, la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba no supone una discriminación por razón de discapacidad, en consecuencia, no apreciamos la vulneración de derechos fundamentales alegada por la parte recurrente y el recurso debe ser desestimado.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.