Sentencia Social 101/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 899/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la empresa se alega en su escrito de impugnación, en primer lugar, que el recurso es inadmisible porque la cuantía litigiosa no excede de 3.000 euros, conforme al artículo 191.2.g) de la LRJS, en relación con el 192.1 y 3 de la misma norma.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo, tiene establecida la doctrina unificada que se recoge en la más reciente sentencia de 20-11-2024, nº 1289/2024, rec. 269/2023:

"SÉPTIMO.- 1.- En el recurso de suplicación, el art. 191.3.f) de la LRJS establece que «[p]rocederá en todo caso la suplicación: [...] f) Contra las sentencias dictadas en materias de [...] tutela de derechos fundamentales y libertades públicas».

Esa norma es la razón por la que hemos acordado la extensión del recurso de suplicación a todas las sentencias dictadas en pleitos en los que se discuta la tutela de derechos fundamentales, aunque no se hayan tramitado conforme a la modalidad procesal especial de tutela de derechos fundamentales regulada en los arts. 177 a 184 de la LRJS .

Aunque no hay un mandato constitucional que imponga un doble grado jurisdiccional salvo en materia penal, si el legislador establece el recurso devolutivo en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, todas las sentencias dictadas en litigios en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental serán recurribles en suplicación con independencia de si se han tramitado conforme a esa modalidad procesal o no."

Por tanto, la suplicación se ha admitido adecuadamente.

TERCERO.-Se formula en el recurso un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 14 de la Constitución y 4.1.c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 2.2.b) de la Directiva 2000/78/CE, por considerar que estamos ante una injustificable doble escala retributiva, por un trato salarial diferente en el concepto de antigüedad/trienios de los componentes del grupo 7 Movilidad y el resto de la plantilla de la EMT. Señalan que el tope de 8 trienios establecido en el artículo 4.2. párrafo 2º del convenio colectivo, no le es aplicable a ningún otro trabajador de la empresa y la discrepancia radica en si está justificado objetivamente y es lícito o no. Ponen de relieve que a mayor edad más se acrecienta la diferencia entre uno y otro colectivo y afirman que introducir diferencias de retribución en función de la empresa que incorporó al trabajador a la plantilla de la EMT quiebra el principio de igualdad, entendiendo que la diferencia de trato no se halla justificada en que provengan de Madrid Movilidad y se hayan incorporado al grupo 7 del convenio colectivo, señalando que la desigualdad viene determinada por introducción de diferencias carentes de justificación objetiva y razonable, entre situaciones que pueden considerarse iguales entre iguales. Ponen de relieve que, como factores objetivos que justifican la diferencia de trato en materia de remuneración se señalan por la doctrina: contenido de los actos de trabajo, intensidad y duración, calidad de su realización, factores y circunstancias del medio de trabajo que influyen en la penosidad y peligro, en su ejecución o esfuerzo laboral, ninguno de los cuales concurre, a su juicio, afirmando que el complemento de trienios/antigüedad es de idéntica naturaleza para toda la plantilla.

Aducen, a efectos dialécticos, que ese límite del complemento de antigüedad en 24 años, es el que fijaba el antiguo convenio colectivo de Madrid Movilidad, tal y como alega la empresa, pero no se ha seguido el mismo criterio respecto del resto de la estructura salarial de dicho convenio, que se ha equiparado al personal de la EMT estableciéndose mecanismos de acoplamiento y así el convenio colectivo 2016/2017 de la EMT establecía en las disposiciones transitorias el denominado "cálculo del ajuste complementario por mantenimiento de las condiciones retributivas de los trabajadores procedentes de Madrid Movilidad", fijando dos complementos compensatorios o ajuste para evitar la desigualdad retributiva entre los que se integraban en la E.M.T. y la plantilla de esta que describen.

Aluden a la sentencia del Tribunal de Justicia Europea de 16 de octubre de 2017, en el asunto Félix Palacios de la Villa contra Cortefiel Servicios y concluyen que se trata de una discriminación indirecta en materia de retribuciones por razón de la edad, poniendo de relieve que la mayoría de los trabajadores acumula más de 24 años en la empresa, penalizándoles por el mero cumplimiento de su edad, de manera que, a mayor número de años y más cerca de la jubilación, la diferencia de trato es más intensa, teniendo incidencia en la base reguladora de la pensión.

CUARTO.-La demandada se opone al recurso, señalando que se introducen hechos nuevos extemporáneamente, como la afectación de la base de jubilación, poniendo de manifiesto que los recurrentes parten de un juicio de valor como es la existencia de una doble escala salarial injustificada, habiendo estimado la juzgadora a quo, que no infringe el principio de igualdad ni es discriminatoria y destaca que en el suplico de la demanda no se quiere la igualdad de trato, sino mantener el privilegiado importe del complemento de antigüedad que venían percibiendo conforme al convenio de la empresa Madrid Movilidad, mantener el devengo de trienios y no de anualidades que establece el convenio de la EMT, y no la limitación de 8 trienios que establecía aquel convenio, de manera que, a su entender, redactan un nuevo complemento de antigüedad de forma unilateral, en la más auténtica técnica del espigueo, como declara la magistrada de instancia.

Señala que los demandantes afirman, sin prueba alguna, que con la edad se acrecienta la diferencia entre el colectivo procedente de MM y el de EMT, lo que, a su juicio, no ha sido acreditado, incurriendo en un error reiterado consistente en asimilar antigüedad en la empresa con edad del trabajador, lo que considera conceptos independientes y no sinónimos ni análogos, y destaca que no se ha acreditado la mayor retribución de los trabajadores de EMT, mientras que sí ha quedado probado que a los procedentes de MM se les abonan hasta tres conceptos retributivos de adaptación a la retribución de EMT, y considera que no es trascendente la transcripción sesgada de la disposición transitoria 17.19 del convenio colectivo de la demandada para modificar el hecho probado cuarto de la sentencia que hace referencia a los mecanismos de adaptación y concluye negando la existencia de discriminación.

QUINTO.-En la demanda rectora de esta litis se pide en el suplico, lo siguiente:

"1. El reconocimiento del derecho a que el cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de este concepto salarial no se vea limitada en 8 trienios, con independencia de que el trabajador supere los 24 años de servicios en la empresa.

2. El abono de las cantidades que pudieron haberle reconocido al trabajador mensualmente desde junio del 2021 en concepto de trienios devengados superior al tope de 8 hasta el momento en el que se dicte sentencia. A tal efecto, y sin perjuicio de criterios, cuantificaciones se concreta las cantidades devengadas desde junio 2021 a julio 2022.

3.El incremento del 10% de la cantidad anterior."

Y ello sobre la base de que el colectivo de trabajadores procedentes de la empresa pública MADRID MOVILIDAD, que fue absorbido por la demandada, está discriminado respecto de los trabajadores que siempre han pertenecido a la EMT, dado que éstos no ven topado el complemento de antigüedad, mientras que los demandantes sí.

SEXTO.-Es evidente que si los demandantes consideran que están discriminados respecto de los trabajadores no procedentes de MADRID MOVILIDAD, lo que deberían pretender sería el mismo trato que la empresa da a éstos.

Lo que establece el convenio colectivo de la empresa demandad, en su artículo 4.2, es lo siguiente:

"Antigüedad.

Por el concepto de antigüedad se abonarán mensualmente 21,75 € por cada uno de los cinco primeros años de servicio activo en la Empresa y 13,90 €/mes por cada uno de los restantes años de servicio. Estas cantidades serán iguales para todas las categorías, excepto las incluidas en el Grupo VII.,

Los trabajadores incluidos en el Grupo VII (Personal procedente de la extinta Madrid-Movilidad), percibirán en concepto de antigüedad, por trienio, una cantidad mensual por importe de 49,63 €, con un máximo de 8 trienios."

De manera que, ciertamente la norma convencional establece dos formas distintas de devengo y abono de la antigüedad para los dos colectivos que se comparan en esta litis, siendo idéntica, salvo en las cuantías, a las que contenían los dos anteriores convenios de la EMT, siendo el primero que es de aplicación al colectivo absorbido, el vigente desde el 1 de enero de 2016, que, en sus declaraciones generales previas, pone de manifiesto lo siguiente:

"Tras haberse producido la fusión por absorción de la Empresa Madrid Movilidad, S.A., empresa pública municipal, por parte de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., el presente Convenio Colectivo, suscrito por la Dirección de la EMT y la Representación Laboral en la mesa de negociación del Convenio, fija las condiciones laborales y retributivas de todos los trabajadores de EMT Madrid, incluyendo a los procedentes de la extinta Madrid-Movilidad, acordándose actuaciones que garantizan la adaptación de los convenios de ambas, anteriormente vigentes, así como de las condiciones y necesidades del servicio prestado que conllevan una afección directa a las condiciones laborales de todos los trabajadores/as de EMT."

SÉPTIMO.-La jurisprudencia del nuestro Tribunal Supremo respecto de la doble escala salarial, se recoge en la sentencia de 14-10-2021, nº 1015/2021, rec. 4853/2018:

"1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la doble escala salarial, se sintetiza, entre otras, en las SSTS de 17 de junio de 2010 ( rec. 148/2009), de 18 de junio de 2010 ( rec. 152/2009), de 14 de febrero de 2017 ( rec. 43/2016), de 9 de marzo de 2017 ( rec.135/2016 ) y de 28 de noviembre de 2018 ( rec. 193/2015 ).

En esta última se razona que la uniforme doctrina de la sala ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE .

Como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2010 (rec. 140/2009 ), la doctrina de la sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigüedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina: 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario , que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinarla aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro".

2.- Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec. 308/2013 ), en relación al artículo 14 CE , precisó que "si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET", por lo que admite, que en "el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo , como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales".

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el convenio colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación.

En cuanto al complemento de antigüedad, razona la sentencia que el convenio colectivo en cuestión pudo suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995.

Concretamente, sobre las diferencias en el complemento de antigüedad, ya dijimos: "a) que "podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años" ( STS 06/11/07, rcud 2809/2006 ); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que "no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"' ( STS 05/07/06, rec. 95/2005 , reproducida por la de 27/09/07, rec. 37/2006 )".

3.- Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex artículo 14 CE .

En la STC 112/2017, de 16 de octubre , se argumenta que una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el artículo 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( artículo 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( artículo 9.2 CE (EDL 1978/3879)), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurándolos valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el artículo 35.1CE ". Además, continúa diciendo la precitada sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el artículo 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial ", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio.

Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6).

Sin embargo nada impide que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: de una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento dela diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)."

Y, la más reciente sentencia, que cita la resolución impugnada, de 28-11-2023, nº 1000/2023, rec. 164/2021, reitera doctrina y establece lo siguiente:

"Ciertamente, la negociación colectiva debe respetar, aun con modulaciones, el principio constitucional de igualdad que proclama el artículo 14 CE . Basta mencionar, por todas, la STC 112/2017, de 16 de octubre (esta sentencia señala "que no cabe duda de que el convenio colectivo puede lesionar los derechos fundamentales") y las por ella citadas. La vinculación con el principio de igualdad es mayor y más acentuada si se está, como es aquí el caso, ante un empleador público ( STC 161/1991, de 18 de julio ).

Concretamente respecto de los complementos de antigüedad, nuestra jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina constitucional, ha establecido que son válidas las configuraciones de dichos complementos que se limitan a reconocer y a mantener lo que venían percibiendo unos trabajadores y no otros. Remitimos, por todas, a las SSTS 630/2021, de 15 de junio (rec. 69/2020 ), y 1015/2021, de 14 de octubre (rec. 4853/2018 ), y a las por ellas citadas.

Ello es así, porque esta configuración "estática" del complemento de antigüedad, encaminada a conservar lo que ya se tenía, no vulnera el principio de igualdad respecto de quienes nunca lo han tenido.

En el presente supuesto, la Agencia integró a las fundaciones FASS y FADAIS -que se extinguían- y a parte del personal de la entidad EPSA. El único convenio colectivo que no contemplaba el complemento de antigüedad era el que se aplicaba a la fundación FADAIS. Por otra parte, estaba excluido del ámbito de aplicación de otros convenios colectivos el personal contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones.

Pues bien, máxime existiendo limitaciones presupuestarias para ello, la Agencia no estaba constitucionalmente obligada, por mandato del artículo 14 CE , a reconocer y extender el complemento de antigüedad a trabajadores que nunca lo habían tenido.

5. En consecuencia, y como hemos anticipado, el recurso de casación, que solicita que se declare el derecho de todos los trabajadores -también por tanto de quienes nunca lo habían percibido- a que se les aplique el complemento de antigüedad regulado en el artículo 43.2 del convenio colectivo, no puede prosperar.

Como reconoce el propio recurso de casación, puede perfectamente acordarse que los trabajadores de Agencia no generen cantidad adicional alguna en concepto de antigüedad desde la entrada en vigor del convenio colectivo de la Agencia, conservando los trabajadores que viniesen percibiendo dicho concepto la cantidad consolidada hasta entonces. Esta es, precisamente, la configuración "estática" del complemento de antigüedad, configuración esta última que respeta el artículo 14 CE .

6. Cuestión diversa es que el complemento de antigüedad se configure -o se aplique-, de forma no estática, sino "dinámica", de manera que no se limite a conservar la cantidad estable, consolidada y estática que se venía percibiendo, sino que se conforme de forma "dinámica", acreciendo la cuantía del complemento de antigüedad y perpetuando, así, la diferencia de trato en perjuicio de aquellos trabajadores que nunca lo han percibido.

Así como, según hemos visto, la configuración "estática" del complemento de antigüedad, encaminada a conservar lo que ya se tenía, no vulnera el principio de igualdad respecto de quienes nunca han disfrutado de dicho complemento, distinto es que no solo se mantenga lo conseguido, sino que se agrande y perpetúe la diferencia, lo que ocurre con la configuración "dinámica", porque, tras la integración, quienes ya los tenían siguen causando nuevos trienios de antigüedad y los segundos, que nunca los han tenido, siguen sin poder hacerlo. Esto último plantea problemas de compatibilidad con el principio constitucional de igualdad.

El recurso de casación parece partir de que la Agencia está aplicando el complemento de antigüedad de forma dinámica y no estática, sin que la impugnación del recurso contradiga con claridad esa asunción. Sin embargo, la sentencia recurrida no examina directamente ni se pronuncia directamente sobre esta cuestión.

Pero, aunque la Agencia estuviera realizando en la práctica una aplicación dinámica del complemento de antigüedad, tampoco ello nos podría llevar a estimar el recurso y la demanda inicial de conflicto colectivo. Como es bien sabido, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad no juega ni se aplica en la ilegalidad: "el principio de igualdad ... no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad'" (por todas, STC 181/2006, de 19 junio, y las por ella citadas, y, de esta sala 4 ª, la STS 465/2023, de 3 de junio, proc. 5/2023 ).

Si razones presupuestarias impidieron extender el complemento de antigüedad que venían percibiendo determinados trabajadores integrados en la Agencia a los trabajadores igualmente integrados en la Agencia pero que no venían percibiendo complemento de antigüedad alguno, la eventual aplicación dinámica de dicho complemento no permite saltarse esas limitaciones presupuestarias. Como hemos recordado, no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad."

OCTAVO.-A la luz de esta doctrina hemos de concluir que, ciertamente, el artículo 4.2 del convenio que hemos transcrito, establece una doble escala salarial para el complemento de antigüedad, fijando dos regímenes bien distintos para los trabajadores que siempre han permanecido en la plantilla de la EMT y aquellos otros que, como los actores, proceden de MADRID MOVILIDAD.

Y, si bien es cierto que, en cuanto a la antigüedad estática, ha de estarse a la antigüedad que tenían reconocida los actores cuando deja de serles aplicado el convenio su anterior empresa tras la absorción por la EMT, esto es cuando entra en vigor el 1 de enero de 2016 el nuevo convenio de esta empresa, por aplicación del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que:

"Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida."

Conservando los trienios consolidados y su retribución en la cuantía en que la lucraban, lo que carece de justificación es configurar una antigüedad dinámica peculiar para el colectivo y distinta a la que se establece para los trabajadores que no han pertenecido nunca a MADRID MOVILIDAD.

Y, siendo esto así, no podemos compartir el razonamiento de la juzgadora a quo, que considera que como el convenio colectivo de MADRID MOVILIDAD, limitaba el número de trienios a ocho, el nuevo convenio simplemente reconoce el complemento de antigüedad en iguales términos, y ello, porque está mezclando antigüedad estática y dinámica, y la limitación del número de trienios no puede considerarse estática, porque se trata del devenir del derecho, de manera que aunque cualquiera de los trabajadores hubiera llegado ya al tope bajo la vigencia del convenio de su empresa de origen, ello no obstaría a que al quedar integrado en otro convenio colectivo, le fuera de aplicación, a partir del 1 de enero de 2016, la regulación de la antigüedad contemplada en el mismo. Es decir, los derechos consolidados de los trabajadores procedentes de otro convenio en cuanto a su antigüedad, han de ser respetados, pero no impiden la aplicación de lo establecido en el nuevo convenio, respecto de la antigüedad que vayan acumulando a partir de entonces, porque se trata de nuevos periodos y su reconocimiento y tratamiento ha de ser conforme a la nueva normativa.

NOVENO.-Pero resulta que los actores no pretenden que se les aplique lo establecido en el convenio para los trabajadores con los que se comparan y respecto de los cuales se sienten discriminados, sino que lo que pretenden es que se siga teniendo en cuenta su antigüedad a partir de los 24 años, lo cual nos parece procedente, pero que, sin embargo, no se les retribuya de igual forma que se hace para dichos trabajadores comparables, sino en la misma forma en que se hacía según su anterior convenio, lo que, a juicio de la Sala, carece de cualquier fundamento porque ello sería mantener la doble escala salarial, si bien ahora en la forma en que los actores consideran más favorable para ellos, lo que, de suyo, implica que el tratamiento dado a los demás sea desigual, lo que no puede prosperar.

En corolario no puede estimarse el recurso en los términos en los que se plantea la demanda, porque si aplicamos la regulación convencional de la antigüedad para los trabajadores de la EMT en el primer párrafo del artículo 4.2, hemos de prescindir del segundo párrafo, y los actores, a partir de su acceso a la plantilla de la demandada e inclusión en el ámbito de su convenio, el 1 de enero de 2016, no acumulaban más trienios por antigüedad, sino que la misma se computa año a año con la retribución fijada por el cumplimiento de cada uno y, consecuentemente no les corresponden las cantidades que reclaman por trienios con el importe que el párrafo segundo de dicho precepto establece, sino, en su caso, las establecidas en el primer párrafo.

Pero es que además, la primera petición del suplico solo puede acogerse respecto de los trabajadores demandantes que cuando quedan incluidos en el convenio de la EMT ya tenía consolidados los 8 trienios, pero no puede prosperar respecto de los que no los tenían, que por una parte han seguido acumulando trienios durante los años transcurridos desde su incorporación a la plantilla de la EMT, habiéndose por tanto aquietado hasta ahora con la doble escala salarial y pretendiendo en realidad seguir haciéndolo hasta que lleguen al tope, lo que supone admitir la desigualdad a la medida de sus intereses, y no puede admitirse, porque si concluimos que la norma es inconstitucional y no puede establecerse una doble escala salarial para la antigüedad dinámica, ello es así desde el primer momento y no a partir de que los actores tengan 24 años de antigüedad y, por otro, si se les aplica lo dispuesto en el convenio han de dejarse de computar trienios, por lo que la petición de la demanda carece de sentido.

Por cuanto antecede el recurso se estima en cuanto a la primera petición de la demanda, únicamente respecto de los trabajadores que cuando pasaron al ámbito de aplicación del convenio de la EMT, 1 de enero de 2016, habían consolidado 8 trienios, es decir, aquellos cuya antigüedad data del año 1991 y anteriores, según se detalla en el hecho probado primero, confirmándose la sentencia de instancia respecto de los demás, aunque lo sea por distintos fundamentos, sin perjuicio de que puedan reclamar, en su caso, la aplicación de lo establecido en el convenio respecto de la antigüedad para los trabajadores no procedentes de MADRID MOVILIDAD.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,