Sentencia Social 797/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 566/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al hecho probado undécimo, el siguiente párrafo final:

"Dictado por Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, el referido Auto de sobreseimiento provisional de 18 de noviembre de 2019 , la empresa CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., interpuso escrito de acusación particular de 8 de enero de 2020, frente a las personas que habían sido procesadas, y, entre los medios de prueba que propone la empresa, se solicitaba la testifical de determinadas personas, entre ellas, la de D. Serafin. El Auto de sobreseimiento de 18 de noviembre de 2019 ha adquirido firmeza."

Lo que se inadmite por ser irrelevante para el resultado del pleito.

Solicita también que se introduzca como probado lo siguiente:

"D. Pelayo, presidente de la sociedad INASSA, en fecha de 26 de septiembre de 2013, remitió un correo electrónico al presidente de la Sociedad CANAL EXTENSIA, S.A., con copia a DÑA. Adela, directora financiera de CANAL ISABEL II GESTIÓN, S.A., y a DON Paulino, empleado de CANAL ISABEL II GESTIÓN, S.A., y secretario del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA, S.A. Se identifica como "Asunto: PROYECTO EMISSAO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA". De su contenido dejamos constancia literal de lo que se refleja en el inicio del correo:

"Estimado Presidente de Canal Extensia S.A.U., como continuación a la información que ya te ha dado la Directora Financiera de Canal de Isabel II Gestión, con la que hemos estado trabajando coordinadamente en el Proyecto de referencia, seguidamente te resumo el esquema del contenido del MOU firmado ayer con los propietarios de Emissao Quiero agradecer tu confianza, ayuda y buena disposición y las de Adela, así como la colaboración del Secretario del Consejo de C. Extensia sin las cuales esta operación no habría sido posible".

La adición se rechaza, porque el contenido del correo y el escrito de manifestación del Sr. Pelayo, a los que se remite es un mero testimonio de una persona que, en su caso, debió ser llamado como testigo y sometido al principio de contradicción, no teniendo valor de prueba documental ni siendo, por tanto, susceptible de revisión en esta fase de recurso, y, además, por ser intrascendente para alterar el signo del fallo.

SEGUNDO.-Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 5, 20, 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, 90 y 81 del XVIII convenio colectivo de CANAL ISABEL II, y de la jurisprudencia que cita, alegando que se le atribuye una postura de "ignorancia deliberada" que señala es una categoría jurídica de carácter penal exportada del derecho anglosajón, para argumentar la concurrencia de dolo en la comisión de un delito, que ha sido rechazada de manera reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por lo que, entiende, que la demandada adopta una posición de destacar una dimensión penal en sus incumplimientos, que vuelve a reiterar al valorarlos. Destaca que los hechos de los que se hace derivar la apertura del expedite, que afectó también a otros dos empleados, son los mismos que dieron lugar a una denuncia ante la Fiscalía General del Estado, que concluyó con la emisión de un informe por el Ministerio Fiscal que concluye que no ha quedado indiciariamente acreditada su participación delictiva en los hechos referidos, y solicita el sobreseimiento provisional que se ha acordado por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional por auto de 18 de noviembre de 2019, que es firme. Pone de relieve que en los días 3 de abril y 10 de octubre de 2013, era secretario del Consejo el Sr. Paulino, y participó en las reuniones, por lo que no pueden atribuirse al recurrente funciones y obligaciones propias de dicho señor y se remite al testimonio del Sr. Pelayo, que pretendía introducir en el relato fáctico y hemos rechazado, por no tratarse de una prueba documental sino testifical no practicada en el acto del juicio, como hubiera procedido de querer hacer valer tal declaración. Concluye que no ha incurrido en las infracciones que se le imputan y que la sentencia ignora el resultado de la prueba no incorporando referencia a la documentación aportada por su parte que acredita que la operación de compra de EMISSAO se llevó a cabo al margen de las reuniones del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA, de 3 de abril y 10 de octubre de 2013, y que el secretario del Consejo. D. Paulino, tuvo conocimiento de los términos de dicha operación, como se refleja en el referido correo electrónico de 26 de septiembre de 2013, por lo tanto, de fecha anterior a la reunión del Consejo de 10 de octubre de 2013, en la que se autorizó la materialización de dicha operación, en la que niega haber participado ni activa ni pasivamente, no disponiendo de información y aduciendo la vinculación de lo declarado en el proceso penal. Por último, cita jurisprudencia relativa al deber de buena fe y afirma que no lo ha trasgredido.

TERCERO.-Por la empresa demandada se alega en su escrito de impugnación que el hecho de que en la causa penal se desimputara al demandante, no desvirtúa la gravedad y la imputabilidad de los hechos desde el punto de vista laboral, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, respecto de la buena fe contractual.

CUARTO.- Esta Sala, sec. 5ª, en sentencia de 10-05-2021, nº 357/2021, rec. 32/2021, se ha pronunciado respecto de la sanción impuesta a otros de los directivos a los que alude el actor, Don Juan Enrique, director gerente de la empresa, que fue sancionado por los mismos hechos, razonando, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

a) En cuanto al sobreseimiento provisional en el proceso penal:

"Basándose en el sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal, con base en el art. 641.2º LECr , y reconociendo que la sentencia alude a tal sobreseimiento, y al efecto positivo de la cosa juzgada que el mismo pueda tener en el presente procedimiento, sostiene que la sentencia recurrida, no obstante lo anterior, omite la consecuencia de aplicar el efecto de la cosa juzgada de lo resuelto en el proceso penal, que dio lugar a los mismos hechos que fueron causa de despido del actor. Se cuestiona nuevamente por el recurrente el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, señalando que la sentencia ignora lo declarado probado en el Auto de 18 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, a pesar de afirmar que tiene efectos de cosa juzgada positiva. Reproduce el recurrente gran parte del contenido del citado Auto para concluir a continuación que dicho relato contrasta con lo declarado por la sentencia recurrida en términos ajenos y contrarios a lo declarado en el proceso penal, ya que se trató de una operación llevada a cabo directamente por el presidente ejecutivo de INASSA, D..., que ninguna vinculación jerárquica tenía con el actor, y por el presidente de Canal de Isabel II , y presidente de la Comunidad de Madrid, D. ...; sin que ninguna referencia se haga a ninguna participación ni de responsabilidad en la operación por parte del actor; mientras que por el contrario, la sentencia recurrida mantiene el relato de la carta de despido y concluye estimando acreditadas las imputaciones, ignorando el resultado del proceso penal. Invoca la STC 158/1985 de 26 de noviembre a cuyo tenor, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del estado, por lo que el órgano que conoce de un asunto en segundo lugar, ha de tener en cuenta la sentencia firme emanada de otro orden jurisdiccional, en relación con el mismo; y la STS de 15-09-88 y 5-12-07 .

A propósito de las alegaciones vertidas en este motivo, traemos a colación la STS núm. 465/2020 de 16 junio . RJ 2020\2749, dictada en resolución de una demanda de revisión en la que el demandante alegaba con apoyo en los Autos de sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones que debía inferirse de ello, la inexistencia de los hechos que motivaron el pronunciamiento de la procedencia del despido, dado que estas resoluciones penales firmes contienen pronunciamientos que contradicen lo que vino a establecerse como cierto en la Jurisdicción Laboral. Alegato muy similar al que hoy se hace en el presente recurso, y dice el Alto Tribunal al respecto que " aun cuando se pudiera admitir que, desde una interpretación finalista de la norma jurídica citada, un auto de sobreseimiento puede ser considerado una resolución jurídica adecuada, en todo caso, debería tratarse de un sobreseimiento penal definitivo y, no -como aquí acontece- de un sobreseimiento provisional. En este sentido, lo afirma la STS de 8 de mayo de 2014 (Revisión 12/2013 ): "...dada la interpretación estricta que se exige para dejar sin efecto una sentencia firme, debe rechazarse la pretendida equiparación a una sentencia penal firme en los términos del art. 86 LRJS (RCL 2011, 1845) de un auto sobreseimiento provisional penal. Como recuerda y establece la STS de 18 de julio de 2012 (revisión 42/2011 ) la aplicación del art. 86.3 LRJS/2011 requiere que concurran los dos requisitos siguientes: 1º) que la sentencia penal sea absolutoria, y 2º) que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias fueran claramente divergentes no sería posible aplicar este art. 86.3 de la vigente LRJS . El auto de sobreseimiento provisional, a diferencia del auto de sobreseimiento libre, no es equiparable a la sentencia, porque no contiene una decisión con efectos de cosa juzgada material que impida un nuevo juicio sobre los mismos hechos". En el supuesto que aquí enjuiciamos el Auto en el que apoya todo su alegato el recurrente, fue igualmente un auto de Sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Pero es que además, añade la meritada sentencia, para descartar el efecto de cosa juzgada que aquí se interesa " la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido y que este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil - ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo - entre otras, STS de 28 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7590) , Rec. 26/2010 - en el sentido de que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STC 30/1992, de 18 de marzo (RTC 1992, 30) -la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente.

La expuesta doctrina jurisprudencial se ha reiterado en numerosas sentencias de esta Sala de casación, entre otras, las SSTS de 25 de febrero de 2004 (RJ 2004, 2902) (recurso 25/2002 ); de 5 de abril de 2005 (RJ 2005, 4537) (recurso 22/2004 ); de 26 de julio de 2006 (RJ 2006, 8611) (recurso 41/2004 ); de 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2482) (recurso 19/2005 ); de 20 de abril 2009 (RJ 2009, 3832) (recurso 1/2008 ) y, más recientemente, de 10 de junio de 2014 (RJ 2014, 3415) (demanda revisión 19/2013 ); de 11 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5896) (demanda revisión 6/2014 ) y de 29 de abril de 2016 (recurso 10/2015 (RJ 2016, 2033)) argumentándose, en orden la valoración de los hechos en una y otra jurisdicción, que "Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales".

Compartiendo, como no podía ser de otra forma, la argumentación expuesta, hemos de rechazar el motivo aquí formulado, primero porque la Resolución de la que se pretende extraer el efecto positivo de la cosa juzgada es un Auto de sobreseimiento provisional; y segundo porque el hecho de que el Juez de Instrucción haya considerado que no resultó acreditada la participación del actor, en los hechos delictivos que allí se imputaban, no impide que el Juez del Orden Social considere acreditado, en ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LRJS en orden a la valoración de la prueba, los incumplimientos contractuales graves que justificaron la procedencia del despido; remitiéndonos en este punto al relato fáctico de la sentencia recurrida.

Consecuentemente, ninguna de las infracciones denunciadas en el presente motivo, se aprecian tampoco en la sentencia recurrida."

b) En cuanto al fondo

"Y lo cierto es que la sentencia hoy recurrida, razona y explica sobradamente los motivos de la decisión adoptada, y tras analizar en los fundamentos primero a cuarto, las imputaciones vertidas en la carta, y en el quinto, la incidencia que en tales actuaciones ha de tener el sobreseimiento provisional dictado en el Juzgado de Instrucción, llega a la conclusión de que "Respecto de la gestión realizada en general en CANAL EXTENSIA y en particular respecto de la adquisición de EMISSAO por parte de INASSA, hemos de indicar que el completo desconocimiento del actor, que ha sido la causa de exoneración de responsabilidad penal, es precisamente lo que se imputa como deslealtad laboral. Y ello en el sentido de que, como máximo responsable de CANAL EXTENSIA, no resulta aceptable quedarse completamente al margen de cualquier mínimo atisbo de atención, gestión e información de los asuntos de INASSA, en la que CANAL EXTENSIA era accionista mayoritario. También se evidencia esta falta de control o culpa "in vigilando" en relación con la actividad totalmente punible de la Directora Económica Financiera de CANAL GESTION y Consejera de CANAL EXTENSIA, que motivó su despido procedente. Y este abandono de funciones, contrario a la más mínima diligencia exigible a un alto ejecutivo, contribuyó a:

-Unos graves perjuicios patrimoniales para CANAL EXTENSIA y por ene a ANAL GESTION, como consecuencia de las graves irregularidades en la adquisición de EMISSAO por parte de INASSA.

-Un grave incumplimiento de las obligaciones legales de información a CANAL GESTIO, a CANAL DE ISABEL II y al Consejo de Gobierno de la Madrid sobre las inversiones realizadas.

-Una notoria pérdida de imagen del CANAL frente a la ciudadanía.

La conducta del actor no es tanto por acción, sino por omisión en la adopción de las más elementales medidas de información, gestión y control sobre las actividades bajo su responsabilidad." Y consecuentemente, sostiene que tal conducta está correctamente tipificada como quebrantamiento de la buena fe contractual o deslealtad, o como negligencia inexcusable de un alto responsable, aun cuando sea por omisión y pasividad, trayendo a colación una serie de sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Y en el fundamento séptimo, procede a establecer la sanción correcta, de acuerdo a las circunstancias concurrentes, y en aplicación de lo dispuesto en el Convenio colectivo; con lo que está claramente motivada la resolución, contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y está la misma, correctamente fundada en Derecho; por lo que ninguna objeción podemos apreciar en cuanto a la motivación.

- En el segundo de los motivos , nuevamente amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de normas procedimentales, en concreto de los artículos 316 y 376 LEC en relación nuevamente con el art. 24 CE ; y se argumenta que el magistrado de instancia no valoró la testifical de la Sra. Socorro, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en referencia a la imputación contenida en el hecho probado 17º y FJ 4º, señalando que la solicitud de destrucción no ocurrió en abril de 2017 sino un año antes; se cuestiona la concreta documentación que se ordenó destruir, y la destrucción en períodos anteriores de otros documentos y sobre la petición de destrucción y borrado de la agenda al Sr. Moises.

Ante tales alegaciones, que suponen nuevamente una reiteración de lo ya expuesto, hemos de remitirnos a lo razonado en los Fundamentos precedentes, en los que resolvimos expresamente sobre la revisión fáctica de ese ordinal decimoséptimo, que nuevamente pone en cuestión; reiterando además, que no es la testifical medio hábil para justificar la revisión de los hechos probados, y para alterar la valoración realizada por el juzgador de instancia. Al respecto, recordamos que las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permiten al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en los actuales artículos 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

(...)

- En el cuarto motivo de recurso , se denuncia por fin la infracción de una norma sustantiva, vual es el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores , sosteniendo que la sentencia incurre en tal infracción, al declarar que el actor incurrió en transgresión de la buena fe contractual por " omisión en la adopción de las más elementales medidas de información, gestión y control sobre las actividades bajo su responsabilidad" . De nuevo se remite a lo resuelto en el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, y a la vinculación que lo allí resuelto ha de tener en el presente juicio por despido del actor. Cuestiona la "ignorancia deliberada" a la que se refiere la Propuesta de Resolución, que forma parte integrante de la carta de despido, invocando sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y argumenta que en todo caso, el actor en ningún caso pudo incurrir en incumplimiento por omisión de su deber de cuidado y supervisión, al venir referido tal incumplimiento en relación con una operación ajena al ámbito de sus funciones y competencias, cuál era la inversión en la compra de una sociedad brasileña, con el objetivo de extender las actividades del Grupo Canal a Brasil. Insiste de nuevo que estamos ante los mismos hechos que fueron objeto de instrucción en el proceso seguido en el procedimiento penal, y que tales hechos, calificados en la carta de actuaciones delictivas por "ignorancia deliberada" derivan de la investigación penal; concluyendo que el actor no puede incurrir en un incumplimiento cuando quedó probado en el orden penal el ocultamiento al actor y al resto de Consejeros de Canal Extensia de los detalles de la operación por parte de sus responsables; y por ello, no sabiendo nada, no puede tener responsabilidad alguna.

Afirma en definitiva que "No es posible incurrir en deslealtad, en transgresión de la buena fe contractual, derivada de una imputada "omisión en la adopción de las medidas de información, gestión y control sobre las actividades bajo su responsabilidad", si, en sentido contrario, en el proceso penal ha quedado acreditado la ausencia de competencias y conocimiento del actor de la referida operación EMISSAO. En caso contrario, la resolución del Juzgado de Instrucción habría sido mantener la imputación del demandante, del Sr. Pablo. Por lo que, en opinión de esta parte, el demandante no ha incurrido en quebranto de la buena fe contractual".

No comparte esta Sala las alegaciones del recurrente, y amén de reiterar aquí la desvinculación existente entre el procedimiento penal que no finalizó por sentencia firme sino por Auto de sobreseimiento provisional, y en el que la valoración de la prueba se asienta en distintos parámetros, lo cierto es que, según la sentencia recurrida, se acreditaron conductas merecedoras de la sanción laboral impuesta, a saber:

1-Que, por su posición su posición de Director Gerente de CANAL GESTION, el actor tenía la responsabilidad y el control de las distintas áreas de la citada empresa, entre las se encontraba el Área Económico-Financiera, cuya Directora era Sofía.

2-Que además hasta el mes de junio de 2016, el actor era Administrador de varias empresas de Grupo Canal de Isabel II, en concreto, era Presidente y Consejero Delegado de CANAL EXTENSIA S.A.U., empresa que utilizaba Canal de Isabel II para sus actividades en el exterior.

3-Que el actor fue investigado (e imputado inicialmente por Auto de 20 de abril de 2017 del el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 (Operación Lezo) por hechos relacionados con el proceso de adquisición por parte de CANAL EXTENSIA, de la empresa proceso de compra de una participación mayoritaria de la Sociedad brasileña EMISSAO ENGENHARIA E CONSTRUÇOES LTDA (EMISSAO) al cincuenta por cien por CANAL EXTENSIA y la Sociedad colombiana INASSA, participada mayoritariamente por la anterior. Esta compra se concierta finalmente en noviembre de 2013 a través de una Sociedad uruguaya instrumental, también adquirida al 100% por las citadas Sociedades, que pasa a denominarse SOLUCIONES ANDINAS DEL AGUA SRL. En Auto de dicho Juzgado de 18-11-19 se acuerda el Sobreseimiento provisional respecto del actor, y archivo de la causa; manteniéndose respecto de otros imputados.

4-Que para llevar a cabo tal operación se debían generar fondos, lo que se hizo mediante una reducción/ampliación de capital en INASA, de la que es mayoritaria CANAL EXTENSIA, con las irregularidades que se especifican en el ordinal duodécimo; y sin que por parte del Consejo de Administración de Canal Extensia, del que el actor ostentaba el cargo de Presidente y Consejero Delegado, se efectuase requerimiento previo de información o control posterior. En dicha operación, se percibieron por algunos de los participantes, comisiones por importe de más de 5 millones de dólares.

5-Que el actor, con su desatención, permitió que durante el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas, se cometieran irregularidades lesivas para la empresa, sin informar de las mismas al Consejo de Administración de Canal de Isabel II Gestión, ni al Grupo Canal. No asistió nunca a las Juntas o asambleas de INASA, otorgando poderes de representación en favor de personas ajenas a Canal Extensia, como el Sr. ..., sobre el que no ejerció ningún tipo de supervisión, ni antes ni después. Ni en la reunión de 18-01-13 en la que se acordó la reducción de capital acudió ningún representante de CANAL EXTENSIA; ni en la de 30 de mayo de 2013 en la que se acordó la adquisición por Canal Extensia de la Empresa SOCIEDADES ANDINAS, a través de la cual se adquiriría posteriormente EMISSAO, acudió el actor, otorgando poderes a un abogado andorrano al que ni siquiera conocía.

6-Que se autorizó por el Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA, presidido por el actor, en fecha 3-04-13 la irregular adquisición de EMISSAO por parte de INASA; y en la reunión de 10-10-13 se aprueba definitivamente tal adquisición, conforme a la propuesta realizada por el Sr. Pelayo, y con importantes cambios tanto en el "modus operandi" de la operación, participación a adquirir y precio a abonar sobre el plan inicial, sin que se hiciera por el Consejo solicitud previa de información, due diligence, requerimiento alguno, pese a la envergadura y lo extraño de la operación. Posteriormente, el demandante, en su condición de Presidente y Consejero Delegado de CANAL EXTENSIA, autorizó los pagos correspondientes a la operación, sin informar de ello ni a CANAL GESTION, ni a CANAL DE ISABLE II, ni a la Comunidad de Madrid.

7-Que por Acuerdo adoptado en el Consejo de Administración de Canal Extensia de fecha 3 de Abril de 2013, se facultó a Encarnacion tan ampliamente como se requiera en Derecho, para el desarrollo, interpretación y ejecución de los anteriores acuerdos en lo que se refiere a Canal Extensia; nombrando además como sustitutos solidarios a Don ..., Don ...., Doña ...., Doña .... y Doña ....

8-Y que tampoco el actor efectuó ningún control sobre la actividad llevada a cabo por la también despedida Alicia, directora económica y financiera de CANAL GESTION, y también Consejera de CANAL EXTENSIA, con una activa participación en la compra de EMISSAO, cuyo despido ha sido declarado PROCEDENTE por la Sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2018 -Rec. 34/18 ) y que continúa imputada; y

9-Que el actor, en fecha 4 de mayo de 2016 dio instrucciones expresas a la secretaria-administrativa .... para que destruyera documentación correspondiente a los Informes Mensuales de Gestión, que le enviaban directamente al actor desde INASSA, sin que hubiera copia en la secretaría; y por tal razón la Sra. .... desatendió la orden, guardando una copia, y dando aviso a la nueva Dirección General, poniendo posteriormente dichos informes a disposición de la investigación penal.

Además, el 10 de mayo de 2016 el actor solicitó igualmente al administrativo de la jornada de tarde, Sr. ...., que borrase del sistema informático de Canal Gestión toda su agenda de reuniones entre 2012 y 2016 Tampoco este administrativo cumplió la orden, dando cuenta a los responsables del Canal.

A la vista de los datos fácticos expuestos, entiende la sentencia recurrida que se imputa al actor en la carta, y resultó acreditado, que:

- "incurrió en una absoluta dejación de funciones, y despreocupación respecto de las actividades de CANAL EXTENSIA, de la que el demandante era Presidente y Consejero Delegado, en razón de su puesto como Director Gerente de CANAL GESTION, pese a que EXTENSIA se tenía encomendada la implementación de las inversiones en Iberoamérica, del CANAL DE ISABEL II, a través de su participación accionarial en compañías filiales como la colombiana INASSA"

- "que no se preocupó en absoluto, pese a tener CANAL EXTENSIA la participación mayoritaria, de las actividades realizadas por INASSA, dejando en manos de otros terceros esa actividad sin dar instrucciones previas ni ejercer control posterior.

- "que, como culminación esta despreocupación o dejación de funciones, ... no retornó a España el importe resultante de la reducción de capital aprobada en INASSA, ni tampoco se puso a disposición de EXTENSIA en una cuenta o deposito como titular, sino como mero beneficiario del posible remanente en unas cuentas fiduciarias.

- que "dicho remanente, sirvió para adquirir irregularmente, a través de una sociedad instrumental (SOCIEDADES ANDINAS) y con pagos a través en cuentas en Suiza, las participaciones de la brasileña EMISSAO , aprobándose dicha adquisición en dos Consejos de Administración presididos por el actor el 3-4-2013 y 10-10-2013 (que cambio la forma y precio de adquisición), sin efectuar ni la más mínima comprobación o petición de información pese a la envergadura y extrañeza de la operación, aceptando sin más la propuesta del Sr. Leovigildo de INASSA, y sin informar de ello ni al CANAL DE ISABEL II , ni tampoco a la Comunidad de Madrid, como obliga la Ley 3/2008, de la Comunidad de Madrid." Habiendo supuesto tales actuaciones un importante perjuicio para las cuentas públicas de Canal de Isabel II, y de la Comunidad de Madrid.

-Y que precisamente este desconocimiento de las actividades de INASSA, ni de las condiciones y particularidades de la adquisición de EMISSAO aprobada en los Consejos de Administración de 3 de abril y 10 de octubre de 2013, justificó el sobreseimiento de la causa penal, no siendo sin embargo tal imputación penal el hecho imputado en la carta de despido, sino una circunstancia más de las que se ha tenido en cuenta para la valoración de la conducta (págs. 63 y 72 de 81 de la carta).

Y se califican por el Juzgador a quo estos hechos como infracciones muy graves de deslealtad laboral porque el actor como máximo responsable de CANAL EXTENSIA, no podía quedarse completamente al margen de cualquier mínimo atisbo de atención, gestión e información de los asuntos de INASSA en la que CANAL EXTENSIA era accionista mayoritario. Se le imputa culpa in vigilando en relación con la actividad punible de la Directora Económico Financiera de Canal Gestión y Consejera de Canal Extensia, Sra. Adela, aún imputada en el proceso penal, y cuyo despido ya declaró procedente esta Sala. Considera que esta conducta, más por omisión que por acción, supuso unos graves perjuicios patrimoniales para CANAL EXTENSIA y para CANAL GESTIÓN, por las graves irregularidades en la adquisición de EMISSAO por parte de INASSA; un grave incumplimiento de las obligaciones legales de información a CANAL GESTIÓN, a CANAL DE ISABEL II, y al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, y una notoria pérdida de imagen de CANAL frente a la ciudadanía.

Comparte esta Sala los razonamientos expuestos, que delimitan claramente cuál fue el objeto de la investigación penal, y cuáles son las imputaciones vertidas en la carta de despido. No se acreditó en el procedimiento penal, como reitera hasta la saciedad el recurrente, que el actor participase en la operación por la que CANAL DE ISABEL II GESTION S.A. adquirió el 14 de noviembre de 2013, a través de dos de sus sociedades -CANAL EXTENSIA S.A. e INASSA- el 75% de la mercantil brasileña EMISSAO , para lo que se utilizaron la sociedad uruguaya SOLUCIONES ANDINAS DEL AGUA SRL, participada en un 50% por cada una de ellas; pese a que fue inicialmente investigado e incluso adoptado contra él medidas cautelares. Y, de hecho, en Auto de 18-11-19 se sobreseyó provisionalmente la causa frente a él y a otros, con archivo de la causa; continuándose la tramitación de las Diligencias Previas frente a otros tantos imputados.

Sin embargo, sí resultó acreditado que para la realización de las operaciones calificadas de fraudulentas y delictivas, se contó con la autorización del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA, de la que el actor era Presidente y Consejero Delegado, sin que el mismo efectuase requerimiento alguno previo de información, o control posterior; pese a que una Consejera de esta última, Directora del Área Económico-Financiera, sobre la que el actor, como Director Gerente de Canal Gestión, tenía responsabilidad y control , tuvo una activa participación en las irregularidades delictivas apreciadas en todo el proceso.

A propósito de la transgresión de la buena fe contractual, como causa de despido, recordaba la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla, del TSJ de Andalucía, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, lo siguiente:

"1º) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ( sentencia de 9 de diciembre de 1.982 ), siendo el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ( sentencia de 29 de marzo de 1.983 ), implicando la deslealtad siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad ( sentencia de 4 de diciembre de 1.982 ).

2º) En su sentido objetivo la buena fe constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento conforme a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.986 , 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ).

3º) En el Derecho Laboral existen mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -artículos 5.b) y 20.2 del Estatuto- que obliga a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . ( sentencia de 18 de diciembre de 1984 ).

4º) la transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986 ),

5º) Los deberes de fidelidad y lealtad, si deben ser cumplidos por cualquier trabajador, lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos de confianza, dada su categoría profesional en la empresa a que pertenecen, máxime cuando se trata de persona que desempeña en la empresa cargos de confianza y relevante categoría, con intervención decisiva en las operaciones de la misma ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 ).

6º) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, aunque no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( sentencias de 7 de julio de 1.986 y 25 de septiembre de 1.986 , 19 de enero de 1.987 , 20 de junio de 1.988 , 30 de abril de 1.991 , 4 de febrero de 1.991 ).

7º) Para determinar la existencia de una transgresión de la buena fe contractual debe valorarse el incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad.

8º) El abuso de confianza se conceptúa como una "modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa", debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983 ).

9º) En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982 ), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 ).

Conforme a esta doctrina, la buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991 ), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considerada como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza."

Así las cosas, y aplicando la doctrina expuesta, basta que esa transgresión atente a la justa convivencia social y a la buena imagen de la empresa, o que haya simplemente negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador, para que justifique el despido del trabajador. En el presente supuesto, resulta evidente, a la vista del relato fáctico que resultó inalterado, que el actor incumplió los deberes básicos de fidelidad y lealtad hacia su empleadora, pues adoptó una postura de ignorancia deliberada, como le imputan en la carta, incompatible con su cargo como Director Gerente de Canal de Isabel II Gestión S.A., Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración de Canal Extensia, ya que se desentendió de las gestiones dirigidas a la expansión comercial del Canal Gestión en Latinoamérica, delegando de manera cuasipermanente la representación de Canal Extensia en INASSA al Sr. Florian. No muestra interés alguno ni se ocupa de analizar las propuestas formuladas por el Sr. Leovigildo relativas a la adquisición junto con INASS de la Sociedad SOLUCIONES ANDINAS y posteriormente, de EMISSAO a un precio distinto al que había sido decidido por la Junta de INASSA. No informa al Consejo de Administración sobre extremos trascendentes de tal operación, como las condiciones de pago y financiación, y pese a todo, autoriza los pagos; se otorga un poder amplísimo a Encarnacion, para participar en la adquisición de EMISSAO por parte de INASSA, utilizando sociedades instrumentales, sin darle ninguna instrucción y sin ejercer ningún tipo de control sobre la actividad desarrollada por ésta. Y finalmente, cuando comienzan las investigaciones, y tras dimitir de su cargo de Director General, en mayo de 2016 ordena a una administrativa, la destrucción de documentación relativa a los Informes mensuales de gestión, que le enviaban desde INASSA, y a otro administrativo, le ordena la destrucción de su agenda de reuniones desde 2012 a 2016.

Obviamente, no se acreditó su participación en los actos delictivos investigados en el Juzgado Central de Instrucción, y por tal razón se le desimputó; pero ello no puede ser óbice para que sean juzgadas sus conductas desde el punto de vista laboral; habida cuenta que no rige aquí la presunción de inocencia, que preside el proceso penal, y se acreditaron hechos sumamente relevantes y graves para justificar el despido. Tales conductas están correctamente calificadas de acuerdo con el convenio colectivo (art. 90.c) 1 y 14) como fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones, desempeño y funciones encomendadas; y como provocación de daños graves por negligencia o imprudencia inexcusable. Incurre el actor en una clara infracción de los deberes de lealtad y en una negligencia inexcusable, al desatender sus obligaciones laborales, derivadas de los importantes cargos que ocupaba; al permitir con su ignorancia deliberada, la realización de una serie de operaciones que se revelaron delictivas; y al intentar finalmente borrar las huellas de lo que intuía podía acarrearle problemas; lo que constituye, conforme así se apreció en la instancia, un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual o de abuso de confianza en el desempeño del trabajo, contemplado en el art. 54.2.d) del E.T, que justifica el despido disciplinario del trabajador; lo que implica la desestimación del presente motivo de recurso."

Razonamientos que hemos de reiterar, teniendo en cuenta que se imputa al ahora recurrente igual comportamiento omisivo contrario a la buena fe contractual, y no otras conductas por las que la sanción impuesta al directivo al que se refería la sentencia transcrita, fue la de despido, constando en el presente caso acreditado:

1º) Que el actor era cuando sucedieron los hechos director de la Secretaría General Técnica de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN y vocal del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA

2º) En tal calidad de vocal intervino en los consejos de administración que tuvieron lugar los días 3 de abril y 10 de octubre de 2013, en los que se debatió, votó y autorizó la compra del 75% de EMISSAO, sin que conste realizara ninguna intervención, objeción o pregunta en relación con dicha operación, tomándose los acuerdos que constan en los hechos probados octavo y noveno, constando que en la última de dichas reuniones, se votaron por unanimidad, estando presentes todos los miembros del consejo, sin que se formulara ninguna pregunta ni aclaración.

3º) Tal y como recoge el auto de sobreseimiento de la Audiencia Nacional:

- Que el proceso de compra de EMISSAO, desarrollado entre los años 2012 y 2014, estuvo plagado de ilicitudes y supuso una salida indebida de fondos públicos en perjuicio de la Administración autonómica por un importe entre 6,4 y 9,6 millones de euros, debido al sobreprecio pagado por su adquisición.

- Que este proceso contó con el beneplácito de Dª Adela (Directora Financiera de CANAL GESTIÓN y consejera de CANAL EXTENSIA SA en el momento de los hechos) quien, conociendo las circunstancias en que se llevaría a cabo esta operación ?sobreprecio injustificado?, facilitó su tramitación ocasionando un grave perjuicio al Ente Público por cuyos intereses debía velar; consiguiendo, además, las preceptivas autorizaciones del Consejo de Administración de CANAL EXTENSIA SA pues, tras ocultar al resto de consejeros todos los detalles de esta operación, permitió que votaran favorablemente.

Por lo que, como apreciamos en nuestra anterior sentencia respecto de directivo al que se refiere, el actor omitió igualmente la más mínima diligencia en las reuniones del consejo de administración de CANAL EXTENSIA, no solicitando siquiera información de las circunstancias en las que se iba a llevar a cabo la compra del 75% de EMISSAO, que tan grave perjuicio produjo a la empresa, conducta omisiva que obvia la importante responsabilidad que asumió cuando accedió al cargo de vocal de dicho consejo, siendo su deber estar informado de los asuntos que se someten a la consideración del consejo y, desde luego, no ratificar con su voto acuerdos cuyo contenido desconoce, no pudiéndose amparar en este desconocimiento irresponsable y contrario a su cometido en dicho órgano decisorio, que, desde luego, supone una clara trasgresión de la buena fe contractual, por lo que, en fin, reiteramos los pronunciamientos de la sentencia de la sección 5ª que hemos transcrito y desestimamos el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,