Sentencia Social 789/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 450/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se plantea en el escrito de impugnación previamente una causa de inadmisión del recurso de suplicación por falta de cuantía, al reclamarse una cantidad que no excede de los 3000 euros que conforme al artículo 191.2.g de nuestra ley procesal habilitan el acceso al recurso. En el suplico de la demanda se contienen dos puntos, uno de naturaleza declarativa, en el que se pide que se declare que la relación laboral existente entre las partes antes de convertirse en indefinida era fija discontinua y por tanto que la antigüedad debe fijarse en el 25 de octubre de 2006 y uno segundo en el que se pide el reconocimiento del cuarto trienio y las diferencias correspondientes por los meses de enero de 2022 a marzo de 2023, que se cifran en 1.176,74 euros.

Es claro que si solamente estuviéramos ante el segundo punto, aunque se pida el reconocimiento de un número concreto de trienios, la sentencia no tendría acceso a la suplicación, según la doctrina del Tribunal Supremo en casos análogos ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, RCUD 2711/2009, 3 de mayo de 2011, RCUD 2639/2010 ó 9 de mayo de 2011, RCUD 775/2010). Sin embargo se ejercita una primera pretensión declarativa de calificación del contrato que puede tener mayor alcance que el mero complemento de antigüedad y respecto a la cual puede estimarse que concurre afectación general, puesto que dicha pretensión precisamente ha llegado en casación unificadora hasta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a instancias de otros trabajadores pese a que la cuantía reclamada en esos casos tampoco excedía de 3000 euros, sin que haya apreciado de oficio la incompetencia funcional de la Sala de suplicación. En concreto la Sala Cuarta del Tribunal Supremo analizó su competencia para resolver esta cuestión en auto de 27 de junio de 2023, ante el recurso de casación unificadora interpuesto contra sentencia de esta misma Sala y Sección de 3 de noviembre de 2021, recurso 736/2021, admitiendo a trámite el recurso en relación con la cuestión relativa a la calificación de la relación laboral como fija discontinua, pero no respecto a la materia de trienios y reclamación de diferencias, dictando posteriormente sentencia sobre el fondo de la cuestión relativa a la calificación de la relación laboral el 29 de febrero de 2024, RCUD 47/2022. Por tanto, siguiendo este último criterio, se admite a trámite el recurso.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 6 Tercera Parte del XXII Convenio Colectivo de Iberia con su personal de Tierra. Se cuestiona el reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo del actor porque se dice que los periodos de contratación no eran cíclicos ni periódicos y además exceden de los periodos de llamamiento establecidos en el citado precepto del convenio colectivo.

En primer lugar hemos de llamar la atención sobre el hecho de que no constan acreditadas las causas de temporalidad de los contratos enumerados en el ordinal tercero de la relación fáctica de la sentencia de instancia, la sentencia dice que "la parte demandada no acredita la causa temporal de los contratos temporales, teniendo en cuenta que, aunque no se repitan en períodos cíclicos determinados, sí responden a necesidades cíclicas de la empresa". No se ha pretendido revisar los hechos probados por la empresa para dejar constancia de una causa de temporalidad delimitada que hubiera justificado cada uno de los citados contratos, ni tampoco ha pretendido el trabajador impugnante revisar esos hechos por la vía del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social para dejar constancia de cuáles fueron los servicios prestados durante cada periodo de contratación, de manera que no sabemos si siempre se desempeñaron funciones de agente de servicios auxiliares. El único dato que tenemos y del que debemos partir es el periodo de duración de cada contrato.

Pues bien, la definición legal del contrato de trabajo fijo discontinuo con anterioridad al Real Decreto-ley 32/2021, contenida en el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores, era el contrato concertado "para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa". No se aludía por tanto a su naturaleza cíclica, sino solamente a su carácter repetitivo, de manera que ese contrato podía ser concertado para cubrir necesidades permanentes pero no estables a lo largo del año, apareciendo de manera repetitiva, pero siempre que las fechas de reiteración no fuesen ciertas y conocidas previamente, porque de serlo la modalidad contractual a la que había que acudir era la del contrato a tiempo parcial.

Con el Real Decreto-ley 32/2021 la literalidad de la norma contenida en el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores cambia, considerándose contrato fijo discontinuo el concertado "para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados".

Por tanto incluye ahora expresamente dos supuestos:

a) Trabajos estacionales o de temporada, esto es, de naturaleza cíclica y reiterativa en los mismos periodos temporales año tras año;

b) Trabajos de prestación intermitente.

Por otra parte se suprime la exigencia de que las fechas de reiteración del trabajo no fueran conocidas y ciertas previamente, integrando así dentro de este concepto también a los trabajos reiterados en fechas ciertas, que anteriormente se instrumentaban mediante contratos a tiempo parcial. Es cierto que incluso actualmente, conforme al artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, la parcialidad de un contrato se sigue midiendo en términos anuales, lo que permite que un contrato a tiempo parcial se utilice para cubrir necesidades productivas intermitentes, pero siempre sujetas a fechas ciertas y predeterminadas en el propio contrato desde el inicio y siempre dentro de un año natural (a diferencia del contrato fijo discontinuo, no sujeto al plazo máximo de cómputo del año natural, lo que permitiría incluso su existencia pese a no presentarse ninguna necesidad de llamamiento en un concreto año natural). Eso significa que en tales casos la cobertura de la situación se puede hacer mediante un contrato a tiempo parcial de distribución irregular a lo largo del año, con fechas ciertas, pero ahora también se puede hacer mediante un contrato fijo discontinuo sujeto a llamamientos.

El primer supuesto que ahora contempla la norma (trabajos estacionales o de temporada) quedaba claramente comprendido anteriormente dentro del concepto del trabajo fijo discontinuo y en realidad obedecía al concepto más antiguo de la figura, a los trabajos estacionales o de temporada, inicialmente en el ámbito agrario y después también en el de hostelería, comercio o educación.

Pero ya hemos visto que no era el único supuesto comprendido en la definición anterior del trabajo fijo discontinuo, que igualmente comprendía a trabajos destinados a satisfacer necesidades permanentes de la empresa, pero no estables a lo largo del año, de manera que esas necesidades no sean continuas en el tiempo, sino que aparezcan y desaparezcan de forma intermitente. Baste pensar que la figura de los trabajadores fijos discontinuos comprendía ya de antiguo trabajos intermitentes durante la semana como el de los cines, salas de baile y de fiesta y discotecas, para el que se creó el sistema especial de Seguridad Social regulado por Orden de 17 de junio de 1980, o trabajos puramente intermitentes para cubrir necesidades determinadas por los eventos contratados con el establecimiento o empresa hostelera, como los de los trabajadores extraordinarios de hostelería, regulados por el artículo 77 de la Reglamentación Nacional de Trabajo en la Industria de Hostelería, Cafés, Bares y similares de 30 de mayo de 1944, para el que se creó el sistema especial de Seguridad Social regulado por Orden de 10 de septiembre de 1973.

Los trabajos de prestación intermitente a los que alude actualmente el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores no pueden ser comprendidos de forma distinta, si bien la certidumbre o incertidumbre sobre la fecha de inicio y finalización de dichas necesidades, que ahora resulta irrelevante, no lo era antes del Real Decreto-ley 32/2021.

Esa distinción se introdujo en la reforma laboral de 1997. El Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, introdujo en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, como formas del contrato a tiempo parcial, la distinción, ahora superada por el Real Decreto-ley 32/2021, entre:

A) Trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

B) Trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Posteriormente la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida, mantuvo ambos tipos de trabajos dentro de la regulación del contrato a tiempo parcial, como lo hizo después el Real Decreto-ley 15/1998, pero el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, reformó de nuevo el Estatuto de los Trabajadores y separó del contrato a tiempo parcial los "trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa", que pasaron a ser una modalidad diferente regulada entonces en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto lo definitorio del contrato de trabajo fijo discontinuo, a diferencia del contrato a tiempo parcial (previsto para trabajos con una periodicidad fija dentro del año y fechas ciertas), era que la necesidad de trabajo era cierta pero intermitente, siendo inciertas las fechas, lo que claramente alude a su falta de una periodicidad totalmente cierta. Y lo que hace el Real Decreto-ley 32/2021 es unificar bajo una misma figura los trabajos periódicos, cíclicos, de fechas ciertas, con los trabajos intermitentes sin fechas ciertas (periódicos o no).

Por tanto ahora todos esos supuestos se integran dentro del mismo concepto de fijo discontinuo y es preciso diferenciarlo de los supuestos de temporalidad. En los supuestos de trabajos fijos discontinuos estamos ante necesidades permanentes, pero discontinuas, de manera que es conocido que esas necesidades se reiterarán y precisarán la contratación de personal (certus an), pero puede o no ser cierto y conocido previamente cuándo y en qué fechas lo harán (certus o incertus quandum). En cambio en el caso de contratos temporales la incertidumbre alcanza también a la reiteración, es decir, no se conoce en el momento de la contratación si la necesidad productiva que obliga a la contratación de personal se va a reiterar o no y por ello precisamente se justifica que la empresa no asuma, mediante un contrato fijo discontinuo, un compromiso de llamamientos futuros.

Este criterio es más fácil de enunciar que de aplica en la práctica, como es obvio, pero es el criterio legal que ha de aplicarse.

Así podemos tener una cadena de contratos temporales en los que la temporalidad haya sido utilizada de forma inbebida o fraudulenta, porque la cadena de contratos temporales realmente obedece a necesidades productivas permanentes aunque intermitentes o de temporada, encubriendo un contrato fijo discontinuo. Quien así lo afirme, lógicamente, deberá acreditar los hechos determinantes de que la necesidad productiva es fija, aunque intermitente o de temporada.

A la inversa podemos encontrarnos con que la contratación fija discontinua haya sido utilizada indebida o fraudulentamente, porque la cadena de llamamientos dentro de lo que se presenta formalmente como un único contrato fijo discontinuo obedezca realmente a necesidades productivas esporádicas y diferentes en cada caso, totalmente impredecibles no solamente en cuanto a sus fechas, sino en cuanto a su advenimiento. En ese caso el contrato fijo discontinuo estaría siendo utilizado como un contrato a llamada, que no permite el ordenamiento jurídico español. Quien así lo afirme, lógicamente, deberá acreditar los hechos determinantes de que las necesidades productivas cubiertas son independientes entre sí y aleatorias o impredecibles en cuanto a su concurrencia futura.

En este caso tenemos solamente una cadena de contratos temporales a lo largo de los años en la que no se observa ninguna pauta concreta de periodicidad, no constando el tipo de funciones realizadas en cada periodo de contratación, ni por tanto, que obedezcan a una situación de necesidad permanente aunque intermitente. Es irrelevante si los llamamientos siguen o no las pautas del convenio colectivo, porque si por su naturaleza estuviéramos ante trabajos fijos discontinuos conforme a la Ley, así habría de declararse aunque se hubiera vulnerado los plazos de llamamiento fijados en el convenio. Pero a falta de otros datos sobre los contratos más allá de su reiteración, no podemos calificar dicha cadena como relación laboral fija discontinua en base a una mera sospecha, por lo que en este punto el recurso debe ser estimado, si bien debemos analizar qué ocurre en el caso de que los contratos sean considerados como temporales y si deben computarse los periodos entre contratos.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 16.6 del Estatuto de los Trabajadores y 126 del convenio colectivo. Sostiene aquí la empresa que incluso de reconocer la condición de fijo discontinuo no procede computar los periodos no trabajados entre contratos a efectos de la antigüedad, como se ha hecho en la sentencia de instancia.

Hemos de partir de que no estamos ante un contrato a tiempo parcial único, ni ante un contrato fijo discontinuo, sino ante una cadena de contratos temporales con interrupciones entre ellos, según hemos visto antes. Si estuviéramos ante un único contrato a tiempo parcial la antigüedad se computaría íntegramente. Y lo mismo ocurre en el caso de los contratos fijos discontinuos, en los que el cómputo de antigüedad no excluye los periodos entre llamamientos ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, RCUD 4209/2019 y las anteriores que en ella se citan). Pero nos encontramos, como decimos, ante una sucesión de contratos temporales con interrupciones entre los mismos.

En la sentencia de 12 de septiembre de 2024 de esta Sala y Sección en el recurso 362/2024 hemos dicho lo siguiente:

"La discrepancia que se plantea es si para el cómputo de la antigüedad a efectos del complemento de antigüedad establecido en el convenio colectivo cuando han existido distintos contratos encadenados deben contarse todos los días transcurridos desde el primero de los contratos o solamente los días de contratación, excluyendo los días entre contratos en que no hubo relación laboral vigente. La sentencia recurrida ha optado por la segunda interpretación mientras que el recurrente pretende que se compute todo el periodo transcurrido desde el primero de los contratos encadenados, sin excluir los periodos entre contrataciones.

Pues bien, a la hora de determinar un concepto como el de antigüedad, que es anfibológico y carece de un contenido concreto si no se vincula a una concreta pretensión (salarial, indemnizatoria, etc), debemos tener en cuenta que su fijación depende de cuál sea la concreta pretensión a la que se anude, máxime cuando si se trata de reclamar derechos dimanantes de un convenio colectivo habría que estar a la configuración de los mismos en la norma. En relación con los dos principales efectos a los que se suele vincular el cómputo tiempo de prestación de servicios anterior, como es la promoción económica por una parte y el cálculo de las indemnizaciones por extinción del contrato por otra, debemos recordar que la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020 (RCUD 3954/2018 ) nos dice en su fundamento noveno, con remisión a la sentencia de la misma Sala de 28 de febrero de 2019 (RCUD 2768/2017 ) y a las citadas en ella, que "la doctrina de la "unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva". Y especifica:

"1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ). En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 )."

Por tanto lo primero es precisar a qué efectos se está reclamando el reconocimiento de antigüedad, porque el criterio resolutorio es distinto ya que varía según se trate de unos u otros según se ha visto. Si, como aquí ocurre, se trata del reconocimiento a efectos de promoción económica (complemento de antigüedad) la doctrina de la unidad esencial del vínculo o el eventual carácter fraudulento de contratos temporales anteriores no desempeña ningún papel en el cálculo, ya que para la promoción económica en todo caso deben tomarse en consideración los servicios anteriormente prestados independientemente del tiempo transcurrido entre contrato y contrato, sean lícitamente temporales o no. Ahora bien, es también nuestro criterio (manifestado por ejemplo en la sentencia de esta sección segunda de 18 de abril de 2023, suplicación 1117/2022 , citada en la sentencia aquí recurrida) que en estos casos debe excluirse de cómputo los periodos entre contrataciones en los que no hubo relación laboral vigente, que es el criterio aplicado en la sentencia de instancia, puesto que se trata de fijar la vinculación del trabajador con la empresa y la misma no se produce cuando no hay contrato vigente. Este criterio tiene algunas matizaciones y excepciones:

A) Deben añadirse para el cómputo de antigüedad aquellos periodos de descanso retribuido que, no habiéndose disfrutado durante el contrato, se han compensado económicamente al finalizar la relación laboral, como puede ser el de vacaciones devengadas y no disfrutadas;

B) Si la relación laboral es fija discontinua existe un único contrato permanente y no hay periodos entre contratos, sino solamente periodos de actividad y de inactividad, debiendo computarse todos ellos para calcular la antigüedad (por ejemplo, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, RCUD 4209/2019 ). Lo mismo ocurre si la relación laboral es a tiempo parcial.

C) Se tendría que computar todo el periodo, sin exclusión de los periodos entre contratos, si se estima que la relación laboral ha sido única y permanente, de manera que los supuestos periodos entre contratos sean meramente aparentes o fraudulentos. En este punto podría llegar a reintroducirse la teoría sobre la unidad esencial del vínculo en sentido estricto, esto es, cuando se acredite que los contratos temporales eran fraudulentos y escondían una relación permanente, sin saltos temporales relevantes, o cuando los periodos entre contratos realmente respondan a periodos de descanso".

Este mismo criterio lo vinimos a aplicar en sentencia de esta sección de 3 de noviembre de 2021, recurso 736/2021, confirmada además por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2024, RCUD 47/2022, antes citada.

En este caso por tanto deben computarse para la antigüedad los periodos trabajados antes de la contratación fija al amparo de contratos temporales, pero no existe ninguna causa que permita computar los periodos entre contratos. Ocurre sin embargo que lo que consta es que la empresa reconoce ya los periodos trabajados con contratos temporales anteriores, por lo que lo que procede es la estimación del recurso.

CUARTO.-La demanda contenía como pretensión subsidiaria la condena a 237,56 euros por el complemento de antigüedad devengado entre los meses de enero y marzo de 2022, porque se decía que aunque no se computase el periodo entre contratos y se reconociese el cuarto trienio, porque se dice que "si en 2021 la empresa reconoce al trabajador la consolidación de su segundo trienio, resulta evidente que deberá abonar las cantidades correspondientes a dicho reconocimiento siempre que preste servicios desde tal fecha, pese a lo cual Don Carlos Jesús no ha recibido cantidad alguna por parte de la empresa en concepto de complemento de antigüedad (trienios) hasta el 30 de marzo de 2022, como demuestran sus nóminas".

Lo que consta en hechos probados es que el actual contrato fijo del trabajador es de 1 de enero de 2022 y que la empresa le reconoció el segundo trienio el 22 de diciembre de 2021, por lo cual es cierto que el complemento debió abonarse desde enero de 2022. Lo que ocurre es que no solamente este tema no se suscita por la parte recurrida en su escrito de impugnación de la demanda como causa de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, sino que falta un hecho probado esencial que no se ha pretendido introducir sobre el momento de inicio de pago del segundo trienio. La sentencia de instancia da por acreditado que la empresa reconoce ese segundo trienio desde 1 de enero de 2022 pero no hace pronunciamiento sobre el inicio del abono. La demanda hace una referencia genérica a las nóminas y después en suplicación es un asunto que las partes no abordan, debiendo haber planteado la parte recurrida que, en el caso de estimarse el recurso, se estimase la pretensión subsidiaria de la demanda, aportando para ello mediante la correspondiente revisión fáctica la referencia a las nóminas concreta y específica, ya por remisión a la prueba practicada en autos. Al no haberlo hecho así la Sala no puede entrar de oficio a estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, ni puede decretar una nulidad no pedida por parte alguna para que dicho extremo se resuelva.

QUINTO.-Al estimar el recurso procede no imponer las costas del mismo y debe restituirse el depósito constituido para recurrir, así como las consignaciones o avales prestados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,