PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Inocencia interpone recurso de suplicación la parte actora que ha sido impugnado por la parte demandada y que articula a través de un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, solicitando en el suplico del mismo la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación de la demanda en todos sus extremos.
SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte recurrente en el único motivo de recurso formulado la infracción por aplicación errónea de los arts. 37 y 34.8 ET y que la denegación empresarial a la solicitud de adaptación de jornada instada por la trabajadora supone un motivo de discriminación indirecta por razón de sexo, vinculado directamente al artículo 14 CE y de la jurisprudencia aplicable. Señala que frente al derecho a la reducción de jornada el empresario no puede oponerse y el ET dice en el apartado séptimo del 37 que, en todo caso, la reducción de jornada deberá producirse dentro del horario que previamente tenía el trabajador. Y que el artículo Art. 34.8 ET que regula la adaptación de jornada establece la posibilidad de las personas trabajadoras de solicitar una adaptación de la distribución de su horario para hacer efectivo su derecho a conciliar la vida familiar y laboral. Y que a diferencia del derecho de reducción que tiene un carácter individual y más directo, el derecho a la concreción de la jornada reducida o a la adaptación, es un derecho a solicitar y deben ponderarse otros intereses empresariales organizativos o de producción, pero que en todo caso, esta adaptación o concreción de la jornada vincula a la empresa a un deber de negociar de buena fe con el trabajador para poder llegar a una solución. Y que finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que deberá formalizarse por escrito y comunicarse al interesado, aceptando o denegando la petición, señalando que al menos, la denegación deberá traer causa motivada en razones organizativas o de producción de la empresa para poder ser apoyada por los tribunales. Indicando además que la denegación empresarial a la solicitud de adaptación de jornada instada por la trabajadora supone un motivo de discriminación indirecta por razón de sexo, vinculado directamente al artículo 14 CE. Y que por ello puede acumular la alegación de vulneración de derechos fundamentales y una indemnización de daños y perjuicios. Argumenta la parte actora que el día 01.02.2024 la trabajadora solicitó una adaptación de su jornada reducida instando el adelanto de quince minutos en la entrada y en la salida justificando que el progenitor paterno tiene una entrada a su centro de trabajo a las 22.00 horas, alegando que consta la relación de filiación toda vez que fue solicitada su justificación por la mercantil cuando la actora solicitó la reducción de jornada, teniendo en cuenta la dificultad que tiene la trabajadora para llegar a su domicilio y hacerse cargo del menor una vez finalizada su jornada en DIRECCION002 y desplazarse hasta su domicilio en DIRECCION003 de manera, y que el otro progenitor se desplace desde su domicilio hasta su centro de trabajo. Alega que la cuestión debatida, consistente en adaptación de la jornada de la actora permitiendo un adelanto de quince minutos en la entrada y salida del turno de tarde, debe ser analizada valorando que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo, entendiendo que tiene reconocido por el ordenamiento laboral el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. Y que la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de jornada, que la trabajadora no tiene que probar las razones de su solicitud cuando no se cuestionan en el proceso, habiéndose limitado el debate procesal a la cuestión estrictamente jurídica de determinar si la concreta forma de adaptación de la jornada planteada podía entenderse o no amparada por la regulación legal. En cuanto a las circunstancias de la sección de pescadería en el que presta servicios la actora, señala que como de los tres trabajadores uno tiene reducción del 99,9% de la jornada y la empresa no ha puesto sustituto alguno, no puede oponer tal argumento organizativo para negar la solicitud de la actora. Entendiendo que no ha acreditado suficientemente la parte demandada las razones organizativas que alega, careciendo la denegación de razonabilidad y es además desproporcionada. Entiende que ha de prevalecer el interés del menor, el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar y la protección de los valores familiares teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el art. 37 ET, por lo que se tendría que haber accedido a la concreción horaria pretendida, citando al efecto la sentencia del TSJ de Madrid en Sentencia de 10 de marzo de 2020 (Rec. 6/2020) y entendiendo que la decisión empresarial supone un trato peyorativo de genero pues existe un móvil discriminatorio más allá de la injustificación de la causa alegada por la mercantil, en tanto que la discriminación se debe apreciar cuando la denegación responde a una finalidad injustificada e irrazonable, refiriéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 y al art. 183 de la LRJS en orden a la petición de indemnización de daños perjuicios formulada.
2. Se centra así la cuestión discutida en este caso en determinar si tiene derecho la actora a adaptar su horario para conciliar su vida personal y laboral en los términos que la misma expone en su demanda, y si la denegación de la empresa a la petición formulada por la trabajadora supone la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, debiendo señalarse en primer lugar que el derecho recogido en el artículo 34-8 ET es un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional ( art. 14 en relación con el art. 39 CE )que debe ser analizado en cada caso con cautela, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes con la finalidad de hacer compatible el disfrute de dicho derecho subjetivo de la trabajadora (no omnímodo o excluyente) con los intereses propios -también a defender y proteger- de su empleadora para llevar a cabo su actividad productiva sin provocar alteraciones desproporcionadas o inasumibles, aunque siempre desde la perspectiva de la prevalencia constitucional de aquel derecho, debiendo en todo caso la empresa justificar su negativa o limitación. El artículo 34-8 ET en la redacción dada al mismo por el RDL 5/2023 de 28 de junio establece lo siguiente: "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."Desde un punto de vista material, el derecho que regula el art. 34.8º del ET consiste en " solicitar"las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Y esas adaptaciones deben cumplir el doble requisito de ser razonables y proporcionadas desde la perspectiva del trabajador (necesidades de la persona trabajadora) y desde la perspectiva de la empresa (necesidades organizativas o productivas de la empresa). Además, el derecho regulado en el art. 34.8 ET ,es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol. El Tribunal Constitucional tiene establecido que la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE )como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ),ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( SSTC 3/2007, de 15 de enero , 26/2011, de 14 de marzo , 119/2021, de 31 de mayo ).
Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que en este caso la actora disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijo, prestando servicios 35 horas semanales, de manera que la adaptación que ahora solicita de su horario está directamente relacionada con la reducción de jornada que en su momento solicitó y viene a suponer una modificación de la concreción horaria que en su momento se llevó a cabo, lo que ahonda más en la necesidad de examinar los intereses en juego desde una dimensión constitucional que garantice el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y al cuidado del menor que es la finalidad de la solicitud de la reducción de jornada. Por otro lado, alega la empresa en su comunicación contestando a la solicitud de la actora, que no se insta la solicitud dentro de su jornada diaria, pero ello no es así pues no pretende la actora alterar los turnos rotativos y la jornada de mañana o tarde que viene realizando sino únicamente poder entrar 15 minutos y salir 15 minutos más tarde, por lo que la petición que formula se encuadra dentro de la concreción horaria que ampara el artículo 37 ET y en la opción de adaptación de la jornada que permite también el artículo 34-8 ET.
Debemos destacar además que no se advierte por parte de la empresa al contestar a la solicitud de la actora de enero del 2024 que se haya cumplido con la obligación de abrir un proceso de negociación para alcanzar una solución adecuada, y que no podría prolongarse más de 15 días, ya que la empresa en su carta alude a las razones organizativas de la empresa que dice le impiden atender la petición de la actora y si bien señala que propone dos soluciones alternativas, la opción 1 es precisamente el horario que viene realizando la actora por lo que no se advierte propuesta alternativa alguna y en cuanto a la opción 2 claramente perjudica a la trabajadora que a la fecha tiene un turno de tarde de 15 a 21 horas y lo que se le ofrece es retrasar la entrada y salida quince minutos cuando lo que ella necesita para poder conciliar la vida laboral y familiar es entrar y salir 15 minutos antes, por lo que la propuesta alternativa para lograr una solución no es en realidad ningún propuesta sino es un mero formalismo, de manera que no se cumpliría con la obligación que exige el artículo 34-8 ET de tratar de llegar a una solución sobre la petición formulada.
Y en cuanto a las razones organizativas que alega la empresa, señala la sentencia de instancia que la declaración testifical practicada vino a corroborar la postura de la empresa al señalar que en el centro de trabajo de la actora, concretamente en la sección de pescadería había 3 trabajadoras hasta diciembre del año pasado, habiendo solo dos actualmente, y siendo que la tercera trabajadora tiene una reducción de jornada especial del 99,9% y la empresa no ha sustituido a esa trabajadora, y que alegó que cuando cualquiera de las dos trabajadores en efectivo tiene día libre la empresa no dispone de personal para cubrir. Y señala que la generalidad de los clientes acuden a partir de las 19 horas y hasta el cierre y que la sección de pescadería ya tiene un horario de cierre distinto que el resto de las secciones debido a la reducción de jornada de las trabajadoras y que si se accediera a lo que solicita la actora ello supondría que el cierre de la sección tuviera que empezar mucho antes del cierre del establecimiento. Y ante tales razones organizativas advertimos que aun cuando haya resultado acreditado el volumen de ventas a partir de las 19 horas que justifica que la sección esté abierta al menos hasta las 21 horas, lo cierto es que la empresa trata de justificar que no tiene personal para atender tal servicio si atiende a la petición de la actora, pero ello sin duda se debe a que no ha cubierto la jornada que deja de prestar una de las trabajadoras adscritas a la sección puesto que hay una trabajadora que tiene una reducción prácticamente completa de la jornada, y pese a ello la empresa dentro de su libertad organizativa no ha tratado de solucionar ese déficit de personal en esa sección. Y entendemos que no cabe amparar en tal decisión organizativa de la empresa y así en la falta de adopción de medida alguna para cubrir esa ausencia de un trabajador, la negativa a conceder a la actora la adaptación solicitada, que supone tan solo adelantar la hora y salida en 15 minutos. Frente a esa propuesta de la actora la empresa podía haber ofertado alguna otra solución como que los minutos de adelanto en la entrada y salida fueran 10 ó 5 pero sin embargo no ofrece ninguna postura que pudiera servir a la actora teniendo en cuenta la solicitud que la misma formula, por lo que no habría cumplido con las obligaciones que le exigía el artículo 34-8 ET.
Sobre la situación familiar de la actora, señala la sentencia de instancia que únicamente ha quedado acreditado que es madre de un menor de edad inferior a 12 años, aportando certificado horario de un varón que alega ser el padre del menor, -sin aportar libro de familia o inscripción de nacimiento a partir de la cual poder tener por probada la paternidad-. Sin embargo, entendemos que dicho varón se acredite o no que sea el padre de la menor, al menos según lo manifestado por la actora, se hace cargo de la misma cuando ella trabaja por las tardes y es el horario del mismo el que lleva a la actora a solicitar la adaptación de la jornada, por lo que entendemos que se trata de una justificación razonable y adecuada por parte de la actora. Señala la sentencia de instancia que "aún estimando como probado el vínculo paterno filial, lo cierto es que se esboza una situación en la que la actora sale de trabajar a las 21.00 horas, y el otro progenitor comienza a las 22:00 horas, de manera que, al margen de los tiempos de desplazamiento que pueden suponerse, no se ha probado rotundamente la imposibilidad de conciliación de ambos horarios, dado que de por sí no son incompatibles, ni, aún en la existencia de ciertos obstáculos, la imposibilidad de sortearlos con distinta intendencia u organización familiar."Y si bien no se ha acreditado de forma exacta el tiempo que tarda la actora en regresar a su domicilio y el que necesita la persona que cuida de su hijo en su ausencia para llegar a su puesto de trabajo, no puede dudarse que teniendo en cuenta la circulación en la ciudad de Madrid que suele ser denso a esas horas, y que deberá estar en su domicilio al menos 15 minutos de la hora de entrada en el trabajo de la persona que cuida a su hijo, puede tener la actora problemas para llegar a tiempo a su domicilio que son los que le ha llevado a solicitar ese adelanto de la hora de salida de tan solo 15 minutos que podía haberse negociado con la trabajadora para reducirlo a algo menos pero que no ha habido propuesta alguna en tal sentido por la empresa. De ese modo, conjugando las necesidades de ambas partes que hemos expuesto, entendemos que tiene derecho la actora a la adaptación de jornada solicitada entendiendo que ha justificado suficientemente sus necesidades y que las razones organizativas de la empresa no son tales hasta el punto de impedir a la actora poder disfrutar de ese derecho a fin de conciliar su vida laboral y familiar teniendo en cuenta que en su momento tuvo que pedir una reducción de jornada por cuidado de hijo para poder compatibilizar tal vida laboral y familiar, por lo que accedemos a la petición formulada en tal sentido en la demanda.
TERCERO.-1. La parte actora además de solicitar la adaptación de la jornada, alega también la vulneración de los derechos fundamentales e interesa una indemnización adicional derivada de tal vulneración y a tal efecto en la demanda se menciona el artículo 14 CE y se refiere a la consideración de su dignidad personal y a la no discriminación por sus circunstancias personales aunque también cita la jurisprudencia referida a la discriminación por razón de sexo, interesando en los hechos de la demanda una indemnización de 6.201 euros y en el suplico de 3.000 euros; y en el recurso se alega un trato peyorativo por razón de género y una situación discriminatoria relacionada con su derecho a conciliar la vida laboral y familiar.
2. La doctrina constitucional ha recordado que en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ),aunque se refiere a los despidos, es aplicable a cualquier decisión o actuación empresarial. Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 ,y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ),que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 ,y 136/2001 ).Ahora bien, para imponer al empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada" , añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilida ( SSTC 21/1992 , 2661993, 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 ,- cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 ,y 75/2010 ,entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 , 75/2010 , 138/2006 y 10/2011, y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ,y 30/2002, de 11 de febrero ).Respecto al Derecho a la no discriminación por razón de sexo, señala además la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021, de 31 de mayo :"En orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la no discriminación por razón de sexo que la recurrente denuncia, es necesario recordar brevemente el contenido del derecho fundamental invocado. Conforme a reiterada doctrina constitucional, "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" ( SSTC 214/2006, de 3 de julio , FJ 3; 324/2006, de 20 de noviembre , FJ 4; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 66/2014, de 5 de mayo , FJ 2). Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio , FJ 4, la discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre , FJ 4; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5 , y 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 2]. Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 , FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración del art. 14 CE vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET)". Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", cuyo concepto legal aparece recogido en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , según el cual: "[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". En este sentido, este tribunal entiende por "discriminación indirecta", aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio , FJ 2; 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 c ), y 70/2020, de 2 de julio , FJ 4]. Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva. "Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero , FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio" [ STC 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 4 c)]. Por último, es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo , FJ 6)." Y aplicando tales criterios debemos citar la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-5-2023 (Rcud, 1602/2020 ),donde se determina lo siguiente en un supuesto en el que se estima el derecho de la trabajadora a la concreción de la jornada solicitada pero se deniega la petición de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y la indemnización adicional reclamada, confirmando la Sala Cuarta tal denegación: "SEGUNDO. - La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 14 y 39 de la Constitución Española (CE ),en relación con el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET )y doctrina constitucional, recogida en la STC 24/2011 .Según la parte recurrente, la empresa no ha desconocido los derechos a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de la madre trabajadora sino que ofreció razones objetivas que justificaban aquella denegación, tal y como también entendió el ministerio fiscal en la instancia y así concluyó el juez de lo social de forma que no toda denegación de concreción horaria implica necesariamente que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo, cuando la empresa ha ofrecido razones reales sobre la imposibilidad de atender a lo pedido por la demandante, al margen de que ello se pueda considerar que no implique que el sacrificio de la empresa deba prevalecer sobre el derecho de la trabajadora. Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman. El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .El art. 33 del Convenio Colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria. Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario. Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo. Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 ,FJ 8). Y así lo reitera la STC 153/2021 ,en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 ,FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 :cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión". No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales. Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET ,y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho. La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta. No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría. La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo. En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego."
En este caso, teniendo en cuenta que la actora tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo, que la empresa no ha desconocido su derecho a la adaptación de jornada sino que lo que en todo momento ha alegado son razones organizativas derivadas de la mayor afluencia de clientes a última hora de la tarde las cuales se han entendido acreditadas, aunque hayamos entendido que no justifican de forma suficiente tales razones la denegación de la adaptación horaria solicitada, la empresa habría acreditado razones objetivas ajenas a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora para denegar la adaptación de jornada solicitada, por lo que no podemos apreciar que la empresa haya vulnerado el derecho fundamental de la trabajadora a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o de su sexo, y en consecuencia no procede reconocerle indemnización alguna la cual se anuda directamente a la vulneración de tales derechos fundamentales que entendemos no se ha acreditado.
CUARTO-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11) (RCL 2011, 1845), no procede condena en costas dada la estimación en parte del recurso y la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
