Sentencia Social 706/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 481/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 8 de Madrid ha dictado sentencia el 20 de febrero de 2024, en el procedimiento 369/2023, sobre despido improcedente, en el que son parte Dª. Antonieta, como demandante, y Auto Periferia, S.A., como demandada, en la cual se declaró "improcedente el despido de la demandante con fecha de efectos de 22.02.2023 condenando a la empleadora demandada a que, a su libre elección, la readmita en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a su despido, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a dicha empresa), a razón del salario diario declarado probado (91,51€) y descuento de los periodos en que hayan permanecido en situación de incapacidad temporal, y/o de los salarios que hayan percibido en nuevos empleos y prestaciones de desempleo que percibido como consecuencia de la rescisión parcial de su contrato para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado, o alternativamente le abone la cantidad de 38.288,23 euros en concepto de indemnización".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se declare la procedencia del despido disciplinario.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de los 54 d) LET, en relación con el artículo 58 y el artículo 51.1 LET

SEGUNDO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación del despido.

El recurso se plantea sosteniendo que la trabajadora ha estado trabajando durante la situación de incapacidad temporal declarada y ello supone una trasgresión de la buena fe contractual que impera en la relación laboral, lo cual supone la concurrencia de una falta muy grave susceptible de sancionarse con el despido.

Lo que ha decidido la sentencia es que en la situación de hecho concurrente, aunque constituye una trasgresión de la buena fe contractual, "la sanción de despido impuesta a la trabajadora demandante por la mercantil resulta inadecuada y desproporcionada por excesiva, al no existir un comportamiento grave y culpable de la misma. Así, la trabajadora recibió el alta médica el 30.01.2023, lo que implica que la realización de las labores descritas no han obstaculizado su recuperación; el establecimiento 'OPEN BAR' es propiedad de su hijo; se ha acreditado que la causa de la dolencia es trabajar con agua fría, no habiéndose probado que utilizara la misma en el desarrollo de las labores durante su baja médica".

El relarto de hechos probados que debemos valorar describe lo siguiente a efectos de la calificación del despido:

- La trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada desde el 20.12.20210 con categoría profesional de Moza de Limpieza.

- La trabajadora prestaba servicios en el turno de noche, en el centro de trabajo de Villanueva del Pardillo, existiendo en el mismo varias parcelas contiguas las cuales se encuentran divididas, encontrándose en dichas parcelas los autobuses que deben ser objeto de limpieza por la demandante. Entre parcela y parcela hay una distancia aproximada de 100 o 200 metros, tardando aproximadamente cinco minutos andando para pasar de una a otra. Las limpiadoras cuentan con un carrito para movilizarse existiendo personal de conducción en el turno de noche. Hay zonas en las que sale agua caliente, si bien hay otras que no se encuentran habilitadas con agua caliente.

- La trabajadora causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 17.01.2023 con diagnóstico 'Síndrome del túnel carpiano', describiéndose la limitación funcional como dolor que no permite el trabajo habitual, informándose el 13 de febrero de 2023 que había mejorado con ciclo de corticoide oral y reposo de la zona.

- Fue dada de alta el 30.01.2023.

- La paciente presenta cuadro recidivante de túnel del carpo derecho y está pendiente de nueva valoración por traumatología. La causa de la dolencia es trabajar con agua fría.

- Los días 21, 22 y 28 de enero de 2023, la demandante se trasladó con su hijo al Circuito de motocross MX de Valdemorillo donde éste regenta junto con otro socio una caseta de madera, habilitada como quiosco, denominada "Open Bar". Durante el mediodía, en esas fechas, la trabajadora ha realizado tareas como atender a clientes, servir bebidas, preparar bocadillos y bebidas calientes, cobrar mediante la aplicación de 'bizum' a través de su teléfono personal.

- En la caseta "Open Bar" se observa un cartel donde se expone: "Pagos Bizum Antonieta NUM000". Al efectuarse el pago, la Sra. Antonieta observaba su teléfono móvil para confirmar su recepción.

- También figura una carta con bocadillos de salchichas, chorizo, panceta, lomo, bacon, filete de ternera, filete de pollo, tortilla con o sin cebolla, con queso, pimientos o tomates; tortillas enteras con cebolla o sin cebolla; así como montados.

- En el quiosco se dispone de un tablón donde se encuentra un fogón, el café y una plancha, que es donde se preparan los bocadillos. No cuenta con agua ni luz, cocinando con gas. La limpieza de las sartenes y demás utensilios se realizaba con posterioridad al servicio; en la caseta solo se introducían en un barreño para enjuagarlos.

- Mediante burofax de 06.02.2023 la empresa comunicó a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario, poniendo su conocimiento que estando de baja por enfermedad común iniciada el 17.01.2023 hasta el 30.01.2023 ha estado trabajando en el establecimiento "Open Bar", preparando comidas, cobrando a los clientes mediante 'bizum' a su teléfono particular... lo cual constituye una falta muy grave tipificada en el apartado c) del Capítulo V del Laudo Arbitral, dándose traslado a la RLT. Se le concedía un plazo de 10 días hábiles para alegaciones, las cuales realizó el 14.02.2023 presentando pliego de descargos.

- El 22.02.2023 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de esa fecha.

Como puede comprobarse, los hechos, vienen a corroborar lo que ha tenido en cuenta la empresa para adoptar la decisión de despedir y el Juzgado para decidir la improcedencia del despido, lo que nos lleva directamente a la valoración jurídica de los hechos a partir de la imputación de infracciones y de la aplicación de las normas y jurisprudencia que procedan. La imputación consiste en el fraude de la buena fe al perjudicar su recuperación cuando colabora en el establecimiento de su hijo perjudicando su restablecimiento y reincorporación a su relación laboral suspendida.

Los hechos constatados, que no han sido negados ni contradichos por ninguna de las partes, han dejado claro, sin duda ni matiz, que la trabajadora está afectada por una enfermedad consistente en el síndrome del túnel carpiano que es recidivante en sus manifestaciones, pero se añade en los fundamentos de derecho, con referencia de constancia no contradicha por las partes, que se ha acreditado que la causa de la dolencia es trabajar con agua fría, reprochándose a la trabajadora que infringiendo el deber de buena fe, ha realizado una actividad contraproducente para la dolencia que le afecta a la recuperación física necesaria para volver al trabajo. El principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y que se particulariza en la relación de trabajo con el artículo 5 LET que impone al trabajador el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Es emblemática en al concepto jurisprudencial de la buena fe la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, a la que hacen mención para sostener sus propias decisiones, lo que no haría necesario una manifestación expresa sobre ella, no obstante lo cual se reproduce para configurar con orden y consistencia nuestros argumentos destacando que en ella se advierte que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual".La citada sentencia recoge las diversas valoraciones que se han hecho al respecto y que resume en lo siguiente:

"...cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, ......., como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

En esa valoración gradualista y por tanto individualizada, el Tribunal Supremo ha afirmado también -a la hora de comprobar las posibilidades de justificar supuestos de contradicción al plantearse un recurso de casación para unificación de doctrina- que "se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" ( STS 13/11/00 rec. 4391/99)", añadiendo que es difícil "que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico", citando muchas sentencias entre las que podemos reseñar las de 26 de abril de 2001, recurso 1302/2000; 12 de febrero de 2002, recurso 359/2001; 25 de marzo de 2002, recurso 1292/2001; y 6 de marzo de 2002, recurso 717/2000.

Tanto la sentencia como las partes añaden referencias jurisprudenciales sobre el tratamiento de supuestos en los que estando el trabajador de baja y en situación de incapacidad temporal realiza actividades -no necesariamente laborales- incompatibles con la situación médica sufrida, referencias que no repetimos porque de lo que no cabe duda es que en su configuración jurisprudencial, cuando ha abordado el caso concreto, resulta que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa; y en nuestro actual caso debe tenerse en cuenta que la dolencia que causó la baja médica es el síndrome del túnel carpiano que, según hecho probado indiscutible, se genera o, al menos se manifiesta con la utilización del agua fría que es un hecho habitual también constatado en la ejecución de sus labores para la empresa demandada donde se tiene que utilizar agua fría en varias localizaciones del centro de trabajo porque no hay en ellas agua caliente. Esta realidad es muy diferente de la que se ha descrito en la atención de los clientes que pueda haber en la caseta del circuito de motocros donde no se friegan utensilios de cocina, no se realizan labores de limpieza que supongan movimientos repetitivos y continuados con carga o fuerza de la muñeca y el codo y en contacto con agua fría.

Si vamos a las características de la enfermedad sufrida, evidentemente con todas las limitaciones que genera el desconocimiento de cuestiones médicas, pero con el indudable conocimiento que aporta la experiencia social y el matiz evidente de que en el caso concreto se ha vinculado al uso de agua fría en el trabajo y, por tanto, con habitualidad y permanencia, podemos afirmar que la dolencia sufrida no se ve afectada por las conductas que se le imputan como trasgresoras de la buena fe. No hay ninguna evidencia de que la realización de la actividad en el local de restauración afecte, perjudique o impida la recuperación de la normalidad laboral que se alteró con la baja médica. Tampoco pueden considerarse actividades materialmente incompatibles entre sí porque podemos intuir que la actividad derivada de la preparación de bocadillos y demás comidas proporcionadas en la caseta no conlleva condiciones de uso prohibidas por la dolencia que, en sí mismas, tampoco se han identificado en la sentencia. Es igualmente determinante y muy significativo que la baja médica duró 13 días y el alta se emitió el 28 de enero, tan solo dos días después del día 28 en el que la trabajadora realizó esas actividades, lo que indica que no se perjudicó de ninguna manera la recuperación física afectada en la baja. Por último, hemos de reseñar que la actividad realizada era muy limitada en el tiempo tanto de días como de horas, ya que tiene lugar en fin de semana y en el periodo que pueda extenderse la competición o el uso deportivo de las instalaciones, siendo además evidente que esa práctica deportiva no presupone gran número de participantes ni de público que exigirían, si lo fuesen, una actividad productiva mucho mayor.

Resulta imposible admitir que las actividades que se describen respecto de la trabajadora en tres días del periodo de baja puedan considerarse esencialmente contraindicadas con la dolencia -aunque el Juzgado ha entendido que de algún modo lo son porque así lo ha expresado al rebajar la intensidad de la sanción en virtud de la doctrina gradualista- pero, desde luego, la conducta no puede considerarse trasgresora en un estatus de alta gravedad cuando la actividad no se demuestra incompatible de modo absoluto o esencial con la enfermedad sufrida, cuando no se ha constatado afectación sobre la recuperación física de la trabajadora, y cuando la coincidencia de la actividad con la baja médica no ha supuesto ni impedido, tampoco afectado, la recuperación de la capacidad laboral. En esta tesitura nuestra conclusión debe ser la misma a la que llegado el Juzgado para confirmar que no se ha producido trasgresión de la buena fe contractual susceptible de generar el despido de la trabajadora.

Consiguientemente, desestimando el recurso de suplicación debemos confirmar la improcedencia del despido y las consecuencias que a la decisión de la demandada ha anudado la sentencia.

TERCERO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación y no siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita debe imponerse a ésta las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación