Sentencia Social 118/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 696/2025 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado social 41 de fecha 14 de abril de 2025 dictada en sus autos 1034/2024 se estima la pretensión subsidiaria articulada en la demanda origen del procedimiento declarando al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo en la CONSEJERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES, CIENCIA Y PORTAVOCIA.

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El demandante formula recurso de Suplicación con cinco motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS pretendiendo la revisión jurídica de la Sentencia de instancia respecto a la concurrencia de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo, siendo requisito indispensable para la determinación y concesión de la de la fijeza de la relación laboral con vulneración de los artículos 23.2 y 103 de la CE, Sentencia TC 42/1.981 (EDJ 1981/42), 281/93( EDJ 1993/8317), 298/1986, 86/2004 (EDJ 2004/25774), 132/2005 (EDJ 2005/71072), haciendo un muy extenso alegato que en definitiva es una reiteración ampliada de la argumentación realizada en la instancia. Tras indicar que las Cláusula 4 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70, una prohíbe que en cuanto a las condiciones de trabajo pueda tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos equiparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada; y otra contempla las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y prevé la posibilidad de limitar la duración máxima de las relaciones temporales, pero también contempla expresamente en su punto 2. Letra b) que estas relaciones temporales puedan considerarse celebradas por tiempo indefinido procede a hacer transcripción parcial de diferentes sentencias del TJUE que considera apoyan su pretensión de fijeza, así la STJUE de 14-09-2016; STJUE 20 Diciembre 2017, Proc. núm. C-158/16; TJUE de 7 de marzo de 2018 en el asunto C- 494/16; la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) y concluye que en aplicación de la doctrina al supuesto debatido, el trabajador ha venido prestando servicios para la Consejería de Educación Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid con contrato de interinidad desde el 16 de abril de 2015 de manera ininterrumpida y cubriendo necesidades de carácter permanente y superando la temporalidad de los 3 años sin que la Administración haya sacado la plaza a concurso; que se incumple la normativa europea aplicable donde la insuficiencia de los procesos de estabilización y el abuso de la temporalidad por parte de la Administración Pública convertiría los contratos en fijos por estar en fraude de ley y que la sanción a la contratación de forma abusiva, injustificada y prolongada en el tiempo sería la declaración de la fijeza de la relación laboral, y en todo caso, de mantenerse indefinida no fija se condene al abono de una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios por abuso en la utilización de contratación temporal fraudulenta.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La conceptuación de que la relación laboral es "indefinida no fija" se circunscribe al ámbito de la administración pública o sector público y supone en definitiva que se trata de una relación temporal que queda sometida a condición resolutoria -provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura- en tanto la administración mantiene su obligación de proceder a la cobertura de estos puestos a través de los procedimientos selectivos, y cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. y 52 ET ( STS 27-5-02,).Este tipo de contratos o relaciones labores transformadas por efecto del fraude de ley en indefinidas no fijas siguen siendo temporales y su final viene determinado por condición objetiva, quedando por ello comprendidas en el ámbito de la Cláusula 3 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70. No obstante ya la sentencia del TJUE de 19-3-20, C-103/18, consideró que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en « indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Por su parte la Sentencia del TJUE de 3-6-2021 y en el aspecto concreto relativo a los efectos que sobre los contratos temporales-indefinidos no fijos- aporta la cláusula 5 del Acuerdo Marco para corregir los abusos determinaba que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales en indefinidos o fijos, pero que el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro, debe contener, para el sector público, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada concluyendo que la asimilación del personal interino a los trabajadores indefinidos no fijos, podría ser una medida sancionadora adecuada.

En cumplimiento de esa sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 28-6-21 ha venido elaborando la doctrina jurisprudencial que más arriba ya se ha expuesto esto es:

A)-Aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. "

B)-Salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

C).-El hecho de que el trabajador en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinido no fijo, conduce a la aplicación de nuestra doctrina, según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida.

TERCERO.-La reciente sentencia del TJUE de fecha 22-2-24 (asuntos C-59/22, C/110/22 y C-159/22) analiza diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a la naturaleza de los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público y su acomodo al Acuerdo Marco 1999/70 y eventuales medidas sancionadoras de los abusos de su naturaleza temporal como la conversión en fijos. La sentencia, en definitiva, se limita responder a una serie de cuestiones planteadas por el órgano judicial español referidas a si el ordenamiento jurídico interno cuenta con suficientes medidas efectivas que sirvan como medio disuasorio y, en su caso, sancionador del abuso en la contratación laboral temporal de acuerdo con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

La respuesta del TJUE sobre si la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a dicha cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, supone que estos contratos temporales deben convertirse en fijos no es un sí.

En concreto, el TJUE considera -punto 134- que "Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbirá al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta".

Y asimismo en el -punto 136- considera que: "De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida."

Ahora bien, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco carece eficacia directa, y por ello los Órganos jurisdiccionales no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contrario, y por otro lado tampoco contiene sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos.

El art 8 del EBEP clasifica a los empleados públicos en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos; Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; personal eventual; y el art 11 especifica que es personal laboral, el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Y añade que "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El art 55 concreta. " Todos los ciudadanos tiene derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

Por tanto, las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no determinan la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público.

No cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE en su Sentencia no concluye que la única solución para combatir el abuso en la contratación sea la obligación de convertir a los indefinidos no fijos en fijos, lo que, es, como ya se ha dicho es difícilmente compaginable con nuestra Constitución, sino que solo si en el caso de que el ordenamiento jurídico no contase con medidas efectivas para evitar y sancionar el abuso en la contratación, la conversión en fijos podría constituir tal medida.

Por tanto, aquí, tratándose de un procedimiento de reconocimiento de derechos planteando como pretensión principal la fijeza que es el pronunciamiento recurrido dado que ha sido reconocida el carácter indefinido no fijo, y no se ha cuestionado, siendo que la fijeza no supera los escollos constitucionales, habrá de concluirse, como ya se adelantó, que la irregularidad en la contratación convertiría a la misma en "indefinida no fija", como así se ha declarado teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ya tenía y ha dispuesto medidas adecuadas para disuadir y, en su caso, sancionar el abuso y obtener el objetivo perseguido por la Cláusula 5, cual es el indefinido no fijo.

De acceder a la pretensión de fijeza de la parte actora se estaría creando una desigualdad- contraria por ello al art 14 de la CE- en tanto que supondría hacer de igual condición a un trabajador que ha obtenido la estabilidad en su relación de servicio con la Administración como consecuencia de una ilicitud en la suscripción de su vinculación temporal por la Administración contratante, con aquellos que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública por méritos acreditados a través de un proceso selectivo con otros aspirantes, reglado y guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido se han pronuncian tres sentencias de este Tribunal, de Sala General, de fechas 10-4-24 nº 317/24 (rec 797/21), nº 318/24 ( rec 753/21) y nº 319 (rec 830/21), en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2ª de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024, que desestiman la pretensión de fijeza a tenor de la siguiente fundamentación:

"La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo.

CUARTO-La parte recurrente en su demanda interesaba además el abono de una indemnización por daños y perjuicios al entender que es de aplicación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2023 (recurso de suplicación no 304/2023), entendiendo que una sanción adecuada al abuso al que el actor ha estado sometido debe ascender a la cuantía de 10.000 euros, sirviendo esta condena como elemento resarcitorio, y con independencia de otras indemnizaciones que pueda percibir. Pretensión que ha sido desestimada en la instancia con base en la Sentencia de Pleno de esta Sala y , ahora en recurso, se debe dar la misma respuesta

Efectivamente, la Sala en la Sentencia de Pleno antes citada dictada en el RS 830-21, se pronuncia en los siguientes términos cuyo criterio seguimos también por razones de seguridad jurídica para así desestimar también la pretensión indemnizatoria formulada:

"...pasamos a examinar la relativa al abono de indemnización, no sin poner de relieve que la medida indemnizatoria puede plantearla el trabajador de forma complementaria o alternativa a la de fijeza, si bien en nuestro caso se ha formulado por la actora acumulando esta petición y aquélla, solicitando que se le abone una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada. Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas. Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo. Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto. Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."

Siguiendo el criterio expuesto, no procede conceder indemnización alguna a la parte actora, salvo que se acrediten daños efectivos y concretos al trabajador, que en este caso no se acreditan.

En consecuencia, desestimamos el recurso formulado y confirmamos en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.No procede la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 235 LRJS dada la condición del mismo de beneficiario del derecho a la asistencia

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado social 41 de fecha 14 de abril de 2025 dictada en sus autos 1034/2024 se estima la pretensión subsidiaria articulada en la demanda origen del procedimiento declarando al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo en la CONSEJERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES, CIENCIA Y PORTAVOCIA.

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El demandante formula recurso de Suplicación con cinco motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS pretendiendo la revisión jurídica de la Sentencia de instancia respecto a la concurrencia de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo, siendo requisito indispensable para la determinación y concesión de la de la fijeza de la relación laboral con vulneración de los artículos 23.2 y 103 de la CE, Sentencia TC 42/1.981 (EDJ 1981/42), 281/93( EDJ 1993/8317), 298/1986, 86/2004 (EDJ 2004/25774), 132/2005 (EDJ 2005/71072), haciendo un muy extenso alegato que en definitiva es una reiteración ampliada de la argumentación realizada en la instancia. Tras indicar que las Cláusula 4 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70, una prohíbe que en cuanto a las condiciones de trabajo pueda tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos equiparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada; y otra contempla las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y prevé la posibilidad de limitar la duración máxima de las relaciones temporales, pero también contempla expresamente en su punto 2. Letra b) que estas relaciones temporales puedan considerarse celebradas por tiempo indefinido procede a hacer transcripción parcial de diferentes sentencias del TJUE que considera apoyan su pretensión de fijeza, así la STJUE de 14-09-2016; STJUE 20 Diciembre 2017, Proc. núm. C-158/16; TJUE de 7 de marzo de 2018 en el asunto C- 494/16; la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) y concluye que en aplicación de la doctrina al supuesto debatido, el trabajador ha venido prestando servicios para la Consejería de Educación Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid con contrato de interinidad desde el 16 de abril de 2015 de manera ininterrumpida y cubriendo necesidades de carácter permanente y superando la temporalidad de los 3 años sin que la Administración haya sacado la plaza a concurso; que se incumple la normativa europea aplicable donde la insuficiencia de los procesos de estabilización y el abuso de la temporalidad por parte de la Administración Pública convertiría los contratos en fijos por estar en fraude de ley y que la sanción a la contratación de forma abusiva, injustificada y prolongada en el tiempo sería la declaración de la fijeza de la relación laboral, y en todo caso, de mantenerse indefinida no fija se condene al abono de una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios por abuso en la utilización de contratación temporal fraudulenta.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La conceptuación de que la relación laboral es "indefinida no fija" se circunscribe al ámbito de la administración pública o sector público y supone en definitiva que se trata de una relación temporal que queda sometida a condición resolutoria -provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura- en tanto la administración mantiene su obligación de proceder a la cobertura de estos puestos a través de los procedimientos selectivos, y cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. y 52 ET ( STS 27-5-02,).Este tipo de contratos o relaciones labores transformadas por efecto del fraude de ley en indefinidas no fijas siguen siendo temporales y su final viene determinado por condición objetiva, quedando por ello comprendidas en el ámbito de la Cláusula 3 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70. No obstante ya la sentencia del TJUE de 19-3-20, C-103/18, consideró que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en « indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Por su parte la Sentencia del TJUE de 3-6-2021 y en el aspecto concreto relativo a los efectos que sobre los contratos temporales-indefinidos no fijos- aporta la cláusula 5 del Acuerdo Marco para corregir los abusos determinaba que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales en indefinidos o fijos, pero que el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro, debe contener, para el sector público, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada concluyendo que la asimilación del personal interino a los trabajadores indefinidos no fijos, podría ser una medida sancionadora adecuada.

En cumplimiento de esa sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 28-6-21 ha venido elaborando la doctrina jurisprudencial que más arriba ya se ha expuesto esto es:

A)-Aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. "

B)-Salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

C).-El hecho de que el trabajador en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinido no fijo, conduce a la aplicación de nuestra doctrina, según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida.

TERCERO.-La reciente sentencia del TJUE de fecha 22-2-24 (asuntos C-59/22, C/110/22 y C-159/22) analiza diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a la naturaleza de los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público y su acomodo al Acuerdo Marco 1999/70 y eventuales medidas sancionadoras de los abusos de su naturaleza temporal como la conversión en fijos. La sentencia, en definitiva, se limita responder a una serie de cuestiones planteadas por el órgano judicial español referidas a si el ordenamiento jurídico interno cuenta con suficientes medidas efectivas que sirvan como medio disuasorio y, en su caso, sancionador del abuso en la contratación laboral temporal de acuerdo con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

La respuesta del TJUE sobre si la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a dicha cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, supone que estos contratos temporales deben convertirse en fijos no es un sí.

En concreto, el TJUE considera -punto 134- que "Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbirá al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta".

Y asimismo en el -punto 136- considera que: "De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida."

Ahora bien, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco carece eficacia directa, y por ello los Órganos jurisdiccionales no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contrario, y por otro lado tampoco contiene sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos.

El art 8 del EBEP clasifica a los empleados públicos en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos; Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; personal eventual; y el art 11 especifica que es personal laboral, el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Y añade que "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El art 55 concreta. " Todos los ciudadanos tiene derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

Por tanto, las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no determinan la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público.

No cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE en su Sentencia no concluye que la única solución para combatir el abuso en la contratación sea la obligación de convertir a los indefinidos no fijos en fijos, lo que, es, como ya se ha dicho es difícilmente compaginable con nuestra Constitución, sino que solo si en el caso de que el ordenamiento jurídico no contase con medidas efectivas para evitar y sancionar el abuso en la contratación, la conversión en fijos podría constituir tal medida.

Por tanto, aquí, tratándose de un procedimiento de reconocimiento de derechos planteando como pretensión principal la fijeza que es el pronunciamiento recurrido dado que ha sido reconocida el carácter indefinido no fijo, y no se ha cuestionado, siendo que la fijeza no supera los escollos constitucionales, habrá de concluirse, como ya se adelantó, que la irregularidad en la contratación convertiría a la misma en "indefinida no fija", como así se ha declarado teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ya tenía y ha dispuesto medidas adecuadas para disuadir y, en su caso, sancionar el abuso y obtener el objetivo perseguido por la Cláusula 5, cual es el indefinido no fijo.

De acceder a la pretensión de fijeza de la parte actora se estaría creando una desigualdad- contraria por ello al art 14 de la CE- en tanto que supondría hacer de igual condición a un trabajador que ha obtenido la estabilidad en su relación de servicio con la Administración como consecuencia de una ilicitud en la suscripción de su vinculación temporal por la Administración contratante, con aquellos que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública por méritos acreditados a través de un proceso selectivo con otros aspirantes, reglado y guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido se han pronuncian tres sentencias de este Tribunal, de Sala General, de fechas 10-4-24 nº 317/24 (rec 797/21), nº 318/24 ( rec 753/21) y nº 319 (rec 830/21), en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2ª de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024, que desestiman la pretensión de fijeza a tenor de la siguiente fundamentación:

"La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo.

CUARTO-La parte recurrente en su demanda interesaba además el abono de una indemnización por daños y perjuicios al entender que es de aplicación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2023 (recurso de suplicación no 304/2023), entendiendo que una sanción adecuada al abuso al que el actor ha estado sometido debe ascender a la cuantía de 10.000 euros, sirviendo esta condena como elemento resarcitorio, y con independencia de otras indemnizaciones que pueda percibir. Pretensión que ha sido desestimada en la instancia con base en la Sentencia de Pleno de esta Sala y , ahora en recurso, se debe dar la misma respuesta

Efectivamente, la Sala en la Sentencia de Pleno antes citada dictada en el RS 830-21, se pronuncia en los siguientes términos cuyo criterio seguimos también por razones de seguridad jurídica para así desestimar también la pretensión indemnizatoria formulada:

"...pasamos a examinar la relativa al abono de indemnización, no sin poner de relieve que la medida indemnizatoria puede plantearla el trabajador de forma complementaria o alternativa a la de fijeza, si bien en nuestro caso se ha formulado por la actora acumulando esta petición y aquélla, solicitando que se le abone una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada. Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas. Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo. Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto. Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."

Siguiendo el criterio expuesto, no procede conceder indemnización alguna a la parte actora, salvo que se acrediten daños efectivos y concretos al trabajador, que en este caso no se acreditan.

En consecuencia, desestimamos el recurso formulado y confirmamos en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.No procede la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 235 LRJS dada la condición del mismo de beneficiario del derecho a la asistencia

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado social 41 de fecha 14 de abril de 2025 dictada en sus autos 1034/2024 se estima la pretensión subsidiaria articulada en la demanda origen del procedimiento declarando al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo en la CONSEJERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES, CIENCIA Y PORTAVOCIA.

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El demandante formula recurso de Suplicación con cinco motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS pretendiendo la revisión jurídica de la Sentencia de instancia respecto a la concurrencia de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo, siendo requisito indispensable para la determinación y concesión de la de la fijeza de la relación laboral con vulneración de los artículos 23.2 y 103 de la CE, Sentencia TC 42/1.981 (EDJ 1981/42), 281/93( EDJ 1993/8317), 298/1986, 86/2004 (EDJ 2004/25774), 132/2005 (EDJ 2005/71072), haciendo un muy extenso alegato que en definitiva es una reiteración ampliada de la argumentación realizada en la instancia. Tras indicar que las Cláusula 4 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70, una prohíbe que en cuanto a las condiciones de trabajo pueda tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos equiparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada; y otra contempla las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y prevé la posibilidad de limitar la duración máxima de las relaciones temporales, pero también contempla expresamente en su punto 2. Letra b) que estas relaciones temporales puedan considerarse celebradas por tiempo indefinido procede a hacer transcripción parcial de diferentes sentencias del TJUE que considera apoyan su pretensión de fijeza, así la STJUE de 14-09-2016; STJUE 20 Diciembre 2017, Proc. núm. C-158/16; TJUE de 7 de marzo de 2018 en el asunto C- 494/16; la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) y concluye que en aplicación de la doctrina al supuesto debatido, el trabajador ha venido prestando servicios para la Consejería de Educación Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid con contrato de interinidad desde el 16 de abril de 2015 de manera ininterrumpida y cubriendo necesidades de carácter permanente y superando la temporalidad de los 3 años sin que la Administración haya sacado la plaza a concurso; que se incumple la normativa europea aplicable donde la insuficiencia de los procesos de estabilización y el abuso de la temporalidad por parte de la Administración Pública convertiría los contratos en fijos por estar en fraude de ley y que la sanción a la contratación de forma abusiva, injustificada y prolongada en el tiempo sería la declaración de la fijeza de la relación laboral, y en todo caso, de mantenerse indefinida no fija se condene al abono de una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios por abuso en la utilización de contratación temporal fraudulenta.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La conceptuación de que la relación laboral es "indefinida no fija" se circunscribe al ámbito de la administración pública o sector público y supone en definitiva que se trata de una relación temporal que queda sometida a condición resolutoria -provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura- en tanto la administración mantiene su obligación de proceder a la cobertura de estos puestos a través de los procedimientos selectivos, y cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. y 52 ET ( STS 27-5-02,).Este tipo de contratos o relaciones labores transformadas por efecto del fraude de ley en indefinidas no fijas siguen siendo temporales y su final viene determinado por condición objetiva, quedando por ello comprendidas en el ámbito de la Cláusula 3 y 5 del Acuerdo Marco- Anexo a la Directiva 1999/70. No obstante ya la sentencia del TJUE de 19-3-20, C-103/18, consideró que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en « indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Por su parte la Sentencia del TJUE de 3-6-2021 y en el aspecto concreto relativo a los efectos que sobre los contratos temporales-indefinidos no fijos- aporta la cláusula 5 del Acuerdo Marco para corregir los abusos determinaba que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales en indefinidos o fijos, pero que el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro, debe contener, para el sector público, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada concluyendo que la asimilación del personal interino a los trabajadores indefinidos no fijos, podría ser una medida sancionadora adecuada.

En cumplimiento de esa sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 28-6-21 ha venido elaborando la doctrina jurisprudencial que más arriba ya se ha expuesto esto es:

A)-Aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. "

B)-Salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

C).-El hecho de que el trabajador en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinido no fijo, conduce a la aplicación de nuestra doctrina, según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida.

TERCERO.-La reciente sentencia del TJUE de fecha 22-2-24 (asuntos C-59/22, C/110/22 y C-159/22) analiza diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a la naturaleza de los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público y su acomodo al Acuerdo Marco 1999/70 y eventuales medidas sancionadoras de los abusos de su naturaleza temporal como la conversión en fijos. La sentencia, en definitiva, se limita responder a una serie de cuestiones planteadas por el órgano judicial español referidas a si el ordenamiento jurídico interno cuenta con suficientes medidas efectivas que sirvan como medio disuasorio y, en su caso, sancionador del abuso en la contratación laboral temporal de acuerdo con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

La respuesta del TJUE sobre si la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a dicha cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, supone que estos contratos temporales deben convertirse en fijos no es un sí.

En concreto, el TJUE considera -punto 134- que "Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbirá al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta".

Y asimismo en el -punto 136- considera que: "De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida."

Ahora bien, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco carece eficacia directa, y por ello los Órganos jurisdiccionales no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contrario, y por otro lado tampoco contiene sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos.

El art 8 del EBEP clasifica a los empleados públicos en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos; Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; personal eventual; y el art 11 especifica que es personal laboral, el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Y añade que "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El art 55 concreta. " Todos los ciudadanos tiene derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

Por tanto, las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no determinan la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público.

No cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE en su Sentencia no concluye que la única solución para combatir el abuso en la contratación sea la obligación de convertir a los indefinidos no fijos en fijos, lo que, es, como ya se ha dicho es difícilmente compaginable con nuestra Constitución, sino que solo si en el caso de que el ordenamiento jurídico no contase con medidas efectivas para evitar y sancionar el abuso en la contratación, la conversión en fijos podría constituir tal medida.

Por tanto, aquí, tratándose de un procedimiento de reconocimiento de derechos planteando como pretensión principal la fijeza que es el pronunciamiento recurrido dado que ha sido reconocida el carácter indefinido no fijo, y no se ha cuestionado, siendo que la fijeza no supera los escollos constitucionales, habrá de concluirse, como ya se adelantó, que la irregularidad en la contratación convertiría a la misma en "indefinida no fija", como así se ha declarado teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ya tenía y ha dispuesto medidas adecuadas para disuadir y, en su caso, sancionar el abuso y obtener el objetivo perseguido por la Cláusula 5, cual es el indefinido no fijo.

De acceder a la pretensión de fijeza de la parte actora se estaría creando una desigualdad- contraria por ello al art 14 de la CE- en tanto que supondría hacer de igual condición a un trabajador que ha obtenido la estabilidad en su relación de servicio con la Administración como consecuencia de una ilicitud en la suscripción de su vinculación temporal por la Administración contratante, con aquellos que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública por méritos acreditados a través de un proceso selectivo con otros aspirantes, reglado y guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido se han pronuncian tres sentencias de este Tribunal, de Sala General, de fechas 10-4-24 nº 317/24 (rec 797/21), nº 318/24 ( rec 753/21) y nº 319 (rec 830/21), en la que se partía de lo resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo, en las cuestiones de prejudicialidad TJUE C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 elevadas por la Sección 2ª de la Sala del TSJ de Madrid, dictando sentencia el 22 de febrero de 2024, que desestiman la pretensión de fijeza a tenor de la siguiente fundamentación:

"La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo.

CUARTO-La parte recurrente en su demanda interesaba además el abono de una indemnización por daños y perjuicios al entender que es de aplicación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2023 (recurso de suplicación no 304/2023), entendiendo que una sanción adecuada al abuso al que el actor ha estado sometido debe ascender a la cuantía de 10.000 euros, sirviendo esta condena como elemento resarcitorio, y con independencia de otras indemnizaciones que pueda percibir. Pretensión que ha sido desestimada en la instancia con base en la Sentencia de Pleno de esta Sala y , ahora en recurso, se debe dar la misma respuesta

Efectivamente, la Sala en la Sentencia de Pleno antes citada dictada en el RS 830-21, se pronuncia en los siguientes términos cuyo criterio seguimos también por razones de seguridad jurídica para así desestimar también la pretensión indemnizatoria formulada:

"...pasamos a examinar la relativa al abono de indemnización, no sin poner de relieve que la medida indemnizatoria puede plantearla el trabajador de forma complementaria o alternativa a la de fijeza, si bien en nuestro caso se ha formulado por la actora acumulando esta petición y aquélla, solicitando que se le abone una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada. Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas. Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo. Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto. Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."

Siguiendo el criterio expuesto, no procede conceder indemnización alguna a la parte actora, salvo que se acrediten daños efectivos y concretos al trabajador, que en este caso no se acreditan.

En consecuencia, desestimamos el recurso formulado y confirmamos en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.No procede la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 235 LRJS dada la condición del mismo de beneficiario del derecho a la asistencia