A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega el recurrente la infracción del artículo 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la Bases del proceso selectivo (BOAM núm. 5659, 7 de julio de 2005) (aportadas como Documento 1 de la parte demandada), y la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, el cual se encuentra contenido, como anexo, en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y los artículo 15.4 y 16 del Decreto 364/1995, de 10 de marzo y la jurisprudencia emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo número 96/2021 de 26 de enero de 2021, reiterada en la nº 955/2023, de 8 de noviembre de 2023, y nº 625/2024 de 29 de marzo de 2024 y de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), señalando que la cuestión se centra en determinar si un trabajador que ha obtenido la nota mínima para aprobar un proceso selectivo, pero no lo ha aprobado ni superado por existir otros candidatos con mayor puntuación puede obtener la condición de fijo si ha sufrido fraude en la contratación temporal o debe obtener la condición de indefinido no fijo, considerando que si en tales casos se da lugar a la obtención de la fijeza, se produciría una violación de las normas presupuestarias, al superarse las plazas previstas en el proceso selectivo, y también de los principios de igualdad mérito y capacidad, remitiéndose al artículo 8.2 del Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes para el Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos durante el período 2019-2022, que establece las consecuencias de alcanzar la nota mínima para aprobar estableciendo un régimen de contratos temporales y listas de espera, concluyendo que el fraude de ley no puede dar lugar a la fijeza.
SEGUNDO.-Por la parte actora se alega en su escrito de impugnación que superó los dos ejercicios de que constaba la convocatoria en la que participó, no habiendo obtenido plaza porque existieron otros candidatos con mayor puntuación, en número superior al de plazas convocada, por lo que accedió a la contratación fraudulenta habiendo superado los principios de igualdad, mérito y capacidad.
TERCERO.-Esta sección de Sala se ha pronunciado respecto del supuesto contemplado en este procedimiento, en diversas sentencias relativas igualmente a trabajadores del Ayuntamiento de Madrid, que aprobaron sin plaza un proceso selectivo para acceder a contratos indefinidos fijos, así en sentencia de 22-05-2024, nº 457/2024, rec. 824/2023:
"se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente:
1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.
3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.
4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.
5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.
6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.
7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.
Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas para evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso.
Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada en virtud de los contratos reseñados en el Hecho Probado Primero, pudiendo observarse que suscribió un contrato de interinidad por vacante con fecha 31-7-2016, que estaría en vigor desde el 1-8- 2016, sin que aparezca que se haya efectuado la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal. Y a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , la recurrente sostiene en su escrito de fecha 11-3-2024 que se ha de declarar el carácter fijo de la relación laboral que mantiene con la demandada, dado que para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal la simple declaración del contrato como indefinido no fijo no sería la solución adecuada.
Pues bien, aquí hemos de señalar que según se declara en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala en el recurso 830/2021 , textualmente: "... la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos.
Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados.
Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una principal y otra formulada con carácter subsidiario- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma.
Lo explicamos:
a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.
Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.
La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."
Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo.
b) Hasta ahí el análisis de la petición principal deducida en la demanda, por lo que pasamos a examinar su petición subsidiaria. Y aquí, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe acogerse la petición de la actora, una vez que se ha desechado la declaración de fijeza solicitada.
Así, en relación con este punto hemos de señalar que la recurrente trata de sustentar su petición en el hecho de que, habiendo venido prestando sus servicios para la demandada desde el 29-11-2010 hasta la actualidad a través de diferentes contratos de interinidad, el contrato de interinidad por vacante celebrado el 31-7-2016 se encuentra en fraude de ley, al haber excedido el plazo de tres años legalmente establecido sin que la empleadora haya realizado ningún proceso de promoción o selección para la cobertura definitiva de la plaza.
Pues bien, al respecto hemos de tener en cuenta que, según se determina en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-2019 , citada en la propia resolución recurrida: "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".
Y así se reitera en la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo de 28-6-2021 (Rec. 3263/2019 ), declarándose en la misma además, literalmente y tal como hemos transcrito, que: "...aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."
Por lo que, con arreglo a dicha doctrina, y teniendo en cuenta los contratos de interinidad suscritos a partir de 29-11-2010 (fecha en que comenzó el primero de los contratos encadenados) y el tiempo transcurrido hasta la fecha de la demanda (14-10-2020), ha de apreciarse que existe fraude de ley en la contratación al haber excedido el último contrato suscrito entre las partes el plazo máximo de tres años en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público, conforme al artículo 70 del EBEP , siendo así que, pese a incumbirle a la demandada la prueba de dicho hecho, no resulta de la relación fáctica que en el presente caso concurran causas extraordinarias que permitan considerar que esté justificada esa duración superior a tres años, que ha de entenderse por ello inusualmente larga. Procediendo en consecuencia estimar la petición de la actora efectuada con carácter subsidiario y declarar el carácter indefinido no fijo de la relación laboral con una antigüedad de 29-11-2010, revocando la sentencia de instancia en el sentido indicado. Sin costas ( art. 235 LRJS )."
SEXTO.- Así pues, en el supuesto enjuiciado por el pleno, se considera que no puede haber declaración de fijeza, que sería la medida de aplicación preferente frente al abuso de la contratación temporal, según lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22 de febrero, porque en el caso al que se refiere nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, pero en esa misma sentencia entendemos que es distinto cuando el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparece y no existe impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Y este es el supuesto en el que nos encontramos en este procedimiento, al estar acreditado que la actora participó en el proceso selectivo para proveer 103 plazas de personal laboral fijo en la categoría Técnico Deportivo Primer Nivel Fijo a tiempo parcial, de Instalaciones Deportivas Municipales por el sistema de concurso oposición, que según las bases constaba de dos fases, la primera de concurso, no teniendo carácter eliminatorio ni teniéndose en cuenta para superar la fase de oposición, que requería un mínimo de 10 puntos en cada uno de sus dos ejercicios, habiendo obtenido la recurrente una calificación superior en ambos por lo que quedó incluida, en una bolsa o lista de espera para contratación temporal, declarándose probado que desde el año 2003 ha prestado servicios ininterrumpidamente, con la categoría correspondiente a la oposición que superó sin plaza, lo que ha llevado a la juzgadora de instancia a considerar la relación laboral indefinida no fija, que no se impugna por el demandado.
Consecuentemente tal calificación ha de rectificarse, a la vista de todo lo anterior, al haber participado y superado la actora dicha oposición conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no siéndole adjudicada plaza, por prohibir la convocatoria declarar aprobados un número de aspirantes superior al de plazas convocadas, habiendo accedido a ellas los opositores mejor posicionados, pero lo cierto es que su permanencia en un puesto público del Ayuntamiento, a partir de la superación de la oposición, ha sido consecuencia de haber aprobado y, por tanto, no hay obstáculo constitucional alguno para adoptar la medida de aplicación preferente frente al abuso de la contratación temporal, conforme a la meritada sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, estimándose el recurso, declarando la relación laboral indefinida fija."
Razonamientos que reiteramos y a los que hemos de añadir que no hay en la contratación del actor vulneración de la normativa presupuestaria, en tanto el mismo ha estado prestando servicios, hemos de presumir que conforme a la misma, desde la fecha inicial de su contratación, que se remonta al año 2004, sin que la calificación de la naturaleza de la relación laboral tenga incidencia alguna al respecto, por todo lo cual el recurso se desestima.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1139/2024 formalizado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia número 263/2024 de fecha 1 de julio, aclarada por auto de fecha 19 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, en sus autos número 461/2023, seguidos a instancia de DON Justino frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, por reclamación de derecho, confirmamos dicha sentencia y condenamos al recurrente al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 euros más IVA.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1139-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1139-24.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
Voto particular que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Saiz Areses en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, en el RS 1139/2024.
Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ ,formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar, con la mayor consideración y profundo respeto, de la opinión de la mayoría de la Sala, y ello al entender que debió estimarse el recurso formulado revocando el pronunciamiento de la sentencia que declara al trabajador fijo en la entidad demandada, y ello por los argumentos que expongo a continuación:
ÚNICO-.La sentencia dictada por la Sala expone en el primer fundamento la cuestión planteada en el recurso formulado, indicando tras la cita de la normativa infringida alegada por la recurrente, lo que al efecto argumenta la entidad demandada, y así que "la cuestión se centra en determinar si un trabajador que ha obtenido la nota mínima para aprobar un proceso selectivo, pero no lo ha aprobado ni superado por existir otros candidatos con mayor puntuación puede obtener la condición de fijo si ha sufrido fraude en la contratación temporal o debe obtener la condición de indefinido no fijo, considerando que si en tales casos se da lugar a la obtención de la fijeza, se produciría una violación de las normas presupuestarias, al superarse las plazas previstas en el proceso selectivo, y también de los principios de igualdad mérito y capacidad, remitiéndose al artículo 8.2 del Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes para el Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos durante el período 2019-2022, que establece las consecuencias de alcanzar la nota mínima para aprobar estableciendo un régimen de contratos temporales y listas de espera, concluyendo que el fraude de ley no puede dar lugar a la fijeza."
A dicha cuestión da respuesta la sentencia dictada en este recurso de suplicación reiterando la doctrina seguida por esta sección de la Sala en asuntos similares y así en concreto se cita la sentencia de fecha 22 de mayo del 2024 nº 457/2024, rec 824/2023. Al respecto, la postura de esta Sala de lo Social no es uniforme pues si bien esta sección y también la sección 1ª vienen manteniendo el criterio que expone ahora la sentencia de la Sala considerando ajustada la declaración del trabajador como fijo en la Entidad demandada, la sección 6ª y la sección 5ª resuelven en sentido diferente entendiendo que solo cabe la declaración de indefinido no fijo del trabajador. Y compartiendo esta Magistrada el criterio que mantienen estas dos últimas secciones, entiendo que debió revocarse la sentencia de instancia para declarar la condición de indefinido no fijo del actor. A tal efecto reproduzco lo que afirmamos en la sección 6ª en la sentencia de fecha 23 de enero del dos mil veinticinco (RS 508/2023), discrepando así del criterio que en este caso ha seguido la sentencia de la Sala. Señalamos en la indicada sentencia:
"1.Esta misma cuestión, referida a supuesto en que el demandante se había presentado a un proceso selectivo en el que obtuvo puntuación por encima de 20 puntos pero sin acceder a plaza alguna por haber aspirantes con mejor nota, ha sido resuelta por esta Sala y Sección en el recursos de suplicación 962/2022 y 21/2023, cuyos argumentos y decisión hemos de adoptar ahora por razones no solo de convicción jurídica sino de lógica y seguridad jurídica. En dicha sentencia hemos dicho lo siguiente: "La cuestión -la sentencia y las partes también- nos remiten a la normativa que regula el proceso selectivo. Mediante Decreto de la Concejala Delegada de Personal del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 27 de junio de 2005, se aprobó en ejecución de las Ofertas de Empleo Público correspondientes a los ejercicios de 2004 y 2005, Convocatoria de Pruebas Selectivas por el sistema de concurso-oposición, para proveer 184 plazas de personal laboral fijo en la categoría de Operario de Instalaciones Deportivas Municipales; estableciéndose en ella que se regiría por las Bases Generales aprobadas por decreto de la Concejal Delegada de Personal de fecha 24 de junio de 2005 (BAM nº 5.659 de 7 de julio de 2005) y por las Bases Específicas aprobadas por decreto del mismo órgano de fecha 27 de junio de 2005 (BAM nº 5.659 de 7 de julio de 2005).
Las Bases por los que se regirá el Concurso-Oposición para cubrir plazas de operario de Instalaciones Deportivas dicen en su apartado que el Sistema Selectivo constará de dos fases: a) Concurso b) Oposición. La fase de Concurso es previa a la fase de oposición, y no tiene carácter eliminatorio y no podrá tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición; esto es, se utilizará para valorar méritos conforme a la previsión reglada de la convocatoria y se añadirá a lo que resulte de la fase de oposición. La fase de oposición si tendrá carácter eliminatorio y constará de un único ejercicio que consistirá en contestar por escrito a un cuestionario de 75 preguntas tipo test sobre el contenido del programa; para la calificación de los ejercicios de la fase de Oposición los ejercicios serán eliminatorios y puntuables hasta un máximo de 40 puntos, siendo eliminados los aspirantes que no alcancen un mínimo de 20 puntos. Para determinar los aprobados se tienen en cuenta las siguientes reglas: - Los puntos obtenidos en la fase de concurso se sumarán a la puntuación final de la fase de oposición. Estos puntos no podrán ser aplicados para superar los ejercicios de la fase de oposición. - El Tribunal no podrá aprobar ni declarar que han superado el procedimiento selectivo un número de aspirantes superior al de plazas convocadas, cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo establecido anteriormente será nula de pleno derecho. - Superarán el concurso-oposición los aspirantes que, habiendo aprobado la fase de oposición, obtengan, una vez sumados los puntos de la fase de concurso y de la fase de oposición, las calificaciones más altas hasta alcanzar, como máximo, el total de plazas convocadas para cada uno de los turnos sin que, por tanto, se pueda considerar que han superado el concurso-oposición, obtenido plaza o quedado en situación de expectativa de destino los aspirantes que hubieran aprobado la fase de oposición, si no figuran incluidos en la relación propuesta por el Tribunal.
La regulación del proceso deja muy claro que solo superan el proceso selectivo aquellos que se encuentren dentro del número de plazas convocadas, sea cual sea el número de aquellos que hayan superado los 20 puntos en la fase de oposición, y lo dice de una manera clara, específica y determinante. Es por tanto indiscutible que el demandante no ha superado ningún proceso selectivo en ningún momento y no puede amparar su derecho en esta circunstancia.
Es también evidente que la constitución de listas de espera, resultantes tras un proceso selectivo, no constituyen sino la base para la contratación de personal temporal. El Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 (BOAM núm. 8.307 2 de enero de 2019), establece (apartado 8.2) que la contratación de personal temporal y el nombramiento de funcionarios/as interinos del artículo 10.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ,se llevará a efecto a través de la formación de "Listas de Espera" y de "Bolsas de Trabajo", mediante un proceso de Listas de Espera que se constituyen con el resultado de las convocatorias de procesos selectivos de personal de nuevo ingreso, incluidos los procesos selectivos de consolidación y estabilidad de empleo temporal, con los aspirantes que hubieran alcanzado un nivel mínimo suficiente para el desempeño de las funciones correspondientes, dándose tal circunstancia cuando se hubiese obtenido una puntuación mínima de 5 puntos en al menos el primer ejercicio de cada proceso selectivo. Es por ello claro, determinante y evidente que las listas de espera no lo son para la contratación fija o indefinida sino para la contratación temporal y el acceso a una ocupación laboral temporal no configura un estatus de relación laboral indefinida.
Este régimen jurídico es diferente al de la sentencia del Tribunal Supremo de STS de 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019 ,dictada en un litigio en la Entidad Pública AENA en la que el Convenio Colectivo (artículo 25 ) regula la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva "que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación", del mismo modo que hace el artículo 28 cuando establece que "las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ". En el régimen del Ayuntamiento las listas se constituyen, no por los que han superado el proceso selectivo sino por aquellos que tienen una puntuación de al menos cinco puntos en la fase de oposición, se constituyen para acudir a ellas para cubrir las necesidades de carácter temporal del Ayuntamiento y no para cubrir las necesidades de carácter fijo además de temporal -lógicamente si están en ellas participantes del proceso que no habrían alcanzado la puntuación mínima prevista en las Bases- y, por lo tanto, no hay ninguna norma que habilite la condición de haber superado un proceso selectivo anterior."
Y en los mismos términos se pronuncia la sección 5ª entre otras en la sentencia dictada el 24 de marzo del 2025 ( Rec 934/24) en la que señalamos:
"Debe traerse a colación a fin de resolver la controversia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 8 de noviembre de 2023 , sentencia nº 955/2023 ,para un supuesto muy similar al presente en el que se participa en un concurso-oposición, se supera la nota mínima pero no se obtiene plaza, previendo las bases de la convocatoria que solo se aprueba si se obtiene plaza, concluyendo que esa superación no es suficiente para adquirir la condición de personal laboral fijo, y así se indica lo siguiente:
"(...). - La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo, sin obtener plaza y pasando a ingresar la lista de contratación temporal, permite calificar la relación laboral de fija....
(...). -La no superación del proceso selectivo impide calificar la relación laboral de fija.
1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Doncellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.
2. El recurso de casación denuncia la infracción, entre otros preceptos, del artículo 8 del convenio colectivo de aplicación. Y, por su parte, la sentencia del TSJ recurrida funda la declaración de fijeza en la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (crudo 3245/2019). También el recurso de casación unificadora cita esta STS. Es preciso, por tanto, exponer el contenido de aquel precepto convencional, así como cuál es exactamente la doctrina de la mencionada STS 1112/2021 y el supuesto sobre el que se dicta dicha doctrina.
El artículo 8 del convenio colectivo, sobre "acceso a la condición de laboral fijo", establece, en lo que aquí importa recoger, que: "1. El acceso a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se realizará, luego de convocatoria pública realizada para el efecto, mediante concurso-oposición. 2. El concurso-oposición consistirá en la superación de las pruebas correspondientes, así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia. En todo caso, será necesario, para superar el proceso selectivo, superar la fase de oposición."
Como puede observarse, se trata de un concurso-oposición de dos fases en el que, acumulativamente, en primer lugar, han de aprobarse las pruebas correspondientes y, en segundo término, ha de valorarse la formación, méritos o niveles de experiencia, siendo necesario, en todo caso, superar la fase de oposición. En el presente supuesto, solo consta que la actora aprobó los ejercicios, lo que ha de entenderse lógicamente referido a las pruebas de la fase de oposición.
Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición. En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho." De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo.
Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Doncellería.
Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.
3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (crudo 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso. Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.
Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 . Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."
Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."
Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."
Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto. En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.
Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.
Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."
De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto. La doctrina correcta está, en consecuencia, en la sentencia referencial, que declaró la relación de la actora indefinida no fija y no fija, con estimación en este punto del recurso planteado por la Xunta de Galicia."
Concurriendo en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración lo que el Tribunal Supremo califica de "relevante",consistente en nuestro caso que en el apartado 4.3 de las bases de la convocatoria se hacía expresamente constar que "El Tribunal no podrá aprobar ni declarar que han superado el procedimiento selectivo un número de aspirantes superior al de plazas convocadas, cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo establecido anteriormente será nula de pleno derecho. Superarán el concurso-oposición los aspirantes que, habiendo aprobado la fase de oposición, obtengan, una vez sumados los puntos de la fase de concurso y de la fase de oposición, las calificaciones más altas hasta alcanzar, como máximo, el total de plazas convocadas para cada uno de los turnos sin que, por tanto, se pueda considerar que han superado el concurso-oposición, obtenido plaza o quedado en situación de expectativa de destino los aspirantes que hubieran aprobado la fase de oposición, si no figuran incluidos en la relación propuesta por el Tribuna.",no puede declararse que la actora había superado el proceso selectivo; así se constata que por Decreto de la Concejala Delegada de Personal de fecha 27.06.05 , dispuso :"PRIMERO.-Convocar, en ejecución de las Ofertas de Empleo Público correspondientes a los ejercicios de 2004 y 2005, Pruebas Selectivas por el sistema de concurso-oposición, para proveer 184 plazas de personal laboral fijo en la categoría de Operario de Instalaciones Deportivas Municipales de ellas 54 para personal fijo y 130 para personal fijo discontinuo.La presente convocatoria se rige por las Bases Generales aprobadas por decreto de la Concejal Delegada de Personal de fecha 24 de junio de 2005 (BAM nº 5.659 de 7 de julio de 2005) y por las Bases Específicas aprobadas por decreto del mismo órgano de fecha 27 de junio de 2005 (BAM nº 5.659 de 7 de julio de 2005)."
La demandante participó en dicha convocatoria, obteniendo 22,44 puntos la fase de oposición sin obtener plaza, por existir otros participantes con mayor puntuación superior al número de plazas convocadas.
En las Bases específicas de la convocatoria se establecía "El órgano de selección no podrá aprobar ni declarar que han superado el proceso selectivo un número superior de aspirantes al de plazas convocadas".
El motivo en consonancia con la jurisprudencia expuesta debe ser estimado revocando la sentencia recurrida en este punto."
De acuerdo con las sentencias citadas cuyos criterios compartimos y a diferencia de lo que entiende la sentencia dictada por esta sección de la Sala con la que con todos los respetos muestro mi discrepancia, entendemos que debió revocarse en parte la sentencia de instancia para reconocer al actor la condición de indefinido no fijo y no fijo como aprecia la sentencia de instancia.
Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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