Sentencia Social 592/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 357/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 9 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 12 de enero de 2024, en el procedimiento 160/2023, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte Dª. Paulina, como demandante, y la empresa Good and Proper Bread, S.L., como demandada, estimando la demanda y declarando "nulo el despido de la actora, condenado a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, debiendo abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la presente resolución a razón de 39,94 euros día y a indemnizarle con la cuantía de 7.501 euros".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia y se declare "la procedencia, o subsidiariamente, improcedencia del despido, dejando en todo caso sin efecto la nulidad declarada".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificación del hecho probado terceropara que quede con el siguiente contenido, reflejando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"Con anterioridad al despido de la trabajadora esta última venía solicitando aclaracionesa la empresa en aplicación de los derechos previstos en Convenio Colectivo, concretamente, manifestando su desacuerdo con la jornada efectivamente trabajada desde el año 2021 y solicitando la falta de abono de horas complementarias (horas extras en el periodo en el que trabajó a tiempo completo).Ello provocó el desarrollo de diversas reuniones con la representación de la empresa en los meses previos al despido, como la referida en la carta de despido del día 18 de noviembre de 2022, donde la empresa explica a la actora el número de horas que se han abonado en nómina en concepto de Horas Complementarias y aquellas que según el registro de jornada le corresponden (ramal de la prueba documental de la demandada folios 278, 279, 280, 281, 282-295 de autos)".

b. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal séptimo,con el siguiente contenido:

"Con fecha 18 de noviembre de 2022, la actora y la demandada se reúnen para poder aclarar dudas sobre horas que la trabajadora consideraba como debidas. La empresa procedió a explicar estas horas mediante los recibos salariales y justificantes de transferencia (folio 278 a 281 de la prueba documental aportada por la recurrente). En dicha reunión, tal como relata la carta de despido (folio 146 a 148 de autos), tal y como se desprende de la demanda (folio 5) así como de la prueba testifical practicada, se produjeron parte de los hechos que motivaron el despido".

c. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal octavo,con el siguiente contenido:

"Con fecha 18 de noviembre de 2022, la actora y la demandada se reúnen para poder aclarar dudas sobre horas debidas. La empresa procedió a explicar estas horas, además de con las nóminas y justificantes de transferencia, con los registros de jornada (folios 282 a 295 de la prueba documental aportada por la recurrente). En dicha reunión, tal como menciona la carta de despido (folio 146 a 148 de autos), demanda (folio 5 autos) y prueba testifical practicada, se produjeron parte de los hechos que motivaron el despido".

d. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal noveno,con el siguiente contenido:

" Paulina fue contratada para prestar servicios como auxiliar de ventas (folios 296 a 298 autos). Heraclio fue contratado para prestar servicios como auxiliar de ventas (folios 306 a 312 autos). Adelaida fue contratada para prestar servicios como encargada (folios 313 a 317 autos). Las funciones de los trabajadores están definidas en el Convenio Colectivo de aplicación ( art. 38 Convenio Colectivo Fábricas de Pan CAM ) (folios 320 a 331 autos)".

e. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal décimo,con el siguiente contenido:

"Con fecha 04 de enero de 2024, a las 18:54 horas de la tarde, la empresa comunica a la trabajadora por medio del chat de la tienda el turno de trabajo del día siguiente, 05 de enero (folio 226 y transcripción en folio 260 autos). En posterior mensaje, a las 18:57 horas, se informa del horario de apertura de tienda para el día 05 de enero: 8:30 horas de la mañana. Este turno no fue respetado por la trabajadora al cambiarlo de forma unilateral y sin autorización de la empresa, con una compañera ( Inmaculada) que aún habiendo trabajado toda la noche, consiente el cambio (folios 227 a 230 autos). El cambio de turno fue comunicado a Heraclio, auxiliar de ventas, a quien no corresponde la función de organizar los turnos de trabajo (prueba de audio, folio 272 de autos). La empresa informa a la trabajadora que ni ella ni sus compañeros pueden tomar decisiones referentes al cambio de turnos. Únicamente la encargada de la tienda ( Adelaida), puede organizar los turnos de trabajo (folios 226 a 230 autos)".

f. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal undécimo,con el siguiente contenido:

"La trabajadora Dª. Trinidad causó baja en la empresa en fecha 06 de octubre de 2022 (folio 319 autos). La trabajadora Dª. Gabriela causó baja en la empresa en fecha 17 de febrero de 2022 (folio 318 autos)".

g. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal duodécimo,con el siguiente contenido:

"El horario de trabajo para el día 05 de enero que la empresa informa previamente a la trabajadora, es de 08:30 a 16:30 horas. La trabajadora acude a su puesto de trabajo a las 12:30 horas, tras las indicaciones de la encargada".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

a. Infracción de jurisprudencia, identificando las siguientes sentencias:

- " Sentencia Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, 19-04-2013, rec. 2255/2012".

- " Sentencia Tribunal Supremo (Sala Cuarta, de lo Social), núm 917/2022 de 15 de noviembre".

b. Infracción del artículo 20 LET.

c. Infracción de los artículos 49 y 54 LET.

3. Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por:

a. Infracción del artículo 120, apartado 3º C.E.

SEGUNDO. - Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Como último motivo de revisión, de manera subsidiaria a los anteriores, y sin expresión del apartado del artículo 193 LRJS al que se acoge, aunque resulta claro que lo es en el apartado a), se manifiesta que concurre causa de nulidad de la sentencia porque el Juzgado "realiza una "valoración de hechos probados" arbitraria, escueta, omitiendo datos y confundiendo los hechos (recordar que el día 05 de enero no se produjo ninguna reunión y no se sanciona a la trabajadora por ninguna reclamación, sino por el incumplimiento de una orden empresarial) e irracional con los documentos presentados de los que se desprende, al menos, que los hechos narrados en la carta existieron y que la empresa, haciendo uso de su poder sancionador puede castigarlos, como así ocurrió, sin vulneración de ningún derecho fundamental de la empleada".

Si efectivamente concurriese una infracción procesal de las que contempla el artículo 193 a) LRJS, su examen es preferente ya que su aceptación supondría la nulidad de la sentencia y con ella de todo lo que supone: la desaparición de la misma y por tanto de los hechos probados y razonamientos, además del Fallo, que en ella se expresan, lo que obviaría cualquier revisión añadida de hechos probados o la aplicación de normas sustantivas y jurisprudencia.

Sin necesidad de profundizar en la nulidad, la formulación del motivo deja constancia clara de que lo que se impugna no es ni los elementos de la sentencia ni otra cuestión de procedimiento del pleito sino la valoración que se hace por el Juzgado del conjunto litigioso, y ello no es sino evidencia de que no existe infracción de carácter procesal, que ni siquiera se identifica con referencia normativa, y para lo que no sirve la mención genérica de los artículos 24 y 120 CE, siendo elemento necesario para poder abordar, analizar y comprobar si hay o no infracción procesal la alegación del precepto infringido ( artículo 196 LRJS) y la argumentación clara y suficiente de lo que constituye la infracción ( Tribunal Supremo (22 de febrero de 2018, recurso 160/16), porque la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados «motivos del recurso») permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004.

Por consiguiente, debemos desestimar este motivo de revisión.

TERCERO. - Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y es sabido que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia, para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos,

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Con la revisión del hecho probado tercerose quieren introducir matices en tres lugares de su contenido. El primero se refiere a que se exprese que no son reivindicaciones de la trabajadora sino solicitud de aclaración, algo que no tiene reflejo en los documentos en que se sostiene la petición (folios 278 a 295) que son un detalle de dos movimientos bancarios con las nóminas a las que se refiere y los controles de jornada mensual de septiembre de 2021 a enero de 2023. Tampoco el segundo inciso de modificación se refleja en esos documentos ya que pretende que se diga que las solicitudes de la demandante eran sobre horas complementarias y horas extras, al margen de que no consta en los hechos probados que se hubiese tenido una jornada parcial y luego completa, que sería necesario para confirmar que se reclamasen horas complementarias. También se pide que se exprese que se contestó y explicó a la trabajadora el número de horas abonadas, las horas complementarias y las que detallan las hojas de registro de jornada, lo que de ninguna manera viene en esos documentos ni sirve lo que al respecto pueda contener la carta de despido que no es un reflejo de lo que en esas reuniones se pudiese hablar o exponer. También parece que en el hecho probado propuesto se pide la supresión de referencia a reunión del 5 de enero de 2023 porque ese día no se produjo ninguna reunión, remitiéndose para justificarlo a los folios 146, 147 y 148 de autos que corresponden a la carta de despido que no es un documento válido para confirmar o no hechos probados por ser una manifestación de voluntad unilateral de una de las partes.

Se solicita la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal séptimo,en el que se refleje lo que fue objeto de cuestionamiento y explicación en la reunión del 18 de noviembre de 2022, remitiéndose, de nuevo, a los mismos documentos del hecho probado anterior que son ineficaces para trasladar convicción a efectos de recurso.

El siguiente hecho probado propuesto, ordinal octavo, (motivo tercero)es prácticamente idéntico al anterior (motivo segundo) refiriéndose a la reunión del día 18 de noviembre, esta vez con referencia también a los folios 282 a 295, debiendo tener el mismo resultado por su evidente coincidencia y porque las hojas de registro de jornada (documentos 282 a 295) tampoco dan referencia de lo que se pudiese plantear y decir en la reunión.

También se quiere introducir con el hecho probado nuevo novenoreferencias a la categoría de la demandante, que ya es conocida por el hecho probado primero y la de otras dos trabajadoras; así como que las funciones de los trabajadores están definidas en el Convenio Colectivo. La pretensión se sustenta en los documentos 4, 7, 7A y 7B de la recurrente que son los contratos de trabajo en los que figura la categoría de cada una de las trabajadoras. La modificación se justifica en que son esenciales para lo acontecido el día 5 de enero de 2023 y la imputación que de ello se hace en la carta de despido; sin embargo, lo único que dicen los hechos probados de ese día es que está en la carta de despido, pero no se declara probado de ese día ningún cambio de servicio sino que hubo una reunión, y ni ha sido contradicho eficazmente que esa reunión existiese ni que tuviese lugar ese cambio de servicio, lo que impide aceptar el hecho en sí mismo. Al margen de ello, si hubiese tenido lugar el cambio de servicio de una trabajadora por otra, lo cierto es que la razón de pedir quiere destacar que la única persona con facultades para autorizar este cambio es la encargada, cuando la imputación de la carta de despido es porque este cambio se realizó "sin la información, ni el consentimiento previo de la empresa, hecho totalmente inaceptable por parte de la dirección de esta empresa que ha advertido en diversas ocasiones que dichos cambios deben ser comunicados y con autorización de la misma", sin que dichos documentos reflejen el protocolo que haya en la empresa de la atención de cambios por circunstancias sobrevenidas ni las advertencias que se dice haber realizado reiteradamente. Razones todas ellas que impiden la aceptación de la introducción del hecho propuesto.

La introducción del hecho probado nuevo ordinal décimose asienta en un conjunto de referencias documentales que son conversaciones de whatsapp de cuya interpretación particular se quiere obtener una conclusión determinada. Tales conversaciones no pueden ser apreciadas por la Sala con la garantía de conocimiento que ha tenido el Juzgado, siendo manifestaciones que no tienen por sí mismas una capacidad de identificar hechos claros, concretos y de forma plena, lo cual es evidente cuando entre la redacción del hecho y el contenido de las conversaciones hay una evidente distancia que la propuesta ha llenado con su interés subjetivo. El Juzgado no ha tomado en consideración esta incidencia en el sentido que interesa la recurrente, y no se puede alterar esa apreciación por el contenido documental de las manifestaciones de la empresa.

Con la propuesta del hecho undécimose pide que se refleje que dos trabajadoras concluyeron su relación laboral con la empresa antes del despido de la demandante. Se justifica el interés en esta novación del relato de hechos en que con ello se ofrecen "más indicios de que los hechos de la carta de despido ocurrieron en la realidad y que fueron los que motivaron el despido de la actora", pero el Tribunal no alcanza a comprender esta aseveración en relación con el hecho propuesto ni se da una explicación eficiente por la recurrente que, según parece, lo que quiere es excluir la fuerza de convicción de sus testimonios en el juicio oral, lo cual carece de conexión con el hecho y la pretensión valorativa de la proponente.

El último hecho que se quiere añadir, hecho probado duodécimo,consiste en que se refleje que el horario de trabajo para el día 5 de enero, informado previamente a la demandante, era de 8:30 a 16:30, acudiendo la trabajadora al puesto de trabajo a las 12:30. Vuelve a sustentar su petición en las conversaciones de whatsapp, esta vez con una referencia completa a ellas que van desde el 22 de abril de 2022 hasta el 11 de enero de 2023, sin especificaciones y recogiendo en esas conversaciones multitud de datos, varios intervinientes y referencias que no son solamente las de la subjetividad propia que quiere resaltar la recurrente sino otras que manifiestan la subjetividad de los demás intervinientes. Como hemos dicho anteriormente, tales conversaciones no pueden ser apreciadas por la Sala con la garantía de conocimiento que ha tenido el Juzgado, siendo manifestaciones que no tienen por sí mismas una capacidad de identificar hechos claros, concretos y de forma plena, lo cual es evidente cuando entre la redacción del hecho y el contenido de las conversaciones hay una evidente distancia que la propuesta ha llenado con su interés subjetivo. Del mismo modo que entonces, tampoco ahora pueden sustentar la revisión que se pretende.

CUARTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Nulidad del despido.

La propuesta comienza declarando que los hechos reflejados en la carta de despido, relativos a los días 18 de noviembre de 2022 y 5 de enero de 2023 ocurrieron como se describen y por ello el despido nunca se debió declarar nulo. Sin embargo, la sentencia no declara probados los hechos de la carta de despido que constituyen la imputación de cargo de la decisión de despido. Del altercado del día 18 de noviembre no hay ningún rastro y de lo ocurrido el día 5 de enero de 2023 tampoco ha resultado admisible la modificación de hechos probados como hemos dejado claro más arriba al no ser lo que reflejan las referencias documentales lo que expresan los hechos interesados. Lo que el Juzgado ha reflejado es que antes del despido la trabajadora venía realizando distintas reivindicaciones a la empresa, y en concreto su desacuerdo con la jornada efectivamente desarrollada desde el año 2021 y la falta de abono de horas extras, lo que dio lugar a tensas reuniones con la representación de la empresa, entre ellas las referidas en la carta de despido de los días 18 de noviembre de 2022 y 5 de enero de 2023, siendo indiferente que al identificar la del 5 de enero se refiera a reunión o a conversación ya que de toda reunión lo que trasciende es la discusión que pueda haber y las partes que intervienen.

Con base en esas reivindicaciones y discusiones el Juzgado ha considerado que no existen hechos sancionables ni, por tanto, es posible la procedencia del despido, y no existiendo causa viable, habiendo indicios que presuponen una voluntad de impedir el derecho a la tutela judicial efectiva, debe declararse la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental.

La recurrente contradice esta decisión porque considera que los hechos que ocurrieron el 5 de enero de 2023, nada tienen que ver con la reunión del día 18 de noviembre de 2022, imputándose en aquél la infracción de una orden de la empresa y ser los hechos del 18 de noviembre relativos a la discrepancia sobre horas extraordinarias acordándose el despido el día 14 de enero de 2023, casi dos meses después. En ese tiempo podía haber ejercitado reclamación formalmente, o, por lo menos, haber iniciado la realización de actos preparatorios o previos necesarios, pero no lo hizo y únicamente se limitó a manifestar esta disconformidad en el seno de la empresa, de modo que no hay nexo causal entre las exteriorizaciones de desacuerdo y el despido. Para sostener su posición se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo número 917/2022, de 15 de noviembre.

La petición principal de la demandante recogida en la demanda es que se declare que el despido merece la calificación de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad. El artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella. En tal sentido, la sentencia de referencia que ha dado la recurrente (Tribunal Supremo número 917/2022, de 15 de noviembre, recurso 2645/2021) incide en esta cuestión recordando la doctrina desarrollada en torno a ella:

"5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Es necesario, por tanto, no solo que haya una disconformidad con el proceder laboral de la empresa sino que exista un anuncio o una evidencia material de haber reclamado contra ese proceder con vistas a obtener directa o indirectamente el reconocimiento judicial o litigioso del derecho para que tal decisión pueda predicarse como atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva. Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial, ya que no toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Por eso, como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, salvo excepciones de evidente constatación como la que resuelve la sentencia designada por la recurrente en la que el trabajador efectuó una reclamación interna e inmediatamente después, al día siguiente, fue despedido sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, porque si no hubo reclamación judicial o actuación previa con anterioridad al despido es porque el empresario no dio lugar a ello al extinguir inmediatamente el vínculo.

De lo anterior obtenemos que el caso concreto es el que determina la apreciación de cada supuesto, siendo el hecho concurrente el que nos dirá si estamos ante una reclamación integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva. En los hechos probados consta que la trabajadora planteó a la empresa la cuestión de la realización de una jornada superior a la que se tenía en cuenta y su derecho a percibir horas extras derivado de ello; pero no consta, ni se alega ni está en la sentencia, que dicho planteamiento saliese de ese orden interno de la relación laboral: no hay anuncio de actuaciones, no hay denuncia a la Inspección de Trabajo, ni reclamación formal previa, demanda de conciliación o demanda judicial, y en ese caso no puede admitirse que una decisión extintiva disciplinaria se haya adoptado para perjudicar el derecho de defensa de la trabajadora cuando han transcurrido dos meses desde la reunión en la que se reclamó y no se ha aportado ninguno de esos indicios necesarios, acuñados por la jurisprudencia, para confirmar que se atenta contra el interés de la trabajadora en actuar judicialmente contra la empresa para satisfacer el derecho que en su momento le reclamó. No hay que olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de acceder libremente a los órganos judiciales sin obstáculos o limitaciones que no provengan de las propias leyes, y que la interlocución de trabajadora y empresa sobre derechos de aquella no corresponde al acceso de la interesada a la acción de los órganos judiciales.

No estamos en el caso de tener que valorar la existencia de indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad porque no se da el presupuesto necesario que es el ejercicio, directo o indirecto, mediato o inmediato, de un derecho implicado en la actuación de los Tribunales, de modo que ni la discusión del día 18 de noviembre de 2022 constituye ese presupuesto ni el incidente del día 5 de enero de 2023 puede ser un indicio de vulneración de la tutela judicial efectiva por mucho que, como resultado del litigio, se declare que el hecho tal como se imputa no existe ni constituye causa eficiente para la extinción.

QUINTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Improcedencia del despido.

Negada la vulneración de derechos fundamentales y con ello la nulidad de la decisión extintiva, estamos en la tesitura de tener que decidir si el despido es procedente o improcedente, y en ello hemos de concluir, a tenor de lo que ya hemos expresado sobre los hechos concurrentes que solo pueden ser los probados, que no hay hechos susceptibles de constituir una infracción muy grave por incumplimiento de las obligaciones de los artículos. 5 a) del LET: "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia"; artículo 5 c) LET: "Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas"; y artículo 20.1 LET: "El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue". Que la trabajadora planteó a la empresa y discutieron sobre los horarios y el abono de pagas extras el día 18 de noviembre de 2022 no puede negarse, pero no hay en los hechos probados identificación de las circunstancias en las que tuvo lugar y, con ello, no puede ni siquiera aceptarse que fueran las que describe la imputación. Que el día 5 de enero de 2023 hubo un incidente con la trabajadora tampoco puede negarse, pero tampoco se han descrito las circunstancias en las que tuvo lugar ni pueden aceptarse las que propone la empresa en su revisión de hechos probados por las razones que hemos expresado anteriormente, pero de aquellos documentos se extraería no solo una situación de hecho diferente a la descrita por la empresa sino que en los documentos de referencia y acogiéndonos a sus referencias que no sabemos si son ciertas o no ni si son documentos hábiles resultaría que, en sí misma, cuando el calendario de la primera semana de enero ya estaba hecho y los trabajadores habían ajustado su vida personal a ellas, cuando se cambia ese calendario en la tarde del día 4 de enero, cuando la trabajadora intentó cambiar con otros trabajadores su turno del día 5, cuando se alegó para ello la necesaria atención a un familiar que se encontraba con necesidades médicas y en silla de ruedas, cuando no se ha justificado como se realizan los cambios entre los trabajadores ni la existencia de algún protocolo al respecto cuando la situación interpuesta es tan repentina, la situación concurrente no podría tener una trascendencia tal como para constituir una infracción muy grave de incumplimiento de obligaciones, lo que siendo meramente especulativo no determina la solución del litigio pero ayuda a comprender el alcance de la imputación.

Resultado de lo expuesto es que debe declararse la improcedencia del despido al producirse la extinción de la relación laboral sin causa cierta y eficiente y con infracción de lo previsto en los artículos 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, declarando en consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la improcedencia del despido acordado por la empresa, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la versión vigente de éstas en el momento del despido que respecto a la indemnización establece que, en los contratos formalizados con posterioridad a 12 de febrero de 2012, se calculará a razón de 33 días de salario por año de servicio; sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario.

SEXTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la empresa, pero siendo la trabajadora beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación