Sentencia Social 256/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 844/2025 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada en proceso de Tutela de Derechos Fundamentales por el Juzgado social n 41 de Madrid en fecha 16 de abril de 2025 (vulneración del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) estimó la demanda cuyo Fallo dice: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el demandante D. Horacio frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE DE MADRID S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR la existencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de salud del actor, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, a cesar en la conducta vulneradora y transformar el contrato a tiempo parcial que vincula a las partes en un contrato a tiempo completo, así como a INDEMNIZAR al actor en la cuantía de veinte seis mil euros (26.000 €), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha vulneración.

Es recurrida en suplicación por la empresa demandada EMT articulando tres motivos, todos ellos con cobijo en la letra c) del art 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario. Mostrando el MINISTERIO FISCAL su disconformidad al recurso

SEGUNDO. 1.-En el primero motivo se denuncia infracción del art. 59.1 ET LRJS, art.6.3 y 1262 Código Civil en relación art.182.1 de la LRJS, art.48.2 y 49 ET, art.8.12 Convenio Colectivo 2021- 2023 y 9.3CE.

Sostiene que la Juzgadora considera que la acción ejercitada por el trabajador para declarar la discriminación por razón de discapacidad no ha prescrito por ser la novación de dicho contrato discriminatoria y siguiendo el razonamiento de la Juzgadora la consecuencia del ejercicio de dicha acción debe ser la nulidad del contrato de novación contractual, reponiendo al actor al momento anterior a su transformación, momento que coincide con la Resolución del INSS declarando la IPT del actor y que, en ausencia del artículo 8.12 del Convenio que indirectamente se declara nulo por ser discriminatorio por razón de discapacidad, conlleva la aplicación del art. 48.2 y 49.1 del ET, en su redacción anterior a la actual. En consecuencia, una actuación coherente con el razonamiento desplegado para descartar la prescripción de la acción alegada por esta parte conllevaría a estimar la acción en cuanto a la nulidad del acto vulnerado, el contrato novado y no tan solo sobre la cláusula que no le conviene a la parte demandante, en detrimento de los derechos de la parte demandada.

Añade que si, como razona la Juzgadora, el art.8.12 ya era nulo en el año 2022 cuando el actor firma el contrato sin que concurra ningún vicio en el consentimiento y con pleno conocimiento de su objeto y condiciones (jornada a tiempo parcial), pudiendo haber ejercitado contra el mismo la acción que ahora nos ocupa, el cómputo del plazo de un año se inicia desde que la acción pudo ejercitarse, esto es desde que se le reconoció la IPT al actor, el 28-2-2022 por lo que su derecho prescribió el 27-2-2023. De hecho y, a mayor abundamiento, la nueva redacción dada por la Ley 2/2025, de 29 de abril, dictada con posterioridad a los hechos, la demanda y la sentencia, establece un plazo de diez días, muy inferior, para el ejercicio del derecho a una contratación a tiempo completo en los supuestos del art.48.2 y 49ET.

2.-El art. 179 LRJS , incluido en el capítulo sobre la modalidad procesal «De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas», en su número 2 establece: «La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública».

El art. 59 ET por su parte, dispone: «1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación».

El Tribunal Supremo en su sentencia 450/2024, de 8 de marzo, rec 103/2022 hace recopilación de criterios jurisprudenciales contenidos en STS 108/2021, de 27 de enero, rec 101/2019 , con reseña de la doctrina constitucional, todo ello en relación con la prescriptibilidad de las acciones sobre derechos fundamentales [ SSTS 26 enero 2005 (rec. 35/2003 ); 320/2016 de 21 abril ( rcud 3448/2014); 412/2016 de 11 mayo ( rec. 156/2015); 729/2018 de 10 julio ( rcud 3269/2016); 950/2018, de 7 noviembre ( rec. 179/2017); y 106/2019 ( rec. 175/2018 )].

Tomaba como referencia la STS Pleno de 26 de enero de 2005 (rec. 35/2003 ) para la aplicación del plazo de prescripción de un año del art. 59.1 del ET en orden al ejercicio de las acciones que nacieran con ocasión del contrato de trabajo, que expresaba.«... si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respectos de las acciones con la que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial. "teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación" complementado conque «la imprescriptibilidad de derechos no impediría, en todo caso, que las acciones por medio de las cuales se pretende hacer valer los mismos sean sometidas a un límite temporal, en atención al principio de seguridad jurídica y para garantizar los derechos ajenos, como sucede en materia de derechos fundamentales ( STS de 1 de febrero de 2017, rec. 78/2016 ).». y añadiendoque tal plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los arts. 1966 y 1967 CC ; además, la aplicación del art. 59 del ET la impone su tenor literal que evidencia la intención del legislador de establecer ese plazo prescriptivo para todas las acciones que nazcan del contrato de trabajo, salvo disposición especial.

Y concretamente, respecto del día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se precisaba: «Junto a ello, debemos recordar que el dies a quo para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y así ha reconocido nuestra doctrina, según recuerda la antes citada, de 28 de febrero de 2018 (...)" y así mismo "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]».

Y finalmente examina la sentencia del TS de 27-1-2021 rec 101 /2019 el inicio del plazo de prescriptivo en obligaciones de tracto sucesivo exponiendo:

No hay duda de que las obligaciones o deberes derivados del contrato de trabajo, en principio, se pueden calificar de tracto sucesivo en cuanto es un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, como relación jurídica duradera que es, sin perjuicio de que también puedan producirse situaciones o prestaciones que requieran de un cumplimiento único o puntual, lo que, a los efectos de la prescripción, tiene la relevancia que se advierte en el art. 59 del ET .

Como recuerda la STS de 27 de junio de 2008, rec, 107/2006 , que hemos citado anteriormente, aunque no se tratara del alcance de una norma colectiva, cuando la acción colectiva afecta a una obligación de tracto sucesivo -en ese caso recordamos que la pretensión iba dirigida a fijar el importe de cada mensualidad de las aportaciones al plan de pensiones-, aquella sentencia dijo lo siguiente: "Y respecto de tal tipo de obligaciones la Sala ha indicado que las mismas prescriben con el transcurso de un año desde su respectivo vencimiento (así, para devengos mensuales en supuestos de prejubilación, SSTS -entre otras- de 25/07/07 -rcud 463/06 -, 24/09/07 -rcud 2826/06 -, 12/07/07 -rcud 376/06 -, 28/06/07 -rcud 1381/06 -, 30/04/07 -rcud 5543/05 -, 02/04/07 -rcud 4063/05 -, 30/04/07 -rcud 238/05 -...). Lo que en el supuesto de autos significaría que persistiendo la norma convencional supuestamente establecedora de la obligación de contribuir al Plan de Pensiones en los términos pretendidos [sucesivos Convenios Colectivos, desde 1990 hasta la actualidad], el único efecto prescriptivo que en su caso podría apreciarse [de resultar aplicable el art. 59 ET , posibilidad que previamente hemos rechazado para la acción colectiva ejercitada] sería el relativo a las concretas aportaciones mensuales que resultasen obligadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación".

En igual sentido de entender que la pretensión afecta a una obligación de tracto sucesivo se dicta la STS de 13 de noviembre de 2013, rec. 63/2013 , en donde se demandaba el mayor complemento por antigüedad diciendo que son supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. Y con igual calificación de la obligación. la STS de 5 de diciembre de 2019, rec. 31/2018 sobre proporcionar a la RLT los medios informáticos precisos para determinas descargar y las respectivas actualizaciones.

Por el contrario, se ha calificado de derecho/obligación de tracto único aquella en la que se interesa una determina categoría, distinta a la fijada en el contrato, ante un nuevo encuadramiento realizado por la empresa (SSTS27 de abril de 2004, rcud 5447/2003 y 3 de octubre de 2008, rcud 2991/2006, entre otras).

Y siguiendo tal doctrina la sentencia recurrida resuelve de forma correcta la excepción de prescripción alegada al decir si bien es cierto que el contrato se concertó el 16.3.2022 y no ha sido hasta el 21.5.2024 cuando el trabajador ha puesto en conocimiento de la empresa que aquella contratación constituyó, por ser a tiempo parcial, una discriminación que tuvo origen en su discapacidad, también lo es que, de considerarse discriminatoria, el mantenimiento de la jornada parcial del trabajador a la fecha actual perpetuaría la conducta discriminatoria, y que la acción para declarar esa vulneración, al mantenerse la contratación a la fecha del ejercicio de acción, no puede considerarse prescrita, situándose el dies a quo para el cómputo de la prescripción solo en el momento en el que se produce el cese de la situación vulneradora. Dicho de otro modo, si el contrato se hubiera extinguido como consecuencia de la declaración de IPT del trabajador, y hubieran transcurrido dos años hasta que el actor ejercita su acción de vulneración de derechos fundamentales, la acción estaría prescrita pues el dies a quo se habría iniciado en el momento de aquella extinción. Pero en el presente caso, en el que se mantiene vigente la relación laboral y, concretamente, la contratación a tiempo parcial en la que el actor sitúa la vulneración, el ejercicio de la acción para la declaración de tal vulneración continúa mientras dicha situación no haya cesado.

Nos encontramos ante una obligación de tracto sucesivo, relativa a una prestación, a jornada completa. Siendo así, dicha acción declarativa para exigir la prestación de servicios a jornada completa puede ejercitarse por el trabajador mientras esté viva la relación laboral. No está sujeta al plazo de un año a contar desde su reincorporación a la empresa por novación contractual, siendo que el mantenimiento de la prestación a jornada parcial a la fecha actual perpetúa la conducta discriminatoria denunciada, lo que se resuelve así por la Juzgadora, sin perjuicio de que efectivamente examinando el fondo se concluya que la atribución de jornada parcial en el contexto analizado es o no discriminatorio por razón de discapacidad lo que supondría la estimación o no de la demanda.

Se trata de un criterio acorde con la interpretación restrictiva que debe hacerse del instituto de la prescripción, y que como se ha indicado, la Sala IV del TS ya ha fijado en relación con otras acciones declarativas, verbigracia, para obtener el reconocimiento de una antigüedad o de una clasificación profesional, como afirma la STS de 20 de abril de 2023, recurso 1080/2020, lo que lleva a desestimar el motivo.

TERCERO- 1.-El segundo motivo del recurso destinado a censura jurídica denuncia infracción de los arts. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo en relación con los arts. 4.2c y 17.1 ET, art. 97.2 LRJS, arts. 3.1 y 1281 y ss del CC, art.1256 y 1.262 CC y art.14CE en relación con la jurisprudencia concordante con relación a la interpretación de los Convenios Colectivos y en cuanto a su eficacia normativa.

Y en el tercer motivo insiste en la infracción de los art. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo EMT 2018-2020 y 2021-2023 con relación al art 4.2 de la Ley 15/2022.

2.-El art 49 del ET vigente al tiempo de los hechos litigiosos, relativo a la extinción del contrato de trabajo disponía, en su apartado 1 e) que el mismo se extingue Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2

Disponiendo a su vez este último citado que En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente

El Convenio colectivo de la empresa vigente en los años 2021-2023 dispone en la cláusula 8.12

Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. A aquellos trabajadores a los que les sea reconocida una IPT hasta el 30 de junio de 2022, les será de aplicación lo establecido en el Punto 8.12 del Convenio Colectivo 2018-2020, que se da por reproducido

Y este dispone: Los trabajadores a los que les sea reconocida una IPT con una edad inferior a 45 años cumplidos, se les extinguirá el contrato de trabajo, suscribiendo simultáneamente a la extinción con la Empresa, un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, de carácter indefinido, con una jornada laboral equivalente al 50% de la jornada laboral ordinaria establecida en Convenio para la nueva categoría a la que accedan, que en principio será la de Especialista de Limpieza. La retribución que percibirán estos trabajadores será la correspondiente a la nueva categoría laboral, jornada laboral y puesto de trabajo al que sean adscritos, salvo que, a la fecha de efectos de la IPT, tengan acreditada una antigüedad mínima de quince años en su anterior categoría laboral, en cuyo caso, aquellos trabajadores que en su estructura salarial perciban prima de actividad continuarán percibiendo el salario base correspondiente a dicha categoría en proporción a su nueva jornada laboral y en cuanto al resto de emolumentos serán los correspondientes a la nueva categoría, reconociéndosele la antigüedad que tuviera en la Empresa a todos los efectos. Además, estos trabajadores percibirán como indemnización por la pérdida de su puesto de trabajo anterior a partir de la edad de 45 años hasta cumplir los 55 años, una renta mensual fija por el importe que figura en la tabla adjunta nº 1, en función de su antigüedad en la Empresa en el momento en el que se le reconozca la IPT. En caso de que el trabajador falleciera antes de recibir total o parcialmente las rentas pactadas como indemnización, a que se hace referencia en el párrafo anterior, la cantidad no percibida por el mismo, se le entregará en un pago único a sus herederos legales.

La Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ya vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, disponía en su artículo 5 .Ajustes razonables para las personas con discapacidad.

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Esto es, una de las formas de discriminación sería denegar "ajustes razonables".

La Sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022 en el asunto HR RAIL C-485/2020 ya vino a explicar qué se considera ajuste razonable a efectos del art 5 de la Directiva 2000/78 del siguiente modo: <<37 Para responder a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, procede señalar que del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario.

38 A este respecto, procede recordar que la Directiva 2000/78 debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con la Convención de la ONU ( sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartado 59 y jurisprudencia citada). Pues bien, según el artículo 2, párrafo tercero, de la Convención de la ONU, la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

39 Del artículo 5 de la Directiva 2000/78 resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

40 Por lo que se refiere específicamente al considerando 20 de dicha Directiva, que menciona, entre las medidas adecuadas, «medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre», el Tribunal de Justicia ya ha declarado que este realiza una enumeración no exhaustiva de las medidas adecuadas, que pueden ser de orden físico, organizativoo educativo, dado que el artículo 5 de la misma Directiva en relación con el artículo 2, párrafo cuarto, de la Convención de la ONU preconiza una definición amplia del concepto de «ajuste razonable» (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 ,apartados 49 y 53).

41 En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, debe entenderse que la referencia que se hace, en el considerando 20 de la Directiva 2000/78 , al acondicionamiento del «lugar de trabajo» pone de relieve el carácter prioritario de tal acondicionamiento respecto de otras medidas que permiten adaptar el entorno de trabajo de la persona con discapacidad para que pueda participar de forma plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores. Estas medidas pueden incluir, por tanto, la aplicación por el empresario de medidas que permitan a esa persona conservar su empleo, como el traslado a otro puesto de trabajo.

42 Además, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado actualmente en el artículo 21 de la Carta. Asimismo, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 , EU:C:2018:257,apartado 47, y de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartados 32 y 33).

43 Por consiguiente, procede considerar, como hace el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a la aparición de una discapacidad, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como «ajuste razonable» a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78.>>

Y concluye:" El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario."

Así, cuando el trabajador es o puede ser reputado discapacitado, será preciso que el empresario observe su obligación de acometer ajustes razonables para su adaptación antes de proceder al despido de aquel, como ha venido a enfatizar la reciente STJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 Ca Na Negreta, S. A, que ha precisado que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario (como ya se había resuelto previamente en la STJUE de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20). Cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores.

Aunque con la advertencia de que: "el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar. Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario".

En ella se señala:

"43 En lo que concierne a dichos ajustes, del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 37).

44 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (...).

45 En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar (...)".

3.-Dicho ello, debemos precisar que la sentencia de instancia, en principio, en ningún caso cuestiona que la empresa demandada haya dado cumplimiento exacto a la normativa convencional de aplicación sobre la readaptación del puesto de trabajo, pero declara la vulneración del principio de no discriminación al entender que esa práctica de la empresa de sometimiento automático a la reducción de la jornada al 50% es ya constitutiva de discriminación. Y así dice: Partiendo de estas consideraciones parece claro que, si bien la actuación de la empresa obedeció a la regulación convencional existente para los supuestos de declaración de IPT, considerando que aquella mejoraba lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, no dejaba de ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, por lo que el mantenimiento de dicha situación tras el conocimiento del pronunciamiento del TJUE en el caso Ca Na Negreta, perpetúa la discriminación en aquel momento cometida, ahora ya con constancia expresa de su carácter discriminatorio.

En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

Por lo tanto, sobre la normativa convencional de referencia pivota el núcleo de la controversia litigiosa.

Y sentado lo anterior, esta Sala coincide con el criterio sostenido por el Juez a quo, entendiendo que de los hechos probados se deriva conducta discriminatoria del trabajador por parte de la empresa

Conforme consta probado el actor prestaba servicios para la demandada EMT desde el 1.3.2016, como conductor, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Siendo declarado por resolución de 2.3.2022 afecto a un grado de incapacidad permanente total, con fecha de efectos del 28.2.2022

En fecha 10.3.2022 el trabajador interesó su reingreso en la empresa,

En fecha 15.3.2022, el reconocimiento médico por el Servicio de Prevención concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M.

En fecha 16.3.2022 trabajador y empresa firman contrato indefinido a tiempo parcial para prestar servicios como especialista de limpieza en el centro de trabajo ubicado en Madrid, reconociéndole la antigüedad de 3.10.2016. Su actual puesto de trabajo con categoría laboral de agente auxiliar, está destinado en la Dirección General de Planificación e Infraestructuras de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid.

Y es que la redacción conferida en el convenio de empresa actual al artículo 8.12 contiene una clara discriminación por razón de discapacidad, al impedir a las personas en situación de IP total la posibilidad de desempeñar trabajos compatibles con su estado de salud a jornada completa.

Hay que tener presente que no basta con la declaración en situación de IP total para la automática extinción de un contrato de trabajo. La interpretación del antiguo artículo 49.1 e) ET de una manera acorde al derecho comunitario- Directiva 2000/78 y doctrina emanada del TJUE Sentencia de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 y sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 ,pues el canon de irretroactividad exigible a las leyes del artículo 9.3 CE, no es aplicable a un cambio de jurisprudencia STS 29-3-2022 rec 1062/2020, exige que la empresa, previamente a la extinción del contrato, constate la imposibilidad de realizar ajustes razonables o de cambiar el puesto de trabajo a la persona incapacitada. Esta es la voluntad que está detrás de la recolocación prevista en el artículo 8.12 del convenio de la empresa.

Ahora bien, el artículo 8.12 del convenio no ha colmado las exigencias establecidas en el derecho comunitario para descartar cualquier discriminación de los trabajadores por razón de discapacidad. Es más, introduce una frontal discriminación para estos trabajadores, al impedir que los trabajadores en situación de IP total puedan ser recolocados en puestos compatibles a jornada completa. Por consiguiente, la demandada no ha cumplido con la observancia de los "ajustes razonables",a que hace referencia la sentencia del TJUE 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 ,

Y es que cuando trabajador fue declarado en IPT para su puesto de conductor y fue sometido a revisión por el Servicio de Prevención y éste concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M, la empresa, sin otra consideración, le reubicó en puesto de tal clase, si bien a jornada parcial, sin atender a las condiciones individuales del trabajador de competencia , capacidad y compatibilidad con las limitaciones físicas y sin valorar si la medida de ocuparle a tiempo completo le suponía o no una carga excesiva inasumible como empresa.

De manera que la empresa no atendió la solicitud de recolocación del trabajador hasta donde alcanzaban sus posibilidades como bien dice la sentencia de instancia cuando reprocha a la demandada que: En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

En definitiva, aunque el tenor actual del artículo 49.1 e) del ET no estaba vigente al tiempo de la IPT del actor y el art 8.12 del Convenio tenía la voluntad de la recolocación, si estaban vigentes las previsiones de la Directiva 2000/78/CE, dirigidas a remover los obstáculos que dificulten o impidan la plena integración laboral y a garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades, a través de medidas de tutela frente a la discriminación y de medios instrumentales para hacer efectiva la igualdad. Como también lo estaba la medida dispuesta en su art. 5, referido a las medidas de "ajuste razonable", que constituyen un deber activo de las empresas en la consecución de tal derecho, nacido del art. 26 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (en relación con el art. 21, que predica el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) y, a su vez, interpretable de acuerdo con el art. 2.3 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ( STJUE de 21/10/2021, asunto Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 ) y, por consiguiente, la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, Ca Na Negreta (C-631/22 ).

Así pues, esta decisión empresarial, consistente en limitar la jornada del nuevo puesto compatible al 50%, no colma la normativa comunitaria, en concreto el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, así como la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22, y la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, cuya jurisprudencia vincula a esta Sala, ex artículo 4 bis LOPJ.

La decisión empresarial, al impedir al actor recolocarse a jornada completa, vulnera la normativa comunitaria que protege al demandante de cualquier discriminación por razón de discapacidad, con independencia de la intención empresarial, por lo que el actor tiene derecho a la jornada completa como se le ha reconocido por la sentencia que por ello no infringe la normativa invocada.

4.-Declarada lesión del derecho fundamental a la no discriminación en la conducta empresarial, no destina la recurrente motivo censura jurídica para el examen del derecho aplicado o inaplicado sobre la consiguiente indemnización para reparación de daños incluidos los morales por lo que nada al respecto procede que esta Sala examine

CUARTO.- -De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada en proceso de Tutela de Derechos Fundamentales por el Juzgado social n 41 de Madrid en fecha 16 de abril de 2025 (vulneración del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) estimó la demanda cuyo Fallo dice: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el demandante D. Horacio frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE DE MADRID S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR la existencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de salud del actor, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, a cesar en la conducta vulneradora y transformar el contrato a tiempo parcial que vincula a las partes en un contrato a tiempo completo, así como a INDEMNIZAR al actor en la cuantía de veinte seis mil euros (26.000 €), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha vulneración.

Es recurrida en suplicación por la empresa demandada EMT articulando tres motivos, todos ellos con cobijo en la letra c) del art 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario. Mostrando el MINISTERIO FISCAL su disconformidad al recurso

SEGUNDO. 1.-En el primero motivo se denuncia infracción del art. 59.1 ET LRJS, art.6.3 y 1262 Código Civil en relación art.182.1 de la LRJS, art.48.2 y 49 ET, art.8.12 Convenio Colectivo 2021- 2023 y 9.3CE.

Sostiene que la Juzgadora considera que la acción ejercitada por el trabajador para declarar la discriminación por razón de discapacidad no ha prescrito por ser la novación de dicho contrato discriminatoria y siguiendo el razonamiento de la Juzgadora la consecuencia del ejercicio de dicha acción debe ser la nulidad del contrato de novación contractual, reponiendo al actor al momento anterior a su transformación, momento que coincide con la Resolución del INSS declarando la IPT del actor y que, en ausencia del artículo 8.12 del Convenio que indirectamente se declara nulo por ser discriminatorio por razón de discapacidad, conlleva la aplicación del art. 48.2 y 49.1 del ET, en su redacción anterior a la actual. En consecuencia, una actuación coherente con el razonamiento desplegado para descartar la prescripción de la acción alegada por esta parte conllevaría a estimar la acción en cuanto a la nulidad del acto vulnerado, el contrato novado y no tan solo sobre la cláusula que no le conviene a la parte demandante, en detrimento de los derechos de la parte demandada.

Añade que si, como razona la Juzgadora, el art.8.12 ya era nulo en el año 2022 cuando el actor firma el contrato sin que concurra ningún vicio en el consentimiento y con pleno conocimiento de su objeto y condiciones (jornada a tiempo parcial), pudiendo haber ejercitado contra el mismo la acción que ahora nos ocupa, el cómputo del plazo de un año se inicia desde que la acción pudo ejercitarse, esto es desde que se le reconoció la IPT al actor, el 28-2-2022 por lo que su derecho prescribió el 27-2-2023. De hecho y, a mayor abundamiento, la nueva redacción dada por la Ley 2/2025, de 29 de abril, dictada con posterioridad a los hechos, la demanda y la sentencia, establece un plazo de diez días, muy inferior, para el ejercicio del derecho a una contratación a tiempo completo en los supuestos del art.48.2 y 49ET.

2.-El art. 179 LRJS , incluido en el capítulo sobre la modalidad procesal «De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas», en su número 2 establece: «La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública».

El art. 59 ET por su parte, dispone: «1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación».

El Tribunal Supremo en su sentencia 450/2024, de 8 de marzo, rec 103/2022 hace recopilación de criterios jurisprudenciales contenidos en STS 108/2021, de 27 de enero, rec 101/2019 , con reseña de la doctrina constitucional, todo ello en relación con la prescriptibilidad de las acciones sobre derechos fundamentales [ SSTS 26 enero 2005 (rec. 35/2003 ); 320/2016 de 21 abril ( rcud 3448/2014); 412/2016 de 11 mayo ( rec. 156/2015); 729/2018 de 10 julio ( rcud 3269/2016); 950/2018, de 7 noviembre ( rec. 179/2017); y 106/2019 ( rec. 175/2018 )].

Tomaba como referencia la STS Pleno de 26 de enero de 2005 (rec. 35/2003 ) para la aplicación del plazo de prescripción de un año del art. 59.1 del ET en orden al ejercicio de las acciones que nacieran con ocasión del contrato de trabajo, que expresaba.«... si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respectos de las acciones con la que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial. "teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación" complementado conque «la imprescriptibilidad de derechos no impediría, en todo caso, que las acciones por medio de las cuales se pretende hacer valer los mismos sean sometidas a un límite temporal, en atención al principio de seguridad jurídica y para garantizar los derechos ajenos, como sucede en materia de derechos fundamentales ( STS de 1 de febrero de 2017, rec. 78/2016 ).». y añadiendoque tal plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los arts. 1966 y 1967 CC ; además, la aplicación del art. 59 del ET la impone su tenor literal que evidencia la intención del legislador de establecer ese plazo prescriptivo para todas las acciones que nazcan del contrato de trabajo, salvo disposición especial.

Y concretamente, respecto del día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se precisaba: «Junto a ello, debemos recordar que el dies a quo para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y así ha reconocido nuestra doctrina, según recuerda la antes citada, de 28 de febrero de 2018 (...)" y así mismo "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]».

Y finalmente examina la sentencia del TS de 27-1-2021 rec 101 /2019 el inicio del plazo de prescriptivo en obligaciones de tracto sucesivo exponiendo:

No hay duda de que las obligaciones o deberes derivados del contrato de trabajo, en principio, se pueden calificar de tracto sucesivo en cuanto es un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, como relación jurídica duradera que es, sin perjuicio de que también puedan producirse situaciones o prestaciones que requieran de un cumplimiento único o puntual, lo que, a los efectos de la prescripción, tiene la relevancia que se advierte en el art. 59 del ET .

Como recuerda la STS de 27 de junio de 2008, rec, 107/2006 , que hemos citado anteriormente, aunque no se tratara del alcance de una norma colectiva, cuando la acción colectiva afecta a una obligación de tracto sucesivo -en ese caso recordamos que la pretensión iba dirigida a fijar el importe de cada mensualidad de las aportaciones al plan de pensiones-, aquella sentencia dijo lo siguiente: "Y respecto de tal tipo de obligaciones la Sala ha indicado que las mismas prescriben con el transcurso de un año desde su respectivo vencimiento (así, para devengos mensuales en supuestos de prejubilación, SSTS -entre otras- de 25/07/07 -rcud 463/06 -, 24/09/07 -rcud 2826/06 -, 12/07/07 -rcud 376/06 -, 28/06/07 -rcud 1381/06 -, 30/04/07 -rcud 5543/05 -, 02/04/07 -rcud 4063/05 -, 30/04/07 -rcud 238/05 -...). Lo que en el supuesto de autos significaría que persistiendo la norma convencional supuestamente establecedora de la obligación de contribuir al Plan de Pensiones en los términos pretendidos [sucesivos Convenios Colectivos, desde 1990 hasta la actualidad], el único efecto prescriptivo que en su caso podría apreciarse [de resultar aplicable el art. 59 ET , posibilidad que previamente hemos rechazado para la acción colectiva ejercitada] sería el relativo a las concretas aportaciones mensuales que resultasen obligadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación".

En igual sentido de entender que la pretensión afecta a una obligación de tracto sucesivo se dicta la STS de 13 de noviembre de 2013, rec. 63/2013 , en donde se demandaba el mayor complemento por antigüedad diciendo que son supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. Y con igual calificación de la obligación. la STS de 5 de diciembre de 2019, rec. 31/2018 sobre proporcionar a la RLT los medios informáticos precisos para determinas descargar y las respectivas actualizaciones.

Por el contrario, se ha calificado de derecho/obligación de tracto único aquella en la que se interesa una determina categoría, distinta a la fijada en el contrato, ante un nuevo encuadramiento realizado por la empresa (SSTS27 de abril de 2004, rcud 5447/2003 y 3 de octubre de 2008, rcud 2991/2006, entre otras).

Y siguiendo tal doctrina la sentencia recurrida resuelve de forma correcta la excepción de prescripción alegada al decir si bien es cierto que el contrato se concertó el 16.3.2022 y no ha sido hasta el 21.5.2024 cuando el trabajador ha puesto en conocimiento de la empresa que aquella contratación constituyó, por ser a tiempo parcial, una discriminación que tuvo origen en su discapacidad, también lo es que, de considerarse discriminatoria, el mantenimiento de la jornada parcial del trabajador a la fecha actual perpetuaría la conducta discriminatoria, y que la acción para declarar esa vulneración, al mantenerse la contratación a la fecha del ejercicio de acción, no puede considerarse prescrita, situándose el dies a quo para el cómputo de la prescripción solo en el momento en el que se produce el cese de la situación vulneradora. Dicho de otro modo, si el contrato se hubiera extinguido como consecuencia de la declaración de IPT del trabajador, y hubieran transcurrido dos años hasta que el actor ejercita su acción de vulneración de derechos fundamentales, la acción estaría prescrita pues el dies a quo se habría iniciado en el momento de aquella extinción. Pero en el presente caso, en el que se mantiene vigente la relación laboral y, concretamente, la contratación a tiempo parcial en la que el actor sitúa la vulneración, el ejercicio de la acción para la declaración de tal vulneración continúa mientras dicha situación no haya cesado.

Nos encontramos ante una obligación de tracto sucesivo, relativa a una prestación, a jornada completa. Siendo así, dicha acción declarativa para exigir la prestación de servicios a jornada completa puede ejercitarse por el trabajador mientras esté viva la relación laboral. No está sujeta al plazo de un año a contar desde su reincorporación a la empresa por novación contractual, siendo que el mantenimiento de la prestación a jornada parcial a la fecha actual perpetúa la conducta discriminatoria denunciada, lo que se resuelve así por la Juzgadora, sin perjuicio de que efectivamente examinando el fondo se concluya que la atribución de jornada parcial en el contexto analizado es o no discriminatorio por razón de discapacidad lo que supondría la estimación o no de la demanda.

Se trata de un criterio acorde con la interpretación restrictiva que debe hacerse del instituto de la prescripción, y que como se ha indicado, la Sala IV del TS ya ha fijado en relación con otras acciones declarativas, verbigracia, para obtener el reconocimiento de una antigüedad o de una clasificación profesional, como afirma la STS de 20 de abril de 2023, recurso 1080/2020, lo que lleva a desestimar el motivo.

TERCERO- 1.-El segundo motivo del recurso destinado a censura jurídica denuncia infracción de los arts. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo en relación con los arts. 4.2c y 17.1 ET, art. 97.2 LRJS, arts. 3.1 y 1281 y ss del CC, art.1256 y 1.262 CC y art.14CE en relación con la jurisprudencia concordante con relación a la interpretación de los Convenios Colectivos y en cuanto a su eficacia normativa.

Y en el tercer motivo insiste en la infracción de los art. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo EMT 2018-2020 y 2021-2023 con relación al art 4.2 de la Ley 15/2022.

2.-El art 49 del ET vigente al tiempo de los hechos litigiosos, relativo a la extinción del contrato de trabajo disponía, en su apartado 1 e) que el mismo se extingue Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2

Disponiendo a su vez este último citado que En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente

El Convenio colectivo de la empresa vigente en los años 2021-2023 dispone en la cláusula 8.12

Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. A aquellos trabajadores a los que les sea reconocida una IPT hasta el 30 de junio de 2022, les será de aplicación lo establecido en el Punto 8.12 del Convenio Colectivo 2018-2020, que se da por reproducido

Y este dispone: Los trabajadores a los que les sea reconocida una IPT con una edad inferior a 45 años cumplidos, se les extinguirá el contrato de trabajo, suscribiendo simultáneamente a la extinción con la Empresa, un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, de carácter indefinido, con una jornada laboral equivalente al 50% de la jornada laboral ordinaria establecida en Convenio para la nueva categoría a la que accedan, que en principio será la de Especialista de Limpieza. La retribución que percibirán estos trabajadores será la correspondiente a la nueva categoría laboral, jornada laboral y puesto de trabajo al que sean adscritos, salvo que, a la fecha de efectos de la IPT, tengan acreditada una antigüedad mínima de quince años en su anterior categoría laboral, en cuyo caso, aquellos trabajadores que en su estructura salarial perciban prima de actividad continuarán percibiendo el salario base correspondiente a dicha categoría en proporción a su nueva jornada laboral y en cuanto al resto de emolumentos serán los correspondientes a la nueva categoría, reconociéndosele la antigüedad que tuviera en la Empresa a todos los efectos. Además, estos trabajadores percibirán como indemnización por la pérdida de su puesto de trabajo anterior a partir de la edad de 45 años hasta cumplir los 55 años, una renta mensual fija por el importe que figura en la tabla adjunta nº 1, en función de su antigüedad en la Empresa en el momento en el que se le reconozca la IPT. En caso de que el trabajador falleciera antes de recibir total o parcialmente las rentas pactadas como indemnización, a que se hace referencia en el párrafo anterior, la cantidad no percibida por el mismo, se le entregará en un pago único a sus herederos legales.

La Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ya vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, disponía en su artículo 5 .Ajustes razonables para las personas con discapacidad.

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Esto es, una de las formas de discriminación sería denegar "ajustes razonables".

La Sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022 en el asunto HR RAIL C-485/2020 ya vino a explicar qué se considera ajuste razonable a efectos del art 5 de la Directiva 2000/78 del siguiente modo: <<37 Para responder a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, procede señalar que del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario.

38 A este respecto, procede recordar que la Directiva 2000/78 debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con la Convención de la ONU ( sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartado 59 y jurisprudencia citada). Pues bien, según el artículo 2, párrafo tercero, de la Convención de la ONU, la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

39 Del artículo 5 de la Directiva 2000/78 resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

40 Por lo que se refiere específicamente al considerando 20 de dicha Directiva, que menciona, entre las medidas adecuadas, «medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre», el Tribunal de Justicia ya ha declarado que este realiza una enumeración no exhaustiva de las medidas adecuadas, que pueden ser de orden físico, organizativoo educativo, dado que el artículo 5 de la misma Directiva en relación con el artículo 2, párrafo cuarto, de la Convención de la ONU preconiza una definición amplia del concepto de «ajuste razonable» (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 ,apartados 49 y 53).

41 En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, debe entenderse que la referencia que se hace, en el considerando 20 de la Directiva 2000/78 , al acondicionamiento del «lugar de trabajo» pone de relieve el carácter prioritario de tal acondicionamiento respecto de otras medidas que permiten adaptar el entorno de trabajo de la persona con discapacidad para que pueda participar de forma plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores. Estas medidas pueden incluir, por tanto, la aplicación por el empresario de medidas que permitan a esa persona conservar su empleo, como el traslado a otro puesto de trabajo.

42 Además, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado actualmente en el artículo 21 de la Carta. Asimismo, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 , EU:C:2018:257,apartado 47, y de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartados 32 y 33).

43 Por consiguiente, procede considerar, como hace el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a la aparición de una discapacidad, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como «ajuste razonable» a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78.>>

Y concluye:" El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario."

Así, cuando el trabajador es o puede ser reputado discapacitado, será preciso que el empresario observe su obligación de acometer ajustes razonables para su adaptación antes de proceder al despido de aquel, como ha venido a enfatizar la reciente STJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 Ca Na Negreta, S. A, que ha precisado que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario (como ya se había resuelto previamente en la STJUE de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20). Cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores.

Aunque con la advertencia de que: "el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar. Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario".

En ella se señala:

"43 En lo que concierne a dichos ajustes, del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 37).

44 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (...).

45 En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar (...)".

3.-Dicho ello, debemos precisar que la sentencia de instancia, en principio, en ningún caso cuestiona que la empresa demandada haya dado cumplimiento exacto a la normativa convencional de aplicación sobre la readaptación del puesto de trabajo, pero declara la vulneración del principio de no discriminación al entender que esa práctica de la empresa de sometimiento automático a la reducción de la jornada al 50% es ya constitutiva de discriminación. Y así dice: Partiendo de estas consideraciones parece claro que, si bien la actuación de la empresa obedeció a la regulación convencional existente para los supuestos de declaración de IPT, considerando que aquella mejoraba lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, no dejaba de ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, por lo que el mantenimiento de dicha situación tras el conocimiento del pronunciamiento del TJUE en el caso Ca Na Negreta, perpetúa la discriminación en aquel momento cometida, ahora ya con constancia expresa de su carácter discriminatorio.

En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

Por lo tanto, sobre la normativa convencional de referencia pivota el núcleo de la controversia litigiosa.

Y sentado lo anterior, esta Sala coincide con el criterio sostenido por el Juez a quo, entendiendo que de los hechos probados se deriva conducta discriminatoria del trabajador por parte de la empresa

Conforme consta probado el actor prestaba servicios para la demandada EMT desde el 1.3.2016, como conductor, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Siendo declarado por resolución de 2.3.2022 afecto a un grado de incapacidad permanente total, con fecha de efectos del 28.2.2022

En fecha 10.3.2022 el trabajador interesó su reingreso en la empresa,

En fecha 15.3.2022, el reconocimiento médico por el Servicio de Prevención concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M.

En fecha 16.3.2022 trabajador y empresa firman contrato indefinido a tiempo parcial para prestar servicios como especialista de limpieza en el centro de trabajo ubicado en Madrid, reconociéndole la antigüedad de 3.10.2016. Su actual puesto de trabajo con categoría laboral de agente auxiliar, está destinado en la Dirección General de Planificación e Infraestructuras de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid.

Y es que la redacción conferida en el convenio de empresa actual al artículo 8.12 contiene una clara discriminación por razón de discapacidad, al impedir a las personas en situación de IP total la posibilidad de desempeñar trabajos compatibles con su estado de salud a jornada completa.

Hay que tener presente que no basta con la declaración en situación de IP total para la automática extinción de un contrato de trabajo. La interpretación del antiguo artículo 49.1 e) ET de una manera acorde al derecho comunitario- Directiva 2000/78 y doctrina emanada del TJUE Sentencia de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 y sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 ,pues el canon de irretroactividad exigible a las leyes del artículo 9.3 CE, no es aplicable a un cambio de jurisprudencia STS 29-3-2022 rec 1062/2020, exige que la empresa, previamente a la extinción del contrato, constate la imposibilidad de realizar ajustes razonables o de cambiar el puesto de trabajo a la persona incapacitada. Esta es la voluntad que está detrás de la recolocación prevista en el artículo 8.12 del convenio de la empresa.

Ahora bien, el artículo 8.12 del convenio no ha colmado las exigencias establecidas en el derecho comunitario para descartar cualquier discriminación de los trabajadores por razón de discapacidad. Es más, introduce una frontal discriminación para estos trabajadores, al impedir que los trabajadores en situación de IP total puedan ser recolocados en puestos compatibles a jornada completa. Por consiguiente, la demandada no ha cumplido con la observancia de los "ajustes razonables",a que hace referencia la sentencia del TJUE 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 ,

Y es que cuando trabajador fue declarado en IPT para su puesto de conductor y fue sometido a revisión por el Servicio de Prevención y éste concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M, la empresa, sin otra consideración, le reubicó en puesto de tal clase, si bien a jornada parcial, sin atender a las condiciones individuales del trabajador de competencia , capacidad y compatibilidad con las limitaciones físicas y sin valorar si la medida de ocuparle a tiempo completo le suponía o no una carga excesiva inasumible como empresa.

De manera que la empresa no atendió la solicitud de recolocación del trabajador hasta donde alcanzaban sus posibilidades como bien dice la sentencia de instancia cuando reprocha a la demandada que: En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

En definitiva, aunque el tenor actual del artículo 49.1 e) del ET no estaba vigente al tiempo de la IPT del actor y el art 8.12 del Convenio tenía la voluntad de la recolocación, si estaban vigentes las previsiones de la Directiva 2000/78/CE, dirigidas a remover los obstáculos que dificulten o impidan la plena integración laboral y a garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades, a través de medidas de tutela frente a la discriminación y de medios instrumentales para hacer efectiva la igualdad. Como también lo estaba la medida dispuesta en su art. 5, referido a las medidas de "ajuste razonable", que constituyen un deber activo de las empresas en la consecución de tal derecho, nacido del art. 26 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (en relación con el art. 21, que predica el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) y, a su vez, interpretable de acuerdo con el art. 2.3 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ( STJUE de 21/10/2021, asunto Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 ) y, por consiguiente, la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, Ca Na Negreta (C-631/22 ).

Así pues, esta decisión empresarial, consistente en limitar la jornada del nuevo puesto compatible al 50%, no colma la normativa comunitaria, en concreto el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, así como la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22, y la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, cuya jurisprudencia vincula a esta Sala, ex artículo 4 bis LOPJ.

La decisión empresarial, al impedir al actor recolocarse a jornada completa, vulnera la normativa comunitaria que protege al demandante de cualquier discriminación por razón de discapacidad, con independencia de la intención empresarial, por lo que el actor tiene derecho a la jornada completa como se le ha reconocido por la sentencia que por ello no infringe la normativa invocada.

4.-Declarada lesión del derecho fundamental a la no discriminación en la conducta empresarial, no destina la recurrente motivo censura jurídica para el examen del derecho aplicado o inaplicado sobre la consiguiente indemnización para reparación de daños incluidos los morales por lo que nada al respecto procede que esta Sala examine

CUARTO.- -De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada en proceso de Tutela de Derechos Fundamentales por el Juzgado social n 41 de Madrid en fecha 16 de abril de 2025 (vulneración del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) estimó la demanda cuyo Fallo dice: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el demandante D. Horacio frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE DE MADRID S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR la existencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de salud del actor, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, a cesar en la conducta vulneradora y transformar el contrato a tiempo parcial que vincula a las partes en un contrato a tiempo completo, así como a INDEMNIZAR al actor en la cuantía de veinte seis mil euros (26.000 €), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha vulneración.

Es recurrida en suplicación por la empresa demandada EMT articulando tres motivos, todos ellos con cobijo en la letra c) del art 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario. Mostrando el MINISTERIO FISCAL su disconformidad al recurso

SEGUNDO. 1.-En el primero motivo se denuncia infracción del art. 59.1 ET LRJS, art.6.3 y 1262 Código Civil en relación art.182.1 de la LRJS, art.48.2 y 49 ET, art.8.12 Convenio Colectivo 2021- 2023 y 9.3CE.

Sostiene que la Juzgadora considera que la acción ejercitada por el trabajador para declarar la discriminación por razón de discapacidad no ha prescrito por ser la novación de dicho contrato discriminatoria y siguiendo el razonamiento de la Juzgadora la consecuencia del ejercicio de dicha acción debe ser la nulidad del contrato de novación contractual, reponiendo al actor al momento anterior a su transformación, momento que coincide con la Resolución del INSS declarando la IPT del actor y que, en ausencia del artículo 8.12 del Convenio que indirectamente se declara nulo por ser discriminatorio por razón de discapacidad, conlleva la aplicación del art. 48.2 y 49.1 del ET, en su redacción anterior a la actual. En consecuencia, una actuación coherente con el razonamiento desplegado para descartar la prescripción de la acción alegada por esta parte conllevaría a estimar la acción en cuanto a la nulidad del acto vulnerado, el contrato novado y no tan solo sobre la cláusula que no le conviene a la parte demandante, en detrimento de los derechos de la parte demandada.

Añade que si, como razona la Juzgadora, el art.8.12 ya era nulo en el año 2022 cuando el actor firma el contrato sin que concurra ningún vicio en el consentimiento y con pleno conocimiento de su objeto y condiciones (jornada a tiempo parcial), pudiendo haber ejercitado contra el mismo la acción que ahora nos ocupa, el cómputo del plazo de un año se inicia desde que la acción pudo ejercitarse, esto es desde que se le reconoció la IPT al actor, el 28-2-2022 por lo que su derecho prescribió el 27-2-2023. De hecho y, a mayor abundamiento, la nueva redacción dada por la Ley 2/2025, de 29 de abril, dictada con posterioridad a los hechos, la demanda y la sentencia, establece un plazo de diez días, muy inferior, para el ejercicio del derecho a una contratación a tiempo completo en los supuestos del art.48.2 y 49ET.

2.-El art. 179 LRJS , incluido en el capítulo sobre la modalidad procesal «De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas», en su número 2 establece: «La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública».

El art. 59 ET por su parte, dispone: «1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación».

El Tribunal Supremo en su sentencia 450/2024, de 8 de marzo, rec 103/2022 hace recopilación de criterios jurisprudenciales contenidos en STS 108/2021, de 27 de enero, rec 101/2019 , con reseña de la doctrina constitucional, todo ello en relación con la prescriptibilidad de las acciones sobre derechos fundamentales [ SSTS 26 enero 2005 (rec. 35/2003 ); 320/2016 de 21 abril ( rcud 3448/2014); 412/2016 de 11 mayo ( rec. 156/2015); 729/2018 de 10 julio ( rcud 3269/2016); 950/2018, de 7 noviembre ( rec. 179/2017); y 106/2019 ( rec. 175/2018 )].

Tomaba como referencia la STS Pleno de 26 de enero de 2005 (rec. 35/2003 ) para la aplicación del plazo de prescripción de un año del art. 59.1 del ET en orden al ejercicio de las acciones que nacieran con ocasión del contrato de trabajo, que expresaba.«... si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respectos de las acciones con la que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial. "teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación" complementado conque «la imprescriptibilidad de derechos no impediría, en todo caso, que las acciones por medio de las cuales se pretende hacer valer los mismos sean sometidas a un límite temporal, en atención al principio de seguridad jurídica y para garantizar los derechos ajenos, como sucede en materia de derechos fundamentales ( STS de 1 de febrero de 2017, rec. 78/2016 ).». y añadiendoque tal plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los arts. 1966 y 1967 CC ; además, la aplicación del art. 59 del ET la impone su tenor literal que evidencia la intención del legislador de establecer ese plazo prescriptivo para todas las acciones que nazcan del contrato de trabajo, salvo disposición especial.

Y concretamente, respecto del día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se precisaba: «Junto a ello, debemos recordar que el dies a quo para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y así ha reconocido nuestra doctrina, según recuerda la antes citada, de 28 de febrero de 2018 (...)" y así mismo "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]».

Y finalmente examina la sentencia del TS de 27-1-2021 rec 101 /2019 el inicio del plazo de prescriptivo en obligaciones de tracto sucesivo exponiendo:

No hay duda de que las obligaciones o deberes derivados del contrato de trabajo, en principio, se pueden calificar de tracto sucesivo en cuanto es un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, como relación jurídica duradera que es, sin perjuicio de que también puedan producirse situaciones o prestaciones que requieran de un cumplimiento único o puntual, lo que, a los efectos de la prescripción, tiene la relevancia que se advierte en el art. 59 del ET .

Como recuerda la STS de 27 de junio de 2008, rec, 107/2006 , que hemos citado anteriormente, aunque no se tratara del alcance de una norma colectiva, cuando la acción colectiva afecta a una obligación de tracto sucesivo -en ese caso recordamos que la pretensión iba dirigida a fijar el importe de cada mensualidad de las aportaciones al plan de pensiones-, aquella sentencia dijo lo siguiente: "Y respecto de tal tipo de obligaciones la Sala ha indicado que las mismas prescriben con el transcurso de un año desde su respectivo vencimiento (así, para devengos mensuales en supuestos de prejubilación, SSTS -entre otras- de 25/07/07 -rcud 463/06 -, 24/09/07 -rcud 2826/06 -, 12/07/07 -rcud 376/06 -, 28/06/07 -rcud 1381/06 -, 30/04/07 -rcud 5543/05 -, 02/04/07 -rcud 4063/05 -, 30/04/07 -rcud 238/05 -...). Lo que en el supuesto de autos significaría que persistiendo la norma convencional supuestamente establecedora de la obligación de contribuir al Plan de Pensiones en los términos pretendidos [sucesivos Convenios Colectivos, desde 1990 hasta la actualidad], el único efecto prescriptivo que en su caso podría apreciarse [de resultar aplicable el art. 59 ET , posibilidad que previamente hemos rechazado para la acción colectiva ejercitada] sería el relativo a las concretas aportaciones mensuales que resultasen obligadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación".

En igual sentido de entender que la pretensión afecta a una obligación de tracto sucesivo se dicta la STS de 13 de noviembre de 2013, rec. 63/2013 , en donde se demandaba el mayor complemento por antigüedad diciendo que son supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. Y con igual calificación de la obligación. la STS de 5 de diciembre de 2019, rec. 31/2018 sobre proporcionar a la RLT los medios informáticos precisos para determinas descargar y las respectivas actualizaciones.

Por el contrario, se ha calificado de derecho/obligación de tracto único aquella en la que se interesa una determina categoría, distinta a la fijada en el contrato, ante un nuevo encuadramiento realizado por la empresa (SSTS27 de abril de 2004, rcud 5447/2003 y 3 de octubre de 2008, rcud 2991/2006, entre otras).

Y siguiendo tal doctrina la sentencia recurrida resuelve de forma correcta la excepción de prescripción alegada al decir si bien es cierto que el contrato se concertó el 16.3.2022 y no ha sido hasta el 21.5.2024 cuando el trabajador ha puesto en conocimiento de la empresa que aquella contratación constituyó, por ser a tiempo parcial, una discriminación que tuvo origen en su discapacidad, también lo es que, de considerarse discriminatoria, el mantenimiento de la jornada parcial del trabajador a la fecha actual perpetuaría la conducta discriminatoria, y que la acción para declarar esa vulneración, al mantenerse la contratación a la fecha del ejercicio de acción, no puede considerarse prescrita, situándose el dies a quo para el cómputo de la prescripción solo en el momento en el que se produce el cese de la situación vulneradora. Dicho de otro modo, si el contrato se hubiera extinguido como consecuencia de la declaración de IPT del trabajador, y hubieran transcurrido dos años hasta que el actor ejercita su acción de vulneración de derechos fundamentales, la acción estaría prescrita pues el dies a quo se habría iniciado en el momento de aquella extinción. Pero en el presente caso, en el que se mantiene vigente la relación laboral y, concretamente, la contratación a tiempo parcial en la que el actor sitúa la vulneración, el ejercicio de la acción para la declaración de tal vulneración continúa mientras dicha situación no haya cesado.

Nos encontramos ante una obligación de tracto sucesivo, relativa a una prestación, a jornada completa. Siendo así, dicha acción declarativa para exigir la prestación de servicios a jornada completa puede ejercitarse por el trabajador mientras esté viva la relación laboral. No está sujeta al plazo de un año a contar desde su reincorporación a la empresa por novación contractual, siendo que el mantenimiento de la prestación a jornada parcial a la fecha actual perpetúa la conducta discriminatoria denunciada, lo que se resuelve así por la Juzgadora, sin perjuicio de que efectivamente examinando el fondo se concluya que la atribución de jornada parcial en el contexto analizado es o no discriminatorio por razón de discapacidad lo que supondría la estimación o no de la demanda.

Se trata de un criterio acorde con la interpretación restrictiva que debe hacerse del instituto de la prescripción, y que como se ha indicado, la Sala IV del TS ya ha fijado en relación con otras acciones declarativas, verbigracia, para obtener el reconocimiento de una antigüedad o de una clasificación profesional, como afirma la STS de 20 de abril de 2023, recurso 1080/2020, lo que lleva a desestimar el motivo.

TERCERO- 1.-El segundo motivo del recurso destinado a censura jurídica denuncia infracción de los arts. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo en relación con los arts. 4.2c y 17.1 ET, art. 97.2 LRJS, arts. 3.1 y 1281 y ss del CC, art.1256 y 1.262 CC y art.14CE en relación con la jurisprudencia concordante con relación a la interpretación de los Convenios Colectivos y en cuanto a su eficacia normativa.

Y en el tercer motivo insiste en la infracción de los art. 2, 8.12 y 11 del Convenio colectivo EMT 2018-2020 y 2021-2023 con relación al art 4.2 de la Ley 15/2022.

2.-El art 49 del ET vigente al tiempo de los hechos litigiosos, relativo a la extinción del contrato de trabajo disponía, en su apartado 1 e) que el mismo se extingue Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2

Disponiendo a su vez este último citado que En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente

El Convenio colectivo de la empresa vigente en los años 2021-2023 dispone en la cláusula 8.12

Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. A aquellos trabajadores a los que les sea reconocida una IPT hasta el 30 de junio de 2022, les será de aplicación lo establecido en el Punto 8.12 del Convenio Colectivo 2018-2020, que se da por reproducido

Y este dispone: Los trabajadores a los que les sea reconocida una IPT con una edad inferior a 45 años cumplidos, se les extinguirá el contrato de trabajo, suscribiendo simultáneamente a la extinción con la Empresa, un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, de carácter indefinido, con una jornada laboral equivalente al 50% de la jornada laboral ordinaria establecida en Convenio para la nueva categoría a la que accedan, que en principio será la de Especialista de Limpieza. La retribución que percibirán estos trabajadores será la correspondiente a la nueva categoría laboral, jornada laboral y puesto de trabajo al que sean adscritos, salvo que, a la fecha de efectos de la IPT, tengan acreditada una antigüedad mínima de quince años en su anterior categoría laboral, en cuyo caso, aquellos trabajadores que en su estructura salarial perciban prima de actividad continuarán percibiendo el salario base correspondiente a dicha categoría en proporción a su nueva jornada laboral y en cuanto al resto de emolumentos serán los correspondientes a la nueva categoría, reconociéndosele la antigüedad que tuviera en la Empresa a todos los efectos. Además, estos trabajadores percibirán como indemnización por la pérdida de su puesto de trabajo anterior a partir de la edad de 45 años hasta cumplir los 55 años, una renta mensual fija por el importe que figura en la tabla adjunta nº 1, en función de su antigüedad en la Empresa en el momento en el que se le reconozca la IPT. En caso de que el trabajador falleciera antes de recibir total o parcialmente las rentas pactadas como indemnización, a que se hace referencia en el párrafo anterior, la cantidad no percibida por el mismo, se le entregará en un pago único a sus herederos legales.

La Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ya vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, disponía en su artículo 5 .Ajustes razonables para las personas con discapacidad.

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Esto es, una de las formas de discriminación sería denegar "ajustes razonables".

La Sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022 en el asunto HR RAIL C-485/2020 ya vino a explicar qué se considera ajuste razonable a efectos del art 5 de la Directiva 2000/78 del siguiente modo: <<37 Para responder a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, procede señalar que del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario.

38 A este respecto, procede recordar que la Directiva 2000/78 debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con la Convención de la ONU ( sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartado 59 y jurisprudencia citada). Pues bien, según el artículo 2, párrafo tercero, de la Convención de la ONU, la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

39 Del artículo 5 de la Directiva 2000/78 resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

40 Por lo que se refiere específicamente al considerando 20 de dicha Directiva, que menciona, entre las medidas adecuadas, «medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre», el Tribunal de Justicia ya ha declarado que este realiza una enumeración no exhaustiva de las medidas adecuadas, que pueden ser de orden físico, organizativoo educativo, dado que el artículo 5 de la misma Directiva en relación con el artículo 2, párrafo cuarto, de la Convención de la ONU preconiza una definición amplia del concepto de «ajuste razonable» (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 ,apartados 49 y 53).

41 En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, debe entenderse que la referencia que se hace, en el considerando 20 de la Directiva 2000/78 , al acondicionamiento del «lugar de trabajo» pone de relieve el carácter prioritario de tal acondicionamiento respecto de otras medidas que permiten adaptar el entorno de trabajo de la persona con discapacidad para que pueda participar de forma plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores. Estas medidas pueden incluir, por tanto, la aplicación por el empresario de medidas que permitan a esa persona conservar su empleo, como el traslado a otro puesto de trabajo.

42 Además, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado actualmente en el artículo 21 de la Carta. Asimismo, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 , EU:C:2018:257,apartado 47, y de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 , EU:C:2021:862,apartados 32 y 33).

43 Por consiguiente, procede considerar, como hace el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a la aparición de una discapacidad, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como «ajuste razonable» a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78.>>

Y concluye:" El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario."

Así, cuando el trabajador es o puede ser reputado discapacitado, será preciso que el empresario observe su obligación de acometer ajustes razonables para su adaptación antes de proceder al despido de aquel, como ha venido a enfatizar la reciente STJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 Ca Na Negreta, S. A, que ha precisado que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario (como ya se había resuelto previamente en la STJUE de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20). Cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores.

Aunque con la advertencia de que: "el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar. Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario".

En ella se señala:

"43 En lo que concierne a dichos ajustes, del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 37).

44 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (...).

45 En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar (...)".

3.-Dicho ello, debemos precisar que la sentencia de instancia, en principio, en ningún caso cuestiona que la empresa demandada haya dado cumplimiento exacto a la normativa convencional de aplicación sobre la readaptación del puesto de trabajo, pero declara la vulneración del principio de no discriminación al entender que esa práctica de la empresa de sometimiento automático a la reducción de la jornada al 50% es ya constitutiva de discriminación. Y así dice: Partiendo de estas consideraciones parece claro que, si bien la actuación de la empresa obedeció a la regulación convencional existente para los supuestos de declaración de IPT, considerando que aquella mejoraba lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, no dejaba de ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, por lo que el mantenimiento de dicha situación tras el conocimiento del pronunciamiento del TJUE en el caso Ca Na Negreta, perpetúa la discriminación en aquel momento cometida, ahora ya con constancia expresa de su carácter discriminatorio.

En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

Por lo tanto, sobre la normativa convencional de referencia pivota el núcleo de la controversia litigiosa.

Y sentado lo anterior, esta Sala coincide con el criterio sostenido por el Juez a quo, entendiendo que de los hechos probados se deriva conducta discriminatoria del trabajador por parte de la empresa

Conforme consta probado el actor prestaba servicios para la demandada EMT desde el 1.3.2016, como conductor, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Siendo declarado por resolución de 2.3.2022 afecto a un grado de incapacidad permanente total, con fecha de efectos del 28.2.2022

En fecha 10.3.2022 el trabajador interesó su reingreso en la empresa,

En fecha 15.3.2022, el reconocimiento médico por el Servicio de Prevención concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M.

En fecha 16.3.2022 trabajador y empresa firman contrato indefinido a tiempo parcial para prestar servicios como especialista de limpieza en el centro de trabajo ubicado en Madrid, reconociéndole la antigüedad de 3.10.2016. Su actual puesto de trabajo con categoría laboral de agente auxiliar, está destinado en la Dirección General de Planificación e Infraestructuras de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid.

Y es que la redacción conferida en el convenio de empresa actual al artículo 8.12 contiene una clara discriminación por razón de discapacidad, al impedir a las personas en situación de IP total la posibilidad de desempeñar trabajos compatibles con su estado de salud a jornada completa.

Hay que tener presente que no basta con la declaración en situación de IP total para la automática extinción de un contrato de trabajo. La interpretación del antiguo artículo 49.1 e) ET de una manera acorde al derecho comunitario- Directiva 2000/78 y doctrina emanada del TJUE Sentencia de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 y sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 ,pues el canon de irretroactividad exigible a las leyes del artículo 9.3 CE, no es aplicable a un cambio de jurisprudencia STS 29-3-2022 rec 1062/2020, exige que la empresa, previamente a la extinción del contrato, constate la imposibilidad de realizar ajustes razonables o de cambiar el puesto de trabajo a la persona incapacitada. Esta es la voluntad que está detrás de la recolocación prevista en el artículo 8.12 del convenio de la empresa.

Ahora bien, el artículo 8.12 del convenio no ha colmado las exigencias establecidas en el derecho comunitario para descartar cualquier discriminación de los trabajadores por razón de discapacidad. Es más, introduce una frontal discriminación para estos trabajadores, al impedir que los trabajadores en situación de IP total puedan ser recolocados en puestos compatibles a jornada completa. Por consiguiente, la demandada no ha cumplido con la observancia de los "ajustes razonables",a que hace referencia la sentencia del TJUE 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 ,

Y es que cuando trabajador fue declarado en IPT para su puesto de conductor y fue sometido a revisión por el Servicio de Prevención y éste concluyó que las aptitudes psicofísicas del actor le capacitaban para realizar todas las tareas de Agente Auxiliar en el departamento de Régimen Jurídico del C.I.M, la empresa, sin otra consideración, le reubicó en puesto de tal clase, si bien a jornada parcial, sin atender a las condiciones individuales del trabajador de competencia , capacidad y compatibilidad con las limitaciones físicas y sin valorar si la medida de ocuparle a tiempo completo le suponía o no una carga excesiva inasumible como empresa.

De manera que la empresa no atendió la solicitud de recolocación del trabajador hasta donde alcanzaban sus posibilidades como bien dice la sentencia de instancia cuando reprocha a la demandada que: En este estado de la situación correspondería a la demandada acreditar que el mantenimiento de la contratación a tiempo parcial del trabajador obedece a causas ajenas a su condición de persona con discapacidad, como sería la imposibilidad objetiva, técnica u organizativa de ofrecerle una jornada a tiempo completa; o la imposibilidad, por razón de la IPT que tiene declarada o de las condiciones de salud del trabajador evidenciadas por el servicio de prevención de riesgos, de realizar una jornada completa; o la voluntad del trabajador de prestar servicios a tiempo parcial. Nada de eso se ha acreditado, ni si quiera se ha alegado, en el acto del juicio. Ninguna justificación objetiva y razonable se alega para la concertación, y mantenimiento, del contrato a tiempo parcial.

En definitiva, aunque el tenor actual del artículo 49.1 e) del ET no estaba vigente al tiempo de la IPT del actor y el art 8.12 del Convenio tenía la voluntad de la recolocación, si estaban vigentes las previsiones de la Directiva 2000/78/CE, dirigidas a remover los obstáculos que dificulten o impidan la plena integración laboral y a garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades, a través de medidas de tutela frente a la discriminación y de medios instrumentales para hacer efectiva la igualdad. Como también lo estaba la medida dispuesta en su art. 5, referido a las medidas de "ajuste razonable", que constituyen un deber activo de las empresas en la consecución de tal derecho, nacido del art. 26 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (en relación con el art. 21, que predica el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad ) y, a su vez, interpretable de acuerdo con el art. 2.3 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ( STJUE de 21/10/2021, asunto Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19 ) y, por consiguiente, la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, Ca Na Negreta (C-631/22 ).

Así pues, esta decisión empresarial, consistente en limitar la jornada del nuevo puesto compatible al 50%, no colma la normativa comunitaria, en concreto el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, así como la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22, y la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, cuya jurisprudencia vincula a esta Sala, ex artículo 4 bis LOPJ.

La decisión empresarial, al impedir al actor recolocarse a jornada completa, vulnera la normativa comunitaria que protege al demandante de cualquier discriminación por razón de discapacidad, con independencia de la intención empresarial, por lo que el actor tiene derecho a la jornada completa como se le ha reconocido por la sentencia que por ello no infringe la normativa invocada.

4.-Declarada lesión del derecho fundamental a la no discriminación en la conducta empresarial, no destina la recurrente motivo censura jurídica para el examen del derecho aplicado o inaplicado sobre la consiguiente indemnización para reparación de daños incluidos los morales por lo que nada al respecto procede que esta Sala examine

CUARTO.- -De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,