Sentencia Social 156/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 959/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente la infracción de las cláusulas 5ª y 2.2 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civil, 24 de la Constitución Española, art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, y art. 4 del RD 2720/1998, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas que cita, por considerar que una vez evidenciada la situación de abuso y contratación fraudulenta, no se da plena efectividad a la citada directiva, no existiendo en nuestro derecho una norma que establezca una indemnización a favor de los empleados públicos temporales en este caso, ni mecanismo sancionador efectivo y disuasorio, concluyendo que la única medida es la declaración de personal laboral fijo que solicita.

Asimismo entiende vulnerado el artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución y los artículos 6.4 del Código Civil y en el 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al fraude de ley, así como el artículo 94 de la LRJS, remitiéndose a la sentencia de la sección 1ª de este Tribuna, de 10 de mayo de 2024, recurso 973/2021, que tiene en cuenta la superación de un proceso selectivo para declarar la fijeza, supuesto en el que se encuentra la recurrente, como consta en el hecho probado segundo.

SEGUNDO.-Por la demandada se muestra su conformidad con la sentencia de instancia, afirmando que es acorde con la jurisprudencia del TJUE, correspondiendo a los jueces y tribunales de cada estado miembro valorar si existe medidas para sancionar la contratación temporal abusiva, debiéndose estar a la legalidad constitucional y ordinaria en cuanto al acceso a la función pública con respeto de los principios de mérito y capacidad, conforme a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, artículos 1.2, 1.3, b, 11.3 y 55) del EBEP, artículo 19 de la Ley 30/1984, de Medidas Urgentes para la reforma de la Administración Pública o los artículos 4 y 28 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se regula el acceso a la Administración General del Estado y la provisión de puestos de trabajo, artículo 22 de la Ley 1/1986, de Función Pública 1/1986, de 10 de abril y lo dispuesto en los artículos 35 y 37 del Convenio Colectivo para personal laboral de la CAM, y concluye que la sentencia de esta Sala que cita la recurrente no es secundada por el resto de secciones y no es firme.

TERCERO.-La pretensión de fijeza no puede ser acogida puesto que es contraria al criterio establecido por el pleno de esta Sala, por mayoría de sus miembros, en tres sentencias de 10 de abril de 2024 dictadas en los recursos de suplicación 753/2021, 797/2021 y 830/2021 tras haberse dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea su sentencia de 22 de febrero de 2024 en las cuestiones prejudiciales elevadas en aquellas piezas de recurso, habiéndose dictado sentencia por esta sección de Sala, en el recurso de suplicación número 179/2024, en la que se analiza más reciente jurisprudencia del TJUE. En resumen, ese criterio consiste en:

"a) Reiterar la doctrina tradicional de que "las irregularidades en que pueda incurrir la Administración Pública en la contratación del personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a sus prórrogas, la transformación del contrato temporal en relación de fijeza, ya que con ello se vulnerarían los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, así como de igualdad de oportunidades en el acceso a puestos de trabajo del sector público, consagrado en el art. 103.3 de la Constitución Española ", todo ello con remisión a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre , 10 y 30 de diciembre de 1996 , 14 de marzo de 1997 , 20 de enero de 1998 y 27 de mayo de 2002 , entre otras), que estableció que "el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". Habiendo entendido el Tribunal Supremo que en virtud de esas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 en su fundamento jurídico undécimo añadió que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad".

b) Afirmar que en un "análisis reposado" de la sentencia del TJUE de 22-2-2024 "podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida". Y "la respuesta a esta petición" "ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala". "La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla", puesto que "nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución ".

c) Decir, no obstante, que "consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas" e igualmente poner de relieve "la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación".

TERCERO.- Desde que el pleno de la Sala dictó esas tres sentencias el 10 de abril de 2024 se han producido algunas novedades que no es posible ignorar, de manera que su impacto sobre lo resuelto debe ser analizado. La primera novedad es el planteamiento por el pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023 , de cuestión prejudicial sobre la interpretación correcta de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y la eventual obligación del órgano judicial, en caso de incumplimiento de la misma, de declarar la fijeza del trabajador. Por otra parte se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 sobre la misma cuestión y, aunque se refiere a personal de Derecho Administrativo, sus criterios son aplicables al caso que nos ocupa relativo a personal laboral. Y tras esa sentencia y ya durante el proceso de redacción de esta nuestra sentencia se dictó también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2022 en el asunto C-41/23 , Peigli, si bien las principales novedades de esta sentencia en el ámbito doctrinal se refieren a la aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , mientras que en relación con la cláusula quinta, que es la que aquí nos ocupa, se limita a reiterar doctrina anterior. Por otra parte, dada la repercusión pública que tuvo la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 antes citadas y los comentarios doctrinales que han surgido en relación con la misma, lógicamente el órgano judicial debe someter a una revisión crítica sus propios planteamientos por si pudieran precisar de alguna corrección o matización o bien ser confirmados, máxime cuando quienes firmamos esta sentencia formulamos voto particular en las tres sentencias del pleno de esta Sala de 10 de abril pasado y por tanto, a la vista del precedente personal, parece exigible una especial motivación sobre nuestra posición a la hora de dictar sentencia con los nuevos elementos de juicio disponibles, que vaya más allá de una repetición mecánica del criterio del pleno en las sentencias del 10 de abril .

CUARTO.- El elemento más novedoso de todos los citados anteriormente es la inclusión en el punto 3 del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2022 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 de un inciso final que nos dice que "la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo... (salto de línea) ...por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional". Ese pronunciamiento del fallo viene previamente motivado en tres parágrafos distintos de la sentencia:

En el parágrafo 104 dice: "Ciertamente la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional [sentencia de 11 de febrero de 2021, Ariadna. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 67 y jurisprudencia citada]"

En el parágrafo 111 dice: "En tercer término, tal conversión puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, siempre que no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Finalmente en el parágrafo 115, donde recoge el pronunciamiento que después lleva al fallo, dice:

"Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda, cuarta y quinta en el asunto C 331/22 y a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C 332/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz del artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Es desde luego muy destacable que el precedente jurisprudencial que se invoca para introducir dicho inciso sea la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 en el asunto C-760/18 , llamada "Dimos Agiou Nikolaou". Si acudimos al razonamiento de esta sentencia vemos que en la misma se dice que:

-El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta;

-Que es responsabilidad del tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

-Y que si el órgano jurisdiccional nacional llega a la conclusión de que la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, no es posible, dado que conduciría a una interpretación contra legem, dicho órgano jurisdiccional deberá comprobar si existen otras medidas efectivas a tal fin en el Derecho interno, que deben ser lo suficientemente efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

En principio por tanto la sentencia de 13 de junio de 2024 se limita a reproducir esa cadena de razonamiento anterior, si bien debe destacarse:

a) Que la sentencia de 11 de febrero de 2021 no lleva el inciso "contra legem" al fallo de la sentencia, como ahora ha ocurrido, sino que por el contrario en el fallo dice que el órgano judicial debe hacer una interpretación de las normas anteriores a una reforma constitucional que permitían la conversión del contrato en fijo "aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público", lo que parece contradictorio con lo anterior;

b) Esa declaración del fallo se fundamenta en la consideración de que la reforma constitucional producida en Grecia para prohibir de modo absoluto, en el sector público, la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido es contraria al Derecho de la Unión, porque una vez aprobada una Directiva y publicada, desde su entrada en vigor (en el caso de la Directiva 1999/70/CE el 10 de julio de 1999) y hasta que sea incorporada al Derecho interno, "los Estados miembros destinatarios deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente la consecución del resultado prescrito por dicha directiva". Es muy destacable que, de acuerdo con el TJUE, la prohibición de adopción de medidas contrarias a la Directiva durante el plazo de incorporación de la misma al Derecho interno implique también la prohibición de reformas constitucionales por parte del Estado miembro.

De todo lo anteriormente expuesto deducimos algunos parámetros básicos para interpretar el inciso "contra legem" de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024:

a) Que no basta con decir que hasta ahora los tribunales, incluidos el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, han seguido una interpretación de la legislación (incluida la constitucional) que impide la declaración de fijeza, sino que es necesario analizar si existe otra interpretación posible que permita esa declaración de fijeza, de manera que si esa otra interpretación es posible debe ser la que se aplique, modificando para ello la doctrina y jurisprudencia anterior (esto expresamente se declara en el fallo de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024);

b) Que a tales efectos la legislación interna que ha de ser objeto de interpretación es la que estaba vigente en la fecha de entrada en vigor de la Directiva 1999/70/CE , esto es, el 10 de julio de 1999. No debe confundirse esa fecha de publicación y entrada en vigor de la Directiva, que es la relevante para producir el efecto de petrificar la capacidad normativa del Estado impidiendo reformas contrarias a las finalidades de la Directiva, con la fecha máxima para la incorporación al Derecho interno (en este caso 10 de julio de 2001), que es la relevante para que las disposiciones vigentes con anterioridad sean reformadas para incorporar la Directiva. En virtud del primero de los efectos, si después de la primera fecha (10 de julio de 1999) se hubiera producido cualquier cambio normativo (incluso constitucional) que impidiera el reconocimiento de la fijeza tal cambio normativo sería contrario al Derecho de la Unión y debería ser inaplicado. En virtud del segundo efecto, después de la segunda fecha (10 de julio de 2001), la normativa nacional anterior a 10 de julio de 1999 debe interpretarse de conformidad con la Directiva si ello es posible o, en caso de que no quepa una interpretación compatible, de manera que la declaración de fijeza fuera en todo caso "contra legem", estaríamos ante un incumplimiento del Estado de sus obligaciones del Derecho de la Unión si no existiese ninguna otra medida sancionadora suficientemente disuasoria que pueda adoptarse por el órgano judicial.

Y por lo anterior entendemos que la obligación de inaplicar, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cualquier cambio normativo posterior al 10 de julio de 1999 se extiende igualmente a cualquier cambio de interpretación jurisprudencial posterior a la misma fecha que impidiera el reconocimiento de fijeza. Un cambio de la jurisprudencia de tal índole posterior al 10 de julio de 1999:

a) En primer lugar revelaría la existencia de otra interpretación posible de la norma interna que sería compatible con la finalidad de la Directiva y por tanto sería obligado retomar la interpretación anterior;

b) El cambio jurisprudencial sería un incumplimiento por los poderes públicos del Estado de su obligación de lealtad con la Unión Europea, que implica abstenerse durante el periodo de adaptación de cualquier tipo de medida que comprometa gravemente la consecución del resultado prescrito por la Directiva.

QUINTO.- A nuestro juicio el inciso "contra legem" contenido en el fallo de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 no implica, interpretado en base al indicado precedente, desconocer el principio de primacía del Derecho de la Unión.

No se trata, como se ha venido a decir, que el Derecho de la Unión no pueda tener primacía frente a la Constitución. La primacía del Derecho de la Unión frente a las normas constitucionales fue considerada compatible por la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 , acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, en relación con la primacía del Derecho comunitario y el alcance de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea . Sus argumentos son aplicables al principio de primacía que tras el fracaso del tratado constitucional se incorporó en la Declaración número 17 aneja al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que adoptó el Tratado de Lisboa . Si el alcance del reconocimiento de la primacía del Derecho de la Unión por parte de aquella declaración del Tribunal Constitucional pudiera ofrecer alguna duda, las mismas se disipan con la lectura de los tres votos particulares formulados a la misma, puesto que esos votos particulares nos permiten conocer los argumentos en contra de la primacía del Derecho de la Unión sobre la Constitución Española que fueron desestimados por los miembros del Tribunal que suscribieron el texto mayoritario de la Declaración 1/2004.

Por otra parte la primacía del Derecho de la Unión frente a una norma de rango constitucional es precisamente lo que se declara en la sentencia del TJUE "Dimos Agiou Nikolaou", como hemos visto. De hecho tanto la sentencia del TJUE de 22 de febrero como la de 13 de junio de 2024 son claras en aplicar el principio de interpretación conforme también al texto de las Constituciones nacionales, obligando a que todos los órganos nacionales adopten una interpretación de la Constitución compatible con el Derecho de la Unión.

Esa primacía se aplica también respecto a los derechos fundamentales constitucionales, como ya declaró el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 17 de diciembre de 1970, C-11/70 , Internationale Handelsgesellschaft GmbH, en la que dijo que "el recurso a normas o conceptos jurídicos del Derecho nacional para apreciar la validez de los actos de las Instituciones de la Comunidad tendría por efecto menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho comunitario", por lo que "la validez de dichos actos sólo puede apreciarse con arreglo al Derecho comunitario" y "al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente autónoma, por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma del Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el fundamento jurídico de la Comunidad misma", de manera que "la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional, no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado".

Por ello precisamente se adoptó la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , configurándola como parte del Derecho originario con el mismo valor jurídico que los Tratados, puesto que se trataba de realizar una aproximación de legislaciones, ni más ni menos que en el ámbito de los derechos fundamentales. Esa adopción de una carta de derechos fundamentales unitaria para toda la Unión Europea, situada bajo el ámbito competencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para su interpretación y aplicación, tiene precisamente como función garantizar la aplicación uniforme de los derechos fundamentales, ante la inaplicabilidad de las cartas de derechos fundamentales contenidas en las constituciones nacionales como límite a la primacía del Derecho de la Unión.

En relación con el eventual conflicto entre los derechos fundamentales contenidos en las constituciones nacionales y el Derecho de la Unión Europea se ha venido a decir que la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 en el asunto C-42/17 (M.A.S. / M.B ., conocida como Taricco II) confiere primacía a los primeros, renunciando a la primacía del Derecho de la Unión en caso de conflicto, lo que supondría una importante corrección de la doctrina que había fijado en su sentencia de 17 de diciembre de 1970, C-11/70 , Internationale Handelsgesellschaft GmbH. A nuestro juicio esto no es así. En aquel caso se discutía el cumplimiento por el Estado italiano de su obligación de imponer sanciones penales suficientemente efectivas y disuasorias en los casos de fraude grave que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea. En una sentencia previa de 8 de septiembre de 2015, asunto C-105/14, Taricco, el TJUE había establecido que una ley que reducía significativamente el plazo de prescripción de los delitos por fraude del IVA no era compatible con la obligación del Estado de establecer sanciones suficientemente disuasorias y efectivas. Ello permite establecer una paralelismo doctrinal con este caso:

a) Existe una obligación del Estado impuesta por el Derecho de la Unión (limitar la temporalidad / combatir el fraude de los intereses financieros de la Unión)

b) Para cumplir su obligación de incorporación el Estado debe establecer sanciones suficientemente efectivas y disuasorias.

c) Pero el Estado tiene una norma que impide aplicar sanciones disuasorias (la norma que prohíbe reconocer la fijeza de los trabajadores en el sector público /la norma que prohíbe imponer sanciones por aplicar plazos de prescripción muy cortos).

El problema entonces es si la norma interna que impide aplicar sanciones disuasorias es compatible con el Derecho de la Unión y la respuesta es negativa tanto en Taricco I como en Dimos Agiou Nikolaou, por lo que se aplica el principio de primacía.

Sin embargo en Taricco II el TJUE, a instancias de la Corte Constitucional italiana, matiza su respuesta y admite que no se aplique la norma europea, eludiendo así las sanciones efectivas requeridas para el caso de incumplimiento, si con la imposición de tales sanciones se vulneran derechos fundamentales. En ese caso en concreto se vulneraría el principio de legalidad de los delitos y las penas, tanto por la imprecisión de la ley aplicable (al no quedar claro cuál sería el plazo de prescripción aplicable por entenderse el vigente en el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión), como por la aplicación retroactiva de una legislación penal más severa (la resultante de la inaplicación de la norma interna sobre el plazo de prescripción considerada incompatible con el Derecho de la Unión) que la vigente en el momento de comisión de la infracción. Se podría entender que con ello el TJUE ha admitido que la obligación de imponer sanciones efectivas y disuasorias no puede primar frente a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución nacional. Ese criterio, aplicado a nuestro caso, podría impedir el reconocimiento de la fijeza de entenderse contrario al derecho constitucional de igualdad.

Pero esa interpretación de la sentencia Taricco II no nos parece correcta. En la sentencia Taricco II, parágrafo 39, se reitera lo dicho en Taricco I respecto a que los órganos jurisdiccionales nacionales deben dar "plenos efectos" a las obligaciones que resultan del Derecho de la Unión y "dejar sin aplicación disposiciones internas... que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias". Y en el parágrafo 40 reitera que las disposiciones nacionales que "impidan imponer sanciones efectivas y disuasorias en un número considerable de casos" son contrarias al Derecho de la Unión. También reitera (parágrafo 47) lo dicho en Taricco I respecto a que "las autoridades y tribunales nacionales están facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión". Pero el TJUE en Taricco II rechaza la aplicación de la sentencia Taricco I a los acusados porque dice que sería una aplicación retroactiva de dicha sentencia y además porque al suprimir el plazo de prescripción del Derecho interno resulta totalmente impreciso cuál haya de ser el plazo de prescripción aplicable. Para ello el TJUE no se basa en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, sino (parágrafos 51 a 58) en que el principio de legalidad de los delitos y las penas, en sus exigencias relativas a la previsibilidad, la precisión y la irretroactividad de la Ley penal aplicable, está "recogido en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ", "forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros" y debe tener "el mismo sentido y el mismo alcance que el derecho garantizado por el CEDH". Por tanto lo que opera como límite a la aplicación de sanciones suficientemente efectivas y disuasorias para hacer cumplir el Derecho de la Unión no son los derechos fundamentales constitucionales del Estado, sino los derechos fundamentales de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, interpretados con el mismo sentido y alcance de los derechos equivalentes del CEDH, siguiendo la interpretación de los mismos por el TEDH.

Siguiendo analógicamente este criterio, si se quiere aplicar el derecho a la igualdad como límite a la recualificación de los contratos de duración determinada en contratos de duración indeterminada en el sector público como sanción efectiva y disuasoria para conseguir la aplicación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE , el derecho a la igualdad que habría de aplicarse no sería el reconocido en la Constitución Española e interpretado por nuestro Tribunal Constitucional, sino el reconocido en el artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Lo que habría que decidir entonces es si el derecho de igualdad reconocido en la CDFUE art 20 impide el reconocimiento de fijeza en el sector público, excluyendo con ello la fijeza como medida aplicable ante el incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE . Como dato adicional debe recordarse que el Derecho de la Unión sí impone determinadas exigencias de igualdad en la contratación pública, con proyección procedimental, para garantizar las libertades europeas de circulación, pero las normas del Derecho de la Unión excluyen precisamente los contratos de trabajo ( artículo 10.g de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública). Este problema se suscita en la cuestión prejudicial elevada por nuestro Tribunal Supremo mediante el auto de 30 de mayo de 2024, recurso 5544/2023 y por tanto es posible que en su sentencia el TJUE analice, con proyección para toda la Unión Europea, las exigencias que imponen el derecho fundamental a la igualdad y los principios de libre circulación a los procedimientos de contratación de personal por los entes del sector público y al eventual reconocimiento de fijeza sin proceso selectivo.

No obstante debemos señalar que en este caso no estamos propiamente ante un derecho fundamental cuando se invocan como fundamentos de la prohibición constitucional de reconocimiento de la fijeza los artículos 14, 23.2 y 103.3 de nuestra norma fundamental. No cabe hablar de derechos fundamentales sin sujeto, de manera que las prescripciones de dichos artículos solamente alcanzarán tal categoría cuando haya una persona concreta que reclame su derecho a un puesto en el sector público en condiciones de igualdad y aplicando criterios de mérito y capacidad. Cuando no existe nadie que se oponga a la pretensión de fijeza de un trabajador alegando su derecho a ser contratado en igualdad de condiciones y requisitos ya no podemos hablar propiamente de un derecho fundamental, puesto que el mismo carecería de sujeto titular. Estamos por el contrario ante una garantía institucional constitucionalizada, una determinada institución normada constitucionalmente, en este caso el acceso a la función pública mediante procedimientos que garanticen determinados principios. Pero hemos de recordar que una garantía institucional constitucionalizada solamente podría invocarse frente al Derecho de la Unión en aplicación del artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea y dicha cuestión precisamente fue analizada por el TJUE en la sentencia de 13 de junio de 2019, C-317/18 , Correia Moreira (parágrafos 61 y 62):

"No puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito".

Es decir, el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea es una norma que afecta al principio de atribución, esto es, impide atribuir a las instituciones de la Unión Europea determinadas competencias que pertenecen al ámbito propio de la soberanía de los Estados. Si la Unión Europea actúa una competencia atribuida por los Tratados su ejercicio queda protegido por el principio de atribución y ya no puede oponerse frente al mismo el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea . Por tanto solamente podría cuestionarse la validez de la Directiva 1999/70/CE si se entendiese que de alguna manera hubiera violado el principio de atribución, pero si no se cuestiona la correcta aplicación de tal principio no puede oponerse una garantía institucional, incluso de naturaleza constitucional, frente a la aplicación e interpretación de la misma.

SEXTO.- Por tanto en la correcta interpretación del inciso "contra legem" de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024, con su necesario antecedente citado en la sentencia Dimos Agiou Nikolaou, el principio de primacía se aplica a toda norma, incluso de rango constitucional, posterior al 10 de julio de 1999 que pudiera impedir la declaración de fijeza. Sin embargo si las normas vigentes a fecha 10 de julio de 1999 no tuvieran otra interpretación posible que aquella que prohíbe el reconocimiento de la fijeza entonces el órgano judicial debería aplicar dicha prohibición, aunque con ello se produzca una situación de incumplimiento de la Directiva.

En todo caso, incluso referido a las normas anteriores al 10 de julio de 1999, no nos parece correcto interpretar el inciso "contra legem" de la sentencia de 13 de junio de 2023 como una renuncia inédita del TJUE a la primacía del Derecho de la Unión. La jurisprudencia del TJUE a partir de la sentencia (Gran Sala) de 15 de abril de 2008 en el asunto C-268/06 , Impact ha declarado (y se reitera claramente en el asunto Dimos Agiou Nikolaou) que la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE no tiene un contenido suficientemente preciso que permita su aplicación directa. Por ello no puede aplicarse a tal contenido en toda su extensión los principios de primacía y de aplicación directa en relaciones verticales. Otra cosa distinta sería que dicha cláusula dijera, por ejemplo, que los contratos de duración determinada que se renueven o se encadenen por más de un número determinado de años se recualificarán como contratos de duración determinada. Una cláusula así, fijando el efecto jurídico concreto e individualizado, sí gozaría plenamente de los efectos de la primacía y de la aplicación directa en relaciones verticales. Pero, al no tener tal concreción, la obligación de los órganos internos nacionales se escinde:

A) La obligación del legislador es la de incorporar la cláusula quinta de la Directiva, sin exclusiones no autorizadas por la misma (no desde el punto de vista objetivo ni desde el punto de vista temporal), fijando las medidas que selecciona dentro de las que permite el texto de la norma europea;

B) La obligación del órgano judicial, ante el incumplimiento del legislador, es comprobar en qué casos se ha vulnerado la cláusula quinta con afectación de una persona concreta, debido a que la falta de incorporación de la Directiva ha dejado a la misma sin efecto útil permitiendo, sin causa justa, una renovación o encadenamiento de contratos de duración determinada "anormalmente larga". Y, una vez identificado el caso, aparte de conceder al afectado la reparación del daño a cargo del Estado por vulneración del Derecho de la Unión, adoptar una medida sancionadora suficientemente efectiva y disuasoria. Sin embargo para poder adoptar una medida de tal índole el órgano judicial no puede adoptar la posición de legislador, sino que debe respetar lo que es propio de su naturaleza en un Estado democrático con división de poderes, esto es, debe adoptar una medida para la cual tenga amparo en el Derecho interno. En esa función de selección de medidas aplicables el órgano judicial no puede actuar contra legem, pero sí debe esforzarse por seleccionar aquella interpretación de su Derecho interno que le permita adoptar alguna medida. A esa limitación es a la que se refiere el inciso "contra legem" y por ello no implica ninguna renuncia anómala al principio de primacía del Derecho de la Unión. Si el órgano judicial no puede adoptar ninguna medida suficientemente disuasoria por no tener base jurídica en el Derecho interno, pese a sus esfuerzos interpretativos, entonces el Estado queda instalado en una situación de incumplimiento de la Directiva, al no haber incorporado en su Derecho interno su contenido ni hacer posible que alcance su efecto útil. La responsabilidad del Estado podrá ser exigida por la Comisión Europea u otro Estado a través de un recurso de incumplimiento ante el TJUE y además, si dicho incumplimiento está individualizado y caracterizado, podrá dar lugar a la obligación del Estado de indemnizar los daños que cause y se acrediten, pero no cabe adoptar otras medidas distintas por el órgano judicial.

Esto es, precisamente, lo que dijo el pleno de nuestra Sala en sus tres sentencias de 10 de abril de 2024 , como hemos explicado antes. En absoluto esta Sala dijo que España estuviera cumpliendo la Directiva, sino todo lo contrario. Partió de que el contrato indefinido no fijo es de naturaleza temporal, como ha declarado el TJUE y por tanto la Directiva obliga a limitar sus renovaciones y encadenamientos, lo que no se ha hecho por el legislador. Y en los tres casos concretos analizados la situación, a través de renovaciones tácitas por falta de convocatoria, se había prolongado por un tiempo anormalmente largo. Por tanto existía un incumplimiento de la Directiva. Lo que ocurre es que, partiendo de lo resuelto por el TJUE:

a) Dijo que las medidas consistentes en la convocatoria de procesos de acceso a la plaza en condición de fijo, en la medida en que permiten concurrir a otros candidatos y no garantizan la consolidación por el propio trabajador víctima del abuso de temporalidad, no son medidas disuasorias;

b) Dijo que el ordenamiento jurídico español no contempla medidas reales y efectivas suficientemente disuasorias frente al abuso de la temporalidad por parte del sector público;

c) Dijo que no había base jurídica alguna para imponer indemnizaciones durante la vigencia de la relación laboral si no se acredita algún tipo de daño, puesto que no existe base jurídica en Derecho interno para imponer indemnizaciones punitivas y el Derecho de la Unión no constituye base jurídica suficiente para ello (en ese sentido el criterio se recoge ahora en el parágrafo 82 de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024);

d) Y dijo también que el Derecho interno, en concreto los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , en la interpretación de los mismos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, se oponen al reconocimiento de fijeza.

Por ello esta Sala, aunque claramente apreció la vulneración en los tres casos concretos de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , al no disponer de bases jurídicas para adoptar medida alguna se limitó a constatar el incumplimiento por parte del Estado español de sus obligaciones, dejando abierta la posibilidad de indemnización del daño en el momento en que éste se produjera (esto es, en el momento de extinción del contrato de trabajo de duración determinada por invocación de la cláusula de temporalidad).

La sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 no modifica todo lo anterior, salvo en cuanto insta al órgano judicial a esforzarse por comprobar la existencia de alguna interpretación posible del Derecho interno compatible con el reconocimiento de la fijeza del trabajador y, en tal caso, aplicar tal interpretación, sin que la jurisprudencia previa del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional puedan constituir un obstáculo para ello. Esto es lo que debemos resolver ahora.

La expresa referencia que se hace en la sentencia del TJUE de 13 de junio a la sentencia en el caso Dimos Agiou Nikolaou obliga además a precisar que la búsqueda debe limitarse a la legislación y jurisprudencia vigente el 10 de julio de 1999, puesto que cualquier modificación ulterior que cerrara tal posibilidad sería contraria al Derecho de la Unión y ahí sí se aplicaría el principio de primacía.

SÉPTIMO.- Desde el punto de vista de la legalidad a 10 de julio de 1999 estaba en vigor el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Su artículo 15 solamente permitía la contratación temporal en supuestos concretos de manera que fuera de aquellos supuestos solamente era posible la contratación indefinida. Para el caso de utilizarse formalmente contratos temporales amparados en dichos supuestos indebidamente el artículo 15.3 establecía que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". Finalmente la regulación contenida en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrollaba las distintas modalidades de contratos temporales, establecía la presunción de fijeza para los contratos celebrados sin respetar la forma escrita y también la recualificación en contratos de duración determinada cuando se excediera su plazo de duración y el trabajador continuase prestando servicios. No establecía diferencias en función de la naturaleza jurídica, pública o privada, del empleador. Y en el caso de los contratos de trabajo por tiempo indefinido las causas de extinción eran las reguladas en el artículo 49.1 del texto a la sazón vigente (el texto refundido original de 1995), con exclusión, lógicamente, de la prevista en la letra c, solamente referida a los contratos de duración determinada. No existía por tanto un amparo legal en el Estatuto de los Trabajadores para la diferencia entre un contrato fijo y un contrato indefinido no fijo.

Por ello, en caso de aplicarse la legislación laboral vigente a 10 de julio de 1999 a los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas y entidades del sector público resultaría que la consecuencia jurídica de la vulneración de las normas sobre contratación temporal sería la fijeza, sin que la ley distinguiera entre los conceptos de contrato por tiempo indefinido (o de duración indeterminada) y contrato fijo.

Sin embargo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo había creado el concepto de trabajador "indefinido no fijo" a partir de su sentencia de 7 de octubre de 1996 (RCUD 3307/1995 ) y sobre todo de la sentencia del pleno de 20 de enero de 1998 (RCUD 317/1997 ). De la lectura de las mismas se desprende que consideraba que sobre las normas laborales que determinaban la fijeza debía primar el principio de especialidad (lex specialis derogat generalis) de la norma administrativa que establecía los principios de igualdad, mérito y capacidad (literalmente: "ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan"). Por ello denegaba la fijeza.

La duda por tanto es si cabía otra interpretación de la legalidad y nos parece evidente que otra interpretación era posible, porque la norma administrativa seleccionada por el Tribunal Supremo para su aplicación preferente no es un subconjunto especial dentro del conjunto global de la regulación laboral, sino que esa norma administrativa se refiere tanto a personal funcionario (ajeno a la legislación laboral) como a personal laboral. Por tanto, a la hora de seleccionar la norma aplicable, teníamos dos conjuntos normativos (la norma administrativa para todo el personal, funcionario y laboral, del sector público y la norma laboral para todos los contratados laborales de los sectores público y privado) que interseccionaban entre sí. En tales condiciones la selección de cuál es la ley general y cuál es la ley especial para dar prioridad aplicativa a la segunda podría haber recaído en cualquiera de los dos conjuntos. Se podría haber considerado tanto que la ley laboral era lex specialis respecto de la ley administrativa como al contrario. El Tribunal Supremo escogió la norma laboral como norma general y la administrativa como especial, pero podía haber hecho lo contrario. Por tanto desde el punto de vista de la legalidad parece claro que sí había una alternativa interpretativa favorable a la fijeza, que haría compatible la declaración de fijeza por tanto con el Derecho interno, todo ello en base a la legislación vigente a fecha de 10 de julio de 1999 (lo que excluye las reformas posteriores tanto del Estatuto de los Trabajadores como los textos sucesivos del Estatuto Básico del Empleado Público).

En realidad, como vino a decir el Tribunal Supremo ya en su sentencia del pleno de 20 de enero de 1998 (RCUD 317/1997 ), si optó por dar prioridad a la norma administrativa es porque la misma se ajustaba mejor a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y por ello creemos que la cuestión relativa a la existencia de un obstáculo al reconocimiento de fijeza como reacción a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , que convierta dicha solución en "contra legem", debe plantearse exclusivamente desde el punto de vista de la constitucionalidad.

OCTAVO.- En nuestros autos de planteamiento de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 analizamos ya esta cuestión poniendo de manifiesto que existía una contradicción entre la doctrina del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional. Efectivamente la doctrina inicial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre los trabajadores indefinidos no fijos, basada inicialmente en la aplicación de la ley especial administrativa con preferencia a la ley general laboral, derivó decididamente hacia una afirmación en el terreno de la constitucionalidad, interpretando que los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución eran aplicables al reclutamiento de personal laboral por las Administraciones. Así por ejemplo en su sentencia de pleno de 27 de mayo de 2002, RCUD 2591/2001 , cuyo criterio ratifica posteriormente la sentencia de pleno de 22 de julio de 2013, RCUD 1380/2012 , dice: "En primer lugar, la Junta recurrente denuncia la infracción de los preceptos que norman el acceso de los ciudadanos a las funciones y empleo públicos, en concreto los arts. 14 , 23.2 , y 103.3 de la Constitución y del art. 19.1 de la Ley 30/1984 , motivo defectuosamente propuesto, puesto que no se limita a una sola infracción jurídica, que podría después apoyar en otros preceptos coordenadores del instituto de que se trate, pero puede entenderse que se refiere al art. 103.3 del Texto fundamental, que es el aplicado por esta Sala para negar la condición de fijo de plantilla a quien no ha accedido a un puesto de empleo público superando las pruebas precisas para acreditar que lo ha hecho con respeto a los principios de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad".

Sin embargo el Tribunal Constitucional venía diciendo que el artículo 23.2 de la Constitución no era aplicable a la contratación de personal laboral por las Administraciones Públicas. El Tribunal Constitucional inadmitió tempranamente los primeros recursos de amparo presentados por personas que deseaban ser contratadas como personal laboral y pretendían ampararse en el artículo 23.2 de la Constitución , por ejemplo en el auto 415/1985 -acceso a plaza de celador de hospital público con contrato laboral, alegándose en el recurso de amparo que se había denegado la contratación tras la superación de prueba selectivas por apreciación injustificada de la capacidad física- o en el auto 154/1987 -oficial segundo con contrato laboral en empresa en la que el Estado tenía un 98% del capital que recurre su cese por incompatibilidad con otro puesto en el sector público-

En el auto 415/1985 dijo:

"Improcedente resulta, por otro lado, la invocación como derecho infringido por los actos impugnados el contenido en el art. 23.2 de la Constitución , que proclama el acceso «en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las Leyes». Y ello por cuanto -sin entrar a discernir los elementos cualificadores del ejercicio de «funciones públicas», que, en contra de lo que sostiene el recurrente, requiere algo más que «el desarrollo de un servicio a la colectividad», criterio éste que sirve para definir todo trabajo socialmente productivo, sea cual fuere el ámbito institucional en que la actividad se realice- el recurrente obtuvo la plaza a la que había opositado, al condenar el Tribunal Central de Trabajo al organismo demandado a incorporarle como celador"

El criterio en aquel primer auto no fue la naturaleza jurídica de la relación de servicios, sino de las funciones desempeñadas, diferenciando el Tribunal Constitucional entre los genéricos servicios a la colectividad, que no estarían amparados por el artículo 23.2 de la Constitución , de las funciones públicas en sentido estricto, que sí estarían amparadas.

En el auto 154/1987 dijo:

"No existe vulneración del art. 23.2 de la Constitución , pues, aunque ciertamente este Tribunal ha declarado, en Sentencias 5/1983, de 4 de febrero ; 10/1983, de 21 de febrero , y 28/1984, de 28 de febrero , que el derecho reconocido en tal precepto incluye el de no ser removido si no es en virtud de causa legal, sin embargo ha matizado igualmente que, al referirse a «funciones y cargos públicos», comprende a los «cargos» de representación política ( Sentencia 23/1984, de 20 de febrero , y Auto de 27 de noviembre de 1985, éste en el recurso de amparo 715/83), y respecto a las «funciones», a las realizadas por personal que ostenta la condición de funcionario público y participa en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público (Auto de 11 de diciembre de 1985 en el recurso de amparo núm. 758/85). En el presente caso, no cabe entender que el actor haya sido removido de función o cargo público, sino cesado en su empleo como trabajador por cuenta ajena en determinada empresa, sin que la participación pública en el capital de ésta le dote de tintes que permitan apreciar, en la prestación de servicios del recurrente como oficial segundo, esa nota de participación en procesos decisorios de un ente público...".

El criterio en este segundo auto ya toma en consideración no solamente las funciones desempeñadas (que identifica como "los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público"), sino también la naturaleza jurídica de la relación de servicio como funcionario público. Por tanto al tratarse de una persona con un contrato de trabajo cuyas funciones no tienen la "nota de participación en procesos decisorios de un ente público", se entiende excluido de la protección del artículo 23.2 de la Constitución .

A partir de este momento el Tribunal Constitucional, citando aquellos autos, vino a reiterar en numerosas sentencias que "el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública". Por ejemplo en la sentencia 99/1987 se vino a decir, con cita de las sentencias 10/1983 y 32/1985 , que "el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas implica el de mantenerse en ellos, pero también lo es que, en cuanto se desempeñan por funcionarios públicos, ha de hacerse de acuerdo con la Ley que, entre otros elementos de la relación funcionarial, puede variar, como antes se ha dicho, la edad de término en la prestación de los servicios, sin que ello lesione el contenido esencial del derecho al trabajo (35.1), ni del derecho al acceso y mantenimiento en la Función Pública del art. 23.2 C.E ". Y expresamente, con cita de la sentencia 108/1986 , dice que en el caso de los funcionarios públicos su derecho al trabajo no deriva del artículo 35 de la Constitución sino del artículo 103.3, que no sería aplicable a los laborales, razón por la cual el Tribunal Constitucional entendió que la Constitución sí permitía regular la jubilación forzosa, al cumplir una determinada edad, de los funcionarios, pero no en el caso del personal laboral, cuyo derecho al trabajo está protegido por el artículo 35.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981 , salvo en los términos pactados en la negociación colectiva y con los límites para tal caso aplicables, según sentencia 58/1985 ). Es muy significativa que la diferencia en la jubilación forzosa de funcionarios y laborales al servicio del sector público derive de la diferente inserción constitucional de ambas relaciones jurídicas, unos bajo el ámbito de los artículos 23.2 y 103.3 y otros bajo el ámbito del artículo 35 y fuera de los preceptos anteriores. Después esta inaplicabilidad de esos preceptos al personal laboral se reiteró en las sentencias 281/1993 o, ya con posterioridad al 10 de julio de 1999 (fecha de entrada en vigor de la Directiva) en la 86/2004, en la 38/2007 o en la 192/2012. En esta última, resumiendo su jurisprudencia anterior, el Tribunal Constitucional dijo expresamente:

"Según se ha anticipado, hemos distinguido en el art. 23.2 CE un derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad y con arreglo a las leyes, como derecho distinto al de acceder a los cargos públicos electivos de representación política, al que acabamos de referirnos. Por consiguiente, se hace necesario delimitar también la noción constitucional de "funciones públicas", partiendo de que cuando se trata de una exégesis constitucional debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales deduciéndolos de normas de rango inferior ( STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva estrictamente constitucional, las "funciones públicas" englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE han sido caracterizadas por nuestra jurisprudencia con las siguientes notas:

a) En primer lugar, son funciones desarrolladas en el ámbito de la Administración, entendida esta expresión en un sentido lato, comprensivo de cualquier organización medial o servicial, y no constreñida sólo a sus manifestaciones personificadas ( ATC 298/1996, de 16 de octubre , FJ 3); sin que queden excluidos, entre otros ámbitos, el de los órganos constitucionales o de creación estatutaria y el poder judicial (así, las SSTC 198/1989, de 27 de noviembre ; y 110/1991, de 20 de mayo , en relación con el acceso a la carrera judicial).

b) En segundo lugar, son funciones desempeñadas por funcionarios públicos en el sentido del art. 103.3 CE , esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2; y ATC 298/1996, de 16 de octubre , FJ 3). Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993 , de 27 de septiembre, FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )".

En el auto 298/1996 se resume esa doctrina de la siguiente manera:

"Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )".

Cabe destacar de lo anterior que la doctrina constitucional limitaba al personal de Derecho Administrativo, en concreto a los funcionarios, la aplicación tanto del artículo 23.2 de la Constitución como del artículo 103.3, puesto que, por ejemplo, en la sentencia 192/2012 expresamente hizo referencia a este último artículo diciendo que a los efectos del mismo la consideración de funcionarios públicos se limitaba a "aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente".

Todo este desarrollo doctrinal se manifestó en la transcendental sentencia 38/2007 , que resulta clave en cualquier análisis que se haga del tema. En dicha sentencia se resuelve una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la eventual vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por el hecho de que la contratación de los profesores de religión católica de todos los centros de enseñanza públicos se realice por las Administraciones Educativas sin proceso selectivo alguno y contratando a las personas designadas por la Iglesia católica. Es decir, ante un caso concreto en el que se realiza una contratación laboral por las Administraciones Públicas sin seguir procedimiento alguno destinado a seleccionar por la propia Administración el candidato más idóneo en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad, el Tribunal Constitucional hizo un doble análisis, uno desde el punto de vista del artículo 23.2 de la Constitución y otro desde el punto de vista del artículo 14. En relación con el primer ámbito de análisis dijo que "al tratarse de contratos laborales" y "como ha declarado en diversas ocasiones este Tribunal", "no se aplica el art. 23.2 CE ", dejando con ello resuelta la cuestión. Después entra en la eventual vulneración del artículo 14 de la Constitución , que sí es aplicable a los procesos de selección de personal laboral. Después de reiterar que la vulneración del principio de igualdad "la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional". Y después dice:

"Como ha señalado este Tribunal en relación con la aplicación a la función pública del derecho reconocido en el art. 23.2 CE , en términos que resultan igualmente predicables de la aplicación del art. 14 CE en el caso de los contratados laborales, este derecho garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 47/1990, de 20 de marzo, FJ 6 ; 166/2001, de 16 de julio , FJ 2) o de referencias individualizadas y concretas ( SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4 ; 67/1989, de 18 de abril, FJ 2 ; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4 ; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6 ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 ; 138/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Como señalamos en la STC 96/2002, de 25 de abril , FJ 7, la valoración que se realice en cada caso del principio de igualdad en la Ley "ha de tener en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte". En lo que afecta al derecho a la igualdad en el acceso al empleo público, ha de recordarse que la propia Constitución dispone, en su art. 103.3 , que dicho acceso debe atenerse a los principios de mérito y capacidad, de manera que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los citados principios, pudiendo considerarse también lesivos del principio de igualdad todos aquéllos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles ( SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4 ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 ; 138/2000, de 29 de mayo , FJ 5)".

Pues bien, todas las sentencias que en ese párrafo se citan (193/1987 , 47/1990 , 166/2001 , 50/1986 , 67/1989 , 27/1991 , 353/1993 , 73/1998 y 138/2000 ) se refieren a la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a procedimientos de ingreso o de provisión de puestos de funcionarios, salvo la 96/2002 que nada tiene que ver con materia de personal al servicio del sector público. Es decir, salvo error u omisión, hasta la sentencia 38/2007 el Tribunal Constitucional no había dicho que los principios del artículo 103.3 de la Constitución fueran una consecuencia ineludible del artículo 14 de la Constitución y por tanto fueran aplicables a la selección de personal laboral por parte del sector público. Esto es relevante, porque como hemos dicho cualquier alteración normativa o jurisprudencial posterior al 10 de julio de 1999 sí queda afectada por el principio de primacía del Derecho de la Unión y por tanto no puede salvarse en virtud de la cláusula "contra legem" incluida en el fallo de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024.

Aún más, en su sentencia 38/2007 el Tribunal Constitucional estima que la regulación del sistema selectivo para la contratación por las Administraciones Públicas de los profesores de religión es compatible con el artículo 14 de la Constitución porque la exigencia del requisito de idoneidad eclesiástica significa que la selección toma en consideración la capacidad para el acceso a los puestos de trabajo de profesor de religión en los centros de enseñanza pública y con ello basta para predicar la constitucionalidad de la regulación legal, sin exigir a mayores un procedimiento selectivo de pública concurrencia para que la Administración seleccione, con arreglo a los principios de mérito y capacidad, entre los distintos candidatos que dispongan de ese certificado de idoneidad. El umbral de constitucionalidad aplicable al personal laboral siguiendo tal criterio, por tanto, se sitúa en un nivel inferior al del personal funcionario. Si aplicamos el criterio de la sentencia 38/2007 a todo proceso selectivo para la contratación de personal laboral por el sector público basta con que para la contratación se haya exigido acreditar que el personal contratado dispone de los títulos o certificados necesarios que acrediten la idoneidad, sin que, a diferencia de lo que ocurre con el ingreso de personal funcionario, sea exigible que la selección se haga mediante un procedimiento selectivo de pública concurrencia.

Por tanto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta la sentencia 38/2007 inclusive, se deduce que, aunque a la contratación de personal laboral por las Administraciones Públicas no les sean aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , sin embargo sí les es aplicable el artículo 14 de la Constitución . Por tanto lo que resulta absolutamente relevante para el caso que nos ocupa es precisar cuáles son los efectos de la aplicación del artículo 14 de la Constitución y si del mismo se deriva la prohibición de reconocimiento de fijeza a quien no ha superado un proceso selectivo. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional referida el mismo tiene diversas manifestaciones:

a) La vulneración del artículo 14 de la Constitución en la selección de personal laboral "la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional" ( sentencia 86/2004 ).

b) El artículo 14 de la Constitución impide aplicar criterios discriminatorios por motivos prohibidos como la raza, sexo, religión, afiliación política o sindical, parentesco, etc..

c) El artículo 14 de la Constitución impide aplicar criterios arbitrarios en los procesos selectivos convocados, de manera que los criterios definidos en los procesos selectivos de personal laboral para la selección de candidatos solamente son legítimos si mediante su aplicación se acredita una "cualidad objetiva" del candidato que, "por su relevancia para el desarrollo de los cometidos de cuyo ejercicio se trata con la plaza objeto de concurso, merezca hacer a sus titulares acreedores del puesto ofertado", también "en atención a criterios tales como los de eficacia en la prestación de servicios por parte de la Administración Pública", sin que la valoración de la experiencia, que a priori es legítima, se utilice de forma desviada para "privilegiar a las concretas personas" que hubieran ocupado los puestos de trabajo objeto de la convocatoria ( sentencia 281/1993 ).

d) El artículo 14 de la Constitución requiere que la Administración valore la capacidad y mérito del candidato para el puesto, en orden a garantizar la eficacia del ejercicio de sus funciones ulteriores, para lo cual basta con que pueda acreditar que dispone de títulos, de formación o de experiencia suficiente para ello ( sentencia 38/2007 ).

Lo que no resulta de esa doctrina es que la selección haya de hacerse en todo caso, por exigencia constitucional (más allá de las exigencias legales), mediante un procedimiento abierto de pública concurrencia o que a falta del mismo no pueda reconocerse la fijeza. Es más, debemos subrayar muy especialmente que los indicados principios son exigibles también a la contratación laboral temporal, máxime cuando existe un mandato del Derecho de la Unión (cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE ) y de orden constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 71/2016 ) de igualación sustancial entre la regulación de trabajadores laborales fijos y temporales. Por tanto si la selección de un trabajador por una Administración se hubiera producido vulnerando el artículo 14 de la Constitución lo que ello produciría sería la nulidad de tal contratación temporal ab initio, no solamente una prohibición de recualificación de dicho contrato de duración determinada en contrato de duración determinada. Pero si la contratación de personal temporal no ha vulnerado ab initio tales principios no parece que los mismos prohíban el reconocimiento de fijeza cuando éste es obligado conforme a la legislación laboral. En realidad cuando los aplicamos para denegar la fijeza estamos admitiendo una traslación del momento de aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, de manera que los llevamos al momento de la recualificación del contrato de duración determinada en contrato de duración indeterminada, cuando realmente serían aplicables en el momento en que se celebró el contrato de duración determinada. Con ello estaríamos de hecho admitiendo que la contratación temporal inicial pueda no sujetarse a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, algo para lo cual no encontramos ningún fundamento jurídico.

No observamos en este punto que tras la novación jurisprudencial que supuso la sentencia 38/2007 se haya producido algún pronunciamiento posterior del Tribunal Constitucional que cambie esos criterios de manera que haya establecido como interpretación del artículo 14 de la Constitución que el mismo exija un procedimiento selectivo previo con arreglo a los principios de mérito y capacidad para la contratación de personal laboral, pese a haber admitido su compatibilidad con dicho precepto cuando se trata de la contratación de profesores de religión católica de centros públicos. Para alzarse como obstáculo al reconocimiento de fijeza de cara a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE , esa novación jurisprudencial tendría el problema de que sería posterior al 10 de julio de 1999 y por tanto estaría afectada por el principio de primacía en los términos de la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 en el asunto C-760/18 , "Dimos Agiou Nikolaou", según ya hemos explicado reiteradamente. En todo caso, salvo error u omisión, no hemos encontrado ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional exigiendo el proceso selectivo previo en condiciones de pública concurrencia como exigencia derivada del artículo 14 de la Constitución para la contratación del personal laboral.

En su sentencia de 29 de abril de 2024, RCUD 4962/2022, FJ 3º.5, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo invoca solamente una única sentencia del Tribunal Constitucional para apoyar dicha conclusión, que es la 236/2015. Analizada esta sentencia lo que se comprueba es que en la misma figuran los siguientes párrafos:

"Si bien las mencionadas garantías del art. 23.2 CE solo se dispensan a los ciudadanos que acceden a las funciones públicas que se ejercen a través de una relación de servicio con la Administración de carácter estatutario, nuestra jurisprudencia reconoce que el art. 14 CE también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 38/2007, de 15 de febrero, FJ 8 , y 128/2007, de 4 de junio , FJ 4). Protección que debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración.

En suma, ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 CE en el conjunto de las funciones públicas. A partir de ese canon común, quienes tengan la condición de funcionario disfrutan además de la protección que ofrece la garantía de la predeterminación normativa que consagra el art. 23.2 CE ".

Después desestima la pretendida vulneración del principio de igualdad por el hecho de que la Ley allí recurrida prevea la integración de personal funcionario y laboral de determinados organismos en otros organismos y agencias porque dice que se trata de quienes ya son personal funcionario o laboral previamente y por otra parte "en primer lugar, la disposición adicional cuarta cumple suficientemente la exigencia de predeterminación normativa que dimana del art. 23.2 CE , al determinar con carácter general y de forma previa los requisitos de integración de los funcionarios públicos en las nuevas agencias que deberá aplicar la Administración" y "en segundo lugar, las reglas que se establecen en la disposición adicional cuarta son objetivas, no tienen en cuenta situaciones individuales ni incluyen referencias individualizadas o ad personam y no abren la puerta a la asignación de puestos de trabajo con desprecio de los principios de mérito y capacidad. En definitiva, no se aprecia norma alguna capaz de quebrar la igualdad o que se desvíe de la consecución de la situación jurídica de igualdad de los empleados públicos (funcionarios y contratados) respecto a la integración en las nuevas agencias".

De dicha sentencia por tanto no deducimos que la contratación de personal laboral por el sector público requiera, por exigencias del artículo 14 de la Constitución , un procedimiento administrativo previo selectivo en pública concurrencia, sino que lo que se exige es que las normas sean generales y no ad personam y no introduzcan diferencias de trato injustificadas, lo que podría cumplirse si, por ejemplo, los trabajadores temporales hubieran sido seleccionados en su momento con criterios generales y no ad personam (puesto que en ese caso lo que se produciría sería la nulidad ab initio de la propia contratación temporal), o si su ingreso al servicio de la Administración proviniese de la aplicación de normas laborales sobre prohibición de cesión de trabajadores ( artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ) o sobre sucesión de empresas ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , resultando además que en este último supuesto se ha admitido la fijeza por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de pleno 85/2022 de 28 enero, RCUD 3781/2020 , siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18 , Correia Moreira).

En la última resolución que encontramos del Tribunal Constitucional, que es su auto 427/2023 , lo que se resuelve es que la denegación de la conversión en fijos a determinados trabajadores vulneraba el artículo 14 de la Constitución , con una respuesta negativa que nos parece obvia, pero que no resuelve el problema, porque la cuestión no es si el artículo 14 de la Constitución impone la declaración de fijeza (que es a lo que el Tribunal Constitucional responde negativamente), sino si la prohíbe (cuestión que queda sin respuesta en dicho auto).

En conclusión, no observamos que el Tribunal Constitucional haya establecido jurisprudencialmente que la contratación de personal laboral requiera, por exigencias del artículo 14 de la Constitución , la aplicación de un determinado procedimiento selectivo previo y tampoco que el reconocimiento de la fijeza a personal laboral contratado temporalmente por razón de la vulneración de las normas laborales sobre contratación temporal sea contrario al artículo 14 de la Constitución .

Pero no menos importante es observar que si lo hubiera llegado a decir, lo relevante a efectos de cumplir con las sentencias del TJUE de 22 de febrero y 13 de junio de 2024 no es que exista una determinada interpretación jurisprudencial consolidada, sino que no exista otra interpretación posible que permita dar una solución conforme a las exigencias del Derecho de la Unión. Nos parece que difícilmente, a la vista de todos los precedentes, podría considerarse que la interpretación que excluye con carácter absoluto la conversión de los contratos en fijos sea la única posible del texto constitucional.

De hecho existen argumentos que justificarían otra interpretación que permite la recualificación de los contratos de duración determinada en contratos de duración indeterminada bajo determinadas condiciones. Uno primero es la relevancia del tiempo en la aplicación de los derechos, de manera que la duración anormalmente larga de la contratación temporal encadenada puede tener efectos análogos a los que tiene el transcurso del tiempo para vedar la declaración de nulidad de los procesos selectivos de personal funcionario en los que se haya producido la vulneración los principios de igualdad, mérito y capacidad ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rec. 4987/2021 y las que en ella se citan). Otro segundo es la necesidad de ponderar los distintos derechos constitucionales en juego, puesto que ningún derecho constitucional es absoluto y encuentra sus límites en otros derechos constitucionales, debiendo recordarse que junto al derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución el derecho al trabajo del artículo 35.1 de la Constitución implica el derecho a la estabilidad en el empleo ( sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981 y 192/2003 ), por lo que una interpretación ponderada de ambos podría llevar a declarar, en el mismo sentido expresado, que superados determinados límites de duración anormalmente larga de las cadenas de contratación temporal deba primar el principio de estabilidad en el empleo, máxime si la situación ha sido pública y no clandestina y si no hay otros ciudadanos que estén reclamando la convocatoria de esas plazas en su interés de concurrir a las mismas.

NOVENO.- Sentado por tanto que a nuestro juicio existe una posibilidad de interpretación constitucional que, bajo determinadas condiciones, permitiría la declaración de fijeza del personal laboral (no es competencia nuestra decidir sobre el personal funcionario, cuya regulación es sustancialmente distinta) por vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva, la cuestión ahora es si esta Sala puede corregir, como indica la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 y reitera la de 13 de junio de 2024, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y/o la del Tribunal Constitucional. A este respecto hay que diferenciar entre dos formas de organización de la Justicia en los diferentes Estados. En la primera, propia de los países anglosajones, el juez tiene una legitimación democrática propia derivada de su forma de designación, lo que le confiere un poder autónomo para la resolución de los litigios siguiendo su propio criterio, aunque deba ampararse en el precedente, puesto que el precedente, fuente principal del Derecho, es el Derecho creado por la actividad judicial a lo largo del tiempo. En la segunda, que es la nuestra y la de los Estados continentales, aunque se considere que la Justicia emana del pueblo, en realidad dicha "emanación" es esencialmente teórica, porque la organización de la Justicia sigue el modelo burocrático. En este segundo sistema la legitimación del juez deriva de su nombramiento conforme a la ley, no de su forma de selección, que es semejante a la de otros cuerpos estatales. Y en este sistema su legitimidad para la creación de Derecho y su libertad interpretativa ha de entenderse mucho más limitada. La función del juez se concibe como de aplicación de las normas vigentes y no de creación de Derecho, debiendo por ello atenerse a parámetros racionales de aplicación de la Ley y estar vinculado por la jurisprudencia previa, de la que no puede separarse sin una motivación razonada y razonable. Es por ello que la libertad personal del juez para decidir cuál es la solución jurídica correcta ha de moderarse y limitarse por una elemental exigencia de lealtad constitucional, el respeto a las leyes vigentes y la jurisprudencia y precedentes. Y en este caso existe un criterio mayoritario de esta Sala en sus sentencias de pleno de 10 de abril de 2024, basado en la adhesión a la doctrina que al respecto viene sosteniendo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Consideramos que aunque ese criterio de pleno pudiera ser cuestionable a la luz del mandato de las sentencias del TJUE citadas, solamente debería modificarse por el propio pleno y en estos momentos no parece viable que sea así, dado que la Sala Cuarta ha reiterado su criterio previo incluso después de conocer la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024. Esto se ha manifestado en su sentencia de 29 de abril de 2024, RCUD 4962/2022 , FJ 3º.5 y esencialmente en el auto de 30 de mayo de 2024, RCUD 5544/2023 , en el que dicha Sala del Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE. En esas resoluciones reitera con total claridad su doctrina sobre la imposibilidad absoluta e incondicionada, por imperativo constitucional, de reconocimiento de fijeza por vulneración de la normativa sobre contratación temporal, independientemente de las circunstancias de la contratación y del tiempo de prestación de servicios transcurrido. En tales circunstancias no se dan las condiciones para que el pleno de esta Sala pueda modificar su criterio manifestado en las sentencias de 10 de abril .

Es cierto que el criterio definitivo aplicable queda a la espera de la sentencia que dicte el TJUE en respuesta a la cuestión prejudicial que le ha elevado el Tribunal Supremo. Pero apreciamos, a partir de la lectura del auto del Tribunal Supremo conjuntamente con la sentencia de 13 de junio de 2024 del TJUE, que parece existir un synallagma entre ambos órganos supremos, de manera que existe una alta probabilidad de que en España el reconocimiento de la fijeza sea sustituido por una indemnización al trabajador víctima del abuso, cuando menos en el momento de extinción de su contrato por cobertura de la plaza. Esa indemnización sería significativa más elevada que la hoy reconocida de veinte días por año (cuya suficiencia es rechazada por el TJUE expresamente en sus sentencias de 22 de febrero y 13 de junio de 2024), equiparándose como mínimo a la que la Ley establece para el despido improcedente.

A la vista de todo lo anterior no entendemos posible separarnos del criterio del pleno de esta Sala en sus sentencias de 10 de abril , ni consideramos necesario suspender este tipo de recursos a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, porque la lectura de lo que resuelva el TJUE será realizada directamente por el Tribunal Supremo en orden a las adaptaciones que sean precisas de su jurisprudencia, que habrá de aplicar a los recursos que queden suspendidos en el trámite de casación unificadora, si es voluntad de las partes llegar hasta ese punto, pero no en fases procesales anteriores.

Doctrina conforme a la cual, el recurso, en modo alguno, podría tener favorable acogida, porque no cabe calificar la relación laboral como indefinida."

Y, respecto del acceso a un puesto temporal mediante una convocatoria pública, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en su sentencia de 02-07-2020, nº 587/2020, rec. 4195/2017, como sigue:

"la empleadora es una empresa pública, que tiene el carácter de entidad de Derecho Público e incurre en fraude en la contratación del trabajador, por lo que su relación es de carácter indefinido no fijo discontinuo.

No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa IBANAT."

Lo cual es aquí aplicable al haberse acreditado que la actora superó una convocatoria pública para una contratación temporal.

Por cuanto antecede, el recurso se desestima.

ISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,