Sentencia Social 795/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 577/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la parte actora se alega en su escrito de impugnación la extemporaneidad del recurso, por haber sido notificada la sentencia el 27 de julio de 2022, a una letrada de la empresa con poder general para pleitos, DOÑA MARTA ESTEBAN SANZ, por lo que entiende, que, aunque no se notificara personalmente a la letrada DOÑA BELÉN FERNÁNDEZ PRIVADO, dicha notificación fue correcta al ostentar representación formal y suficiente para anunciar el recurso.

Tal cuestión fue resuelta por el juzgado en decreto de 24 de enero de 2024, que desestima recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2023, que tiene por anunciado el recurso de suplicación, en el que se pone de manifiesto que por auto de 22 de noviembre de 2023 se declaró la nulidad de actuaciones desde el dictado de la sentencia, por lo que a partir de la notificación de este auto comienza el plazo para interponer recurso de suplicación, habiéndose presentado dentro del mismo, y sin que este decreto fuera recurrido por la actora, pese que, frente al mismo, se daba recurso directo de revisión, de manera que, habiéndose aquietado con la resolución, no cabe la alegación que se efectúa en la impugnación de la suplicación.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado primero, como sigue:

"La demandante viene prestando sus servicios para la demandada empresa Konecta, desde el 4 de febrero de 2020 inicialmente con categoría teleoperador especialista (folios 172 a 180 contrato de trabajo) firmando en la misma fecha, 4/02/2020, anexo de contrato de trabajo (folio 181 autos) donde se le reconoce el complemento de puesto a Gestor Telefónico, siendo consolidada la categoría profesional del Gestor telefónico en septiembre de 2020 (folio 191)transcurrido el tiempo que establece el artículo 38.2 último párrafo del Convenio Colectivo ámbito Estatal de Contact Center del año 2017(folio 219 segunda cara de autos), en el centro de Trabajo de Dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la actualidad en la unidad Nacional de Atención al Usuario del Sistema Red.

El demandante ha percibido el salario correspondiente a la categoría de Gestor telefónico desde el inicio de la relación laboral con Konecta (04/02/2020) habiendo sido reconocida la categoría de Gestor telefónico en septiembre de 2020 conforme se refleja en la nómina (folio191 autos), percibiendo un salario de 1.282,70 euros incluida prorrata de paga extra, conforme establece el convenio colectivo de aplicación"

Para lo que se remite a los folios 172 a 181, alegando que se trata de una nueva contratación y no una subrogación, ni reconocimiento de una antigüedad superior.

Asimismo, interesa la revisión del hecho probado sexto, en la siguiente forma:

"Que en el pliego de prescripciones administrativas particulares que ha regido la contratación del servicio de gestión y atención telefónica de consultas derivadas de la redes sociales y de la atención y soporte integral al autorizado RED de la TGSS, estableció tanto el personal a subrogar como las condiciones, salario y categoría de cada uno de ellos, (folios 126 y 127 autos) tratándose de un listado numeral, que incluye la categoría y antigüedad de los trabajadores, no correspondiendo ninguna con la antigüedad, 02/01/2013, de la demandante, no encontrándose la actora dentro del pliego aportado."

Con apoyo en los folios 126 y 127 de los autos, en los que también fundamente la supresión del hecho probado octavo.

Propone que se añada el siguiente hecho como probado:

"La actora ha tenido 4 periodos de Incapacidad temporal durante la relación laboral con Konecta BTO SL, hasta la fecha de juicio, siendo estos periodos los comprendidos entre el 20 de marzo de 2020 a 03 de abril de 2020 (15 días); 11 de noviembre de 2020 a 13 de noviembre de 2020 (3 días); 11 de enero de 2021 a 23 de diciembre de 2021 (348 días) y de 24 de diciembre de 2021 a 10 de enero de 2022, (17 días de IT) folio 183 de autos"

Sobre la base de los folios 183 y 226.

Por último, interesa la revisión del hecho probado duodécimo aludiendo a continuación a la supresión del hecho octavo y citando los mismos documentos 126 y 127 de los autos, negando la certeza de los cálculos efectuados, según los que expone.

SEGUNDO.-No tiene en cuenta la recurrente que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante

Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral y no se observan por la demandada que, no solo se apoya en documentos ya valorados por la juzgadora a quo, a quien corresponde, sino que pretende una nueva valoración de los mismos, que no cabe en sede de suplicación, dado que de ellos, no se evidencia, de forma clara y directa ningún error en los hechos a los de alude, por lo que se inadmite la revisión.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 18 del Convenio colectivo de Contact Center, no negando que sea de aplicación, pero afirmando que no se ha producido una subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no habiendo sucesión de empresas, sino que lo que dicho precepto establece es que los trabajadores de la anterior participen en el proceso de selección de personal de la nueva, que es lo que se ha hecho, poniendo de relieve que la norma convencional distingue entre las condiciones salariales del convenio y extra convenio, debiendo respetarse éstas, siempre y cuando se hayan pactado colectivamente, lo que entiende aquí no concurre respecto de la mejora voluntaria de 222,21 euros brutos mensuales, habiendo presentado la actora un anexo con un listado numeral de trabajadores, en los que tan solo se les puede reconocer por la antigüedad, y en el que aquélla no aparece. Considera que se trata de una condición pactada individualmente y no opera la consolidación del derecho para la nueva empresa, no habiendo probado la actora que derivara de un pacto colectivo. Por último, señala que el único argumento jurídico de la sentencia es el artículo 1281 del Código Civil, pero no se ha indicado en el contrato de la trabajadora la mejora, no es de aplicación la jurisprudencia de las condiciones más beneficios, por no constar elementos suficientes y la voluntad de no abonarla es clara por parte de Konecta, insistiendo en que no ha habido una subrogación.

CUARTO.-La actora se opone al recurso aduciendo que la mejora voluntaria la viene percibiendo de las anteriores empresas desde hacía más de diez años, remitiéndose a las sentencias que cita de esta Sala, señalando que cuando se hizo el contrato, se debieron respetar las condiciones que ostentaba en la anterior empresa, al estar consolidadas y seguir realizando las mismas funciones.

QUINTO.-Se circunscribe el recurso a determinar si la actora tiene o no derecho a percibir la mejora voluntaria que se le venía abonando por las anteriores empresas titulares de la contrata para la TGSS en la que presta sus servicios, estableciendo, en lo que aquí interesa, el artículo 18 del II convenio colectivo de contact center, vigente a la fecha del cambio de contrata, lo siguiente:

"Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.

De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.

No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año."

El citado convenio, en su artículo 41, disponía:

"CONCEPTOS RETRIBUTIVOS

El régimen retributivo pactado en el presente Convenio, queda estructurado de la siguiente forma:

a) Salario base Convenio.

b) Complementos salariales.

c) Complementos extrasalariales."

Y el artículo 44 regulaba los complementos salariales, como sigue:

"Son complementos salariales las cantidades que, en su caso, deban adicionarse al salario base Convenio, por cualquier concepto distinto al de la jornada ordinaria anual del trabajador/a y su adscripción a un grupo profesional y nivel retributivo.

Los complementos salariales se ajustarán, principalmente, a alguna de las siguientes modalidades:

Personales: En la medida en que deriven de las condiciones personales del trabajador o la trabajadora.

De puesto de trabajo: Integrados por las cantidades que se deba percibir por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad.

De tiempo.

Pluses salariales"

SEXTO.-Dell inalterado relato de probados resulta que la mejora voluntaria que se reclama en esta litis, forma parte del salario, compuesto de este concepto más el salario base, de manera que se trata de un complemento salarial de los establecidos en el artículo 41 del convenio que hemos transcrito, señalando la magistrada a quo en su fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que, efectivamente se trata de un complemento salarial que la actora ha venido percibiendo no solo de su anterior empleadora EXTEL, sino también de las anteriores empresas adjudicatarias en cada momento de la contrata, por lo que nos encontramos con que integra las condiciones salariales de Convenio consolidadas, que, conforme al artículo 18 que hemos transcrito, han de ser respetadas por la empresa entrante, debiéndose destacar que este artículo no se refería al salario base, como se pretende por la recurrente, sino a dichas condiciones salariales que integran también los complementos salariales, sin que, en absoluto estemos aquí ante una condición extra convenio, estableciendo además el reiterado precepto, de forma imperativa que no cabe variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado anteriormente, así en la sentencia de la sección 4ª de 12-02-2016, nº 111/2016, rec. 560/20151ª:

"6.- Por su parte la STS de 27 de enero de 2015, rec. 15/14 , nos indica en relación con el citado art. 18 que se trata de una mejora de las disposiciones legales cuando no sea aplicable el art. 44 ET , estando sus disposiciones destinadas a garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin llegar tan lejos como el art. 44 del E.T.

7.- Establecido lo anterior comprobamos que en el presente supuesto la actora reúne las condiciones necesarias para la aplicación del precepto. Es cierto, como señala el juzgador, que no consta que se haya llevado a cabo un proceso de selección, pero, en cualquier caso, lo que es obvio es que la trabajadora ha sido "seleccionada" y forma parte del porcentaje de trabajadores de la anterior campaña que deben ser integrados por la empresa entrante como parte de la nueva plantilla, estando obligada la nueva empresa contratista a respetar:

las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

8.- Analizaremos ahora si la nueva empresa ha respetado las anteriores condiciones. Por un lado, ha variado la categoría que ha pasado de gestor telefónico a teleoperador especialista variación que, desde nuestro punto de vista, contradice la promoción profesional ya ganada. En efecto, si hay que respetar el tiempo y la formación consolidadas a los efectos de promoción profesional, obvio es que hay que respetar el nivel ya ganado que implica el respeto al tiempo y formación consolidadas. En la misma línea, las condiciones salariales consolidadas como gestor y que hubiera venido percibiendo en los términos del art. 18 deben ser igualmente respetadas. Con un matiz a destacar, que el propio convenio establece el respeto a las condiciones salariales incluso aunque no se hagan las mismas funciones y turnos pues, en tal caso, lo que único que se ve afectado es el conjunto de los pluses funcionales y de turno que varían o pueden desaparecer con motivo de las funciones pero que deben permanecer si son idénticos. En consecuencia, aunque se hagan diferentes funciones, se deben respetar las condiciones salariales y la categoría pues, como con acierto señala el juzgador, ambas están estrechamente ligadas.

9.- En esta misma línea, si hay que respetar las condiciones salariales consolidadas vinculadas a una categoría aquellas necesariamente también van vinculadas a una jornada y ésta, a su vez, al régimen de turnos que debe ser igualmente respetado. Para no respetarlo, la empresa tendría que alegar y acreditar bien la imposibilidad u otra necesidad organizativa. Nada de esto concurre en el presente supuesto.

10. En definitiva, el juez de instancia no ha infringido ninguna de las normas citadas pues, a la vista de su razonamiento, consideramos que ha aplicado correctamente el precepto convencional. No cuestionándose ningún otro extremo en el recurso relativo al resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia, procede sin más razonamientos su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida."

Por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,