A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la actora interesa en su recurso que se añada al hecho probado cuarto, el siguiente párrafo:
"Para el caso de que en el período de marzo 2022 a febrero de 2023 la actora hubiera llevado a cabo funciones propias de la categoría superior de jefe de sección (grupo II, nivel salarial 3) las diferencias salariales ascenderían a 30.144,33 euros."
Lo que se inadmite por irrelevante, dado que no se ataca lo afirmado en el mismo ordinal respecto de la categoría de redactora que corresponde a las funciones realizadas por la actora.
Asimismo, pretende introducir en el hecho probado quinto, un segundo párrafo con la siguiente redacción:
"En el contrato suscrito entre la empresa y Amazon, se pactó que Agencia EFE garantizaría que la intervención de la actora como presentadora sería de forma exclusiva para Amazon durante la programación del podcast, e igualmente que Agencia EFE garantizaría la realización por la actora de todos los servicios de presentadora, intérprete y productora creativa según lo requirieran razonablemente el productor (EFE) y Amazon para facilitar La producción del producto de Amazon Originals."
Que se rechaza por intrascedente para el resultado de la litis.
Y la modificación del siguiente párrafo del mismo ordinal, como sigue:
"El Sr. Efrain es Coordinador de Innovación en la Dirección de Estrategia de Agencia EFE. La estructura de la Dirección de Audiovisuales de Agencia EFE a cargo de la Sra. Lorenza es la que consta a los folios nº 574 (período marzo 2022 a febrero 2023) y 575 (marzo 2023 en adelante), que se tienen por reproducidos."
Tampoco se acoge esta revisión porque los datos que se pretenden introducir, en la redacción propuesta que no recoge las tareas desempeñadas por la actora, nada aportan para alterar el resultado del pleito.
SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la AGENCIA EFE la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que no hay cesión ilegal, siendo EPA una empresa con actividad real y organización propia y estable, con medios necesarios para su desarrollo y ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresaria, no estando la actora encuadrada dentro de la organización de EFE, no asignándole las vacaciones, etc, señalando que es una sociedad mercantil, cuya titularidad corresponde a la SEPI, mientras que EPA es una agencia fotográfica holandesa fundada en 1985 por siete agencias europeas de noticias, siendo complejas las relaciones entre ambas, al ser EFE una de las accionistas de EPA teniendo los derechos exclusivos sobre las fotos que ésta le suministra en Europa, África y Asia, mientras que EFE suministra a EPA la cobertura gráfica de España y Latinoamérica, por lo que se da una simbiosis entre ambas sociedades. Señala que comparten espacios, mediante contratos de alquiler en diferentes lugares del mundo, incluyendo equipos informáticos, por lo que niega que la actora prestara servicios con medios de EFE porque los tenía alquilados EPA.
TERCERO.-Por la demandante se alega en sus escritos de impugnación que las cuestiones aducidas en el recurso ya se han examinado por esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2023, de la sección 3ª, recurso 505/2023, relativa a un compañero en iguales circunstancias, remitiéndose a sus fundamentos, insistiendo en que EPA es un ente instrumental de EFE, constituyendo una única empresa a efectos laborales, sin que la sucursal de aquella en España ponga en juego ninguna infraestructura ni dirección empresarial, limitándose a suministrar mano de obra a EFE, tal y como se pone manifiesto en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.
CUARTO.-Efectivamente esta Sala se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas, en procedimientos instados por compañeros de la actora en iguales circunstancias, en las sentencias de la sección 3ª, de 30-11-2023, nº 975/2023, rec. 505/2023 y de esta misma sección de 15-11-2024, nº 900/2024, rec. 676/2024, como sigue:
"De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación.
La jurisprudencia ha venido estableciendo los criterios que determinan la frontera entre una contrata y una cesión ilegal. En un principio se exigía que la empresa cedente fuese una mera prestamista de mano de obra sin realidad material. Sin embargo, este criterio fue superado hace mucho tiempo ( Sentencia de 16 de febrero de 1989 ) al entenderse que es posible que una empresa real pueda llevar a cabo un comportamiento propio de cesión laboral ilegal aun cuando exista una estructura empresarial real. Así el TS y la doctrina de los Tribunales Superiores se ha centrado en una de las notas descriptoras del vínculo laboral- trabajo dentro del ámbito de organización de un empleador- para delimitar el ámbito de cada una de estas dos figuras jurídicas. Por tanto, es irrelevante el hecho, por otra parte, no cuestionado, de que las codemandadas sean unas empresas reales. Lo realmente determinante es que el actor se encuentre integrado dentro del ámbito de organización de la Agencia EFE y no en el de EPA. O dicho en palabras del TSJ de Madrid en su sentencia de 31 de enero de 2.006 : La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".
Estos requisitos son recordados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2022 cuando señala:
"1. El motivo único de censura jurídica formulado por la recurrente Junta de Andalucía, gira en torno a la infracción del art. 43 del ET , en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Públic, y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015 ), en los mismos términos examinados en la STS/IV de 13 de enero de 2022 (rcud.2715/2020 ), y a lo allí resuelto ha de estarse.
En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio ".
Pues bien, los motivos de la juzgadora de instancia para la estimación de la demanda están explicitados en el Fundamento de Derecho Tercero. Se señala, de este modo lo siguiente:
"[...] se ha acreditado en este caso que con independencia de que su actividad profesional tenga como base el contrato de prestación de servicios celebrado entre la codemandada con la Agencia EFE y sea la primera las que aparezca formalmente como empleadora, le abone las nóminas y cuotas a la Seguridad Social, resulta que el actor se integra dentro del ámbito de dirección y organización de la Agencia Efe.
Las dos codemandadas constituyen una única empresa a efectos laborales, ya que EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V. es una sociedad de nacionalidad alemana participada mayoritariamente y controlada por AGENCIA EFE, SA, cuya sucursal en España es un mero ente instrumental de AGENCIA EFE, SA gestionado íntegramente por AGENCIA EFE, SA, con su misma o complementaria actividad, mismo domicilio social y centro de trabajo coincidente, y sin ninguna otra infraestructura distinta que la propia de AGENCIA EFE, SA.
Desde el inicio de su relación laboral el 01/06/2015 y hasta la actualidad, el actor siempre ha llevado a cabo las mismas funciones descritas en el punto precedente para AGENCIA EFE, SA, de idéntica manera, en su mismo puesto en las instalaciones de AGENCIA EFE, SA y bajo las instrucciones y directrices de esta última, que es quien le facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo y le da las instrucciones para llevar a cabo el mismo, y de forma indiferenciada con los trabajadores de AGENCIA EFE, SA.
El actor ha prestado siempre servicios en la Dirección de Redacción de AGENCIA EFE, inicialmente en el Área Grafica y luego en el Área de Televisión, en un primer momento en el Servicio de Televisión Nacional, y a continuación, y durante la mayor parte del tiempo, en el Servicio de Televisión Internacional de Agencia EFE.
Dentro de dicho Servicio, las funciones del demandante consisten básicamente en la edición, procesamiento y adaptación de noticias en formato audiovisual (videos), incluida adaptación de textos, para su incorporación a la plataforma de clientes de Agencia EFE y su posterior comercialización por ésta a sus abonados.
El actor siempre ha llevado a cabo las mismas funciones descritas para AGENCIA EFE, SA, de idéntica manera, en su mismo puesto en las instalaciones de AGENCIA EFE, SA y bajo las instrucciones y directrices de esta última, que es quien le facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo y le da las instrucciones para llevar a cabo el mismo, y de forma indiferenciada con los trabajadores de AGENCIA EFE, SA.
Cuando no había redactores en EFE les sustituían los de EPA Recibe todas las instrucciones de su superior en la Agencia estando en permanente coordinación con directivos y trabajadores de la Agencia EFE, si estaban presentes in voce y si no por escrito. Los superiores jerárquicos del actor han sido de forma sucesiva trabajadores de la Agencia EFE que supervisan y controlan su actividad.
El actor tenía acceso a la intranet de EFE salvo al portal del empleado, tenía asignado usuario y clave de acceso permanente para acceder a su equipo informático y a la Intranet de Agencia
Los cuadrantes de turnos y horarios los hacían las Jefas de sección de EFE. Es la Agencia EFE la que le autoriza las vacaciones.
Si hacia algo mal en su trabajo le llamaba la atención la Directora del Departamento de EFE.
El espacio de trabajo se ubica en la planta 8º, de Avda. de Burgos nº 8 de Madrid sin separación de los trabajadores de EFE.
Lo expuesto permite concluir que la actividad de EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V se ha limitado., al alta y abono formal de nóminas, cuyo importe repercute mensualmente a AGENCIA EFE, SA junto a los gastos de seguridad social, y, en definitiva, al mero suministro de mano de obra a la auténtica empleadora, AGENCIA EFE, SA [...]".
Y frente a tales argumentos las recurrentes se limitan a hacer supuesto de la cuestión negando los hechos determinantes para apreciar la cesión, para lo que parten de presupuestos fácticos carentes de respaldo en la versión judicial de los hechos, tratando, así, de sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la magistrada de instancia, lo que mal cabe admitir. En este sentido, reseñar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (recurso nº 2.871/00 ), según la cual: "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 ) ", defecto en el que incurren ambos motivos, pues sus discursos argumentativos se constriñen a afirmar de forma apodíctica lo contrario de lo que el iudex a quo entendió con base en los hechos que declaró probados.
Así pues, del inalterado relato fáctico, esta Sala ha de compartir el criterio de la Magistrada de instancia pues, en atención a aquellas circunstancias concurrentes, no cabe afirmar que fuera la empresa EPA quien ejerciera las facultades directivas y organizativas, siendo la Agencia EFE la verdadera empleadora. Concurren, por ello, los requisitos antes señalados para apreciar la existencia de una situación de cesión ilegal. Ello determina que los motivos de censura jurídica de ambos recursos deban ser rechazados, confirmándose la sentencia de instancia."
Fundamentos que hemos de reiterar al concurrir aquí las mismas circunstancias en cuanto a la prestación del trabajo por parte de la trabajadora, sujeta a la organización e instrucciones de los jefes empleados de EFE, dependiendo directamente de su superior jerárquico Sr. Efrain, coordinador de Innovación de esta agencia, así como de las jefas de equipo Sras. Regina y Nicolasa y la directora de audiovisuales Sra. Lorenza, utilizando los medios materiales de esta empresa, y en sus instalaciones, limitándose EPA a abonarle el salario, por todo lo cual el recurso de la AGENCIA EFE se desestima.
QUINTO.-Por la actora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores alegando que, conforme al convenio colectivo de la AGENCIA EFE, las funciones asumidas por su parte han excedido de las que el mismo atribuye a un redactor, durante el periodo comprendido entre marzo de 2022 a febrero de 2023, al generar contenidos, coordinar un equipo, asignación de tareas, acordar horarios de entrevistas, planes de viaje, y tratar directamente con el cliente Amazon, lo que, a su juicio, no se desvirtúa por el hecho de que quien llevara normalmente el contacto al más alto nivel fuera el Sr. Efrain y ella solo en ocasiones, porque esto se reserva por el convenio a la categoría de jefe de área pero ello no le hace menos jefa de sección, considerando relevante la coordinación del equipo a su cargo, aludiendo a su posición en el organigrama, sin dependencia jerárquica de ningún otro jefe, por lo que reclama unas diferencias de 30.144,33 euros, con el recargo legal, concluyendo que sus funciones son de jefa de sección.
Asimismo denuncia la trabajadora la vulneración del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores y la cláusula 5ª del Anexo a la directiva 1999/70, alegando que fue contratada ab initio y expresamente como indefinida, utilizando un mecanismo interpositorio, por lo que el desenmascaramiento del auténtico empleador, no puede tener como consecuencia colocarla en peor situación que la que tenía, novando su contrato, según la doctrina que cita del TJUE, señalando que la empresa demandada no es una administración pública sino una sociedad anónima, aunque sea de titularidad pública, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.
SEXTO.-El Abogado del Estado niega en su escrito de impugnación que la actora haya realizado tareas de jefe de sección, estando siempre subordinada al Sr Efrain y al Sr. Jesús Carlos, remitiéndose a los fundamentos de la sentencia.
Por su parte EPA considera en su impugnación que la actora reitera lo manifestado en la instancia, habiendo valorado la juzgadora a quo la prueba en su conjunto, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia y solicitado la desestimación del recurso.
SÉPTIMO.-La juzgadora a quo, tras valorar la prueba practicada en su conjunto, concluye en su fundamentación jurídica que "de la prueba practicada no ha quedado acreditado que le corresponda la retribución de la referida categoría superior desde marso de 2022 pues sus funciones se corresponden con la de redactora, al depender del Sr. Efrain, su superior jerárquico que lleva a cabo las funciones de coordinación, política y reuniones con el cliente Amazon Music y ella dentro de su equipo, en el mismo Departamento de Audiovisuales bajo la dirección de la Sra. Lorenza", a lo que hemos de estar, ya que no resulta del relato de probados ni tampoco de las modificaciones propuestas por la trabajadora, que desempeñe las funciones que corresponden a la categoría que pretende, por lo que habiendo apreciado la magistrada de instancia, tras la valoración global de la prueba, incluida la testifical no susceptible de revisión en sede de suplicación, que sus funciones son propias de la categoría de redactora, carecemos de elementos para desvirtuar tal conclusión.
OCTAVO.-En cuanto a la naturaleza de la relación laboral, hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia de 11-01-2023, nº 16/2023, rec. 907/2019, que establece lo siguiente:
"CUARTO.- Proyección de la categoría de personal indefinido no fijo en Aena (Motivo 2º).
Como queda expuesto, sobre la base de que AENA es una sociedad mercantil estatal, la sentencia recurrida reconoce a las demandantes la condición de fijas. El recurso postula la traslación de la categoría de Personal Indefinido No Fijo (PINF), cuestión que ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018 ); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018 ); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018 ); y 579/2020 de 2 de julio (rcud. 1906/2018 ). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017 ); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018 ); 192/2021 ( rcud. 451/2019 ); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018 ); 1187/2021 de 1 diciembre (rcud. 3444/2019 ) y 1192/2021 de 1 diciembre (rcud. 4266/2019 ), entre otras. Recordemos sus líneas argumentales.
1. Normas concurrentes.
Conviene traer a colación las diversas normas sobre las que debemos edificar la respuesta a la cuestión suscitada.
A) El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".
a) El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".
b) El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".
B) El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , intitulado: "Sector público estatal", dispone:
"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:
a) La Administración General del Estado.
b) El sector público institucional estatal.
2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:
a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:
1.° Organismos autónomos.
2.° Entidades Públicas Empresariales.
b) Las autoridades administrativas independientes.
c) Las sociedades mercantiles estatales [...]".
C) La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ) establecía en sus dos primeros apartados:
"1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.
2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".
D) La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) , regula su ámbito subjetivo en su art. 2 :
"1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:
...] d) El sector público institucional.
2. El sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".
El art. 113 de la LRJSP acuerda:
"Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".
El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:
"El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".
Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.
E) El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:
"1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:
a) Las entidades públicas empresariales [...]
b) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.
c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:
1.º Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".
El art. 167 de esta LPAP diferencia:
"1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.
2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".
5. /- Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:
"f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ".
F) En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.
El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre , constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ".
El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18 :
"1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.
2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990 , pasa a denominarse ENAIRE".
G) El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3 , 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
2. Sector público administrativo y empresarial.
1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero , distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".
2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP :
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".
Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.
3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":
"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:
[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".
Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".
4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP : "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2 , sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.
5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP . En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP .
Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Doctrina refractaria a la fijeza.
1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007 ).
2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007 ; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007 ; de octubre de 2008; recurso 1956/2007 ; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006 ; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007 , entre otras).
3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014 , en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".
4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016 , calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.
4. Doctrina favorable a la fijeza.
1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos ", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo " se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013 .
2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014 , reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP ], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".
3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015 , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero , sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE ".
4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017 ; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017 ; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017 ; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018 , entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013 , con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018 .
5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero , explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP ), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".
5. Armonización doctrinal.
Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el ar. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
6. Aplicación de nuestra doctrina.
Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del segundo motivo del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que las trabajadoras poseen la condición de fijas."
Doctrina aplicable en este caso al ser la AGENCIA EFE, igualmente una sociedad anónima de titularidad pública, debiéndose tener en cuenta que, precisamente, EFE, como en el supuesto que vimos anteriormente, propuso a la actora ser contratada con la intermediación de EPA, sin duda para obviar la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, a los que hubiera debido someterse de haberlo sido directamente por EFE, por lo que si bien apreciamos la existencia de cesión ilegal, ello no puede conferirle una ventaja respecto de los ciudadanos que podrían haber optado a una plaza en dicha Agencia, de haberse ofrecido, como se debía, mediante convocatoria pública.
En corolario desestimamos los dos recursos y confirmamos la sentencia impugnada.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
