PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por DOÑA Begoña , declara la existencia de despido que dice ya se ha reconocido e indemnizado por la empresa y con absolución de ALLIANCE OUTSOURCING S.L. y teniendo por desistida a la parte actora de RADIO TELEVISIÓN MADRID S.A. se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por las empresas demandadas y que articula la parte actora a través de tres motivos de recurso y solicitando que estimando íntegramente el recurso con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra conforme al suplico de la demanda, derivándose las consecuencias legales de tal declaración..
SEGUNDO.-1. Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula por la parte actora el primer motivo de recurso interesando la modificación del hecho probado tercero, y proponiendo la adición al mismo de un nuevo párrafo a la vista del documento 4 de la documental de dicha parte. En concreto se propone el siguiente texto: "En los contratos suscritos entre Alliance Outsourcing SL y la actora por circunstancias de la producción (502) se establece como causa de temporalidad "atender a las circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, consistente en motivado por la sustitución de la azafata que cubre el programa Buenos Días" En los contratos por obra y servicio del 12/10/2019, 11/12/2019, 20/10/2020 Y siguientes no se establece causa de la obra estando este apartado en blanco En el contrato del 5/4/2021 se indica como causa de temporalidad la sustitución por vacaciones de la azafata sin determinar los datos de la persona trabajadora.Y a continuación procede la parte recurrente a realizar apreciaciones y valoraciones acerca del carácter fraudulento que dice tenían tales contratos y que conlleva que los mismos deban declararse suscritos en fraude de ley.
Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Y partiendo de los requisitos expuestos, no podemos acceder a la adición interesada pues el hecho probado tercero ya deja constancia de las contrataciones con la empresa ALLIANCE OUTSOURCING dando por reproducido la vida laboral y los contratos aportados de manera que la Sala puede examinar tales contratos en su integridad sin necesidad por ello de adicionar lo que consta en alguno de ellos como pretende la parte recurrente. En todo caso el documento citado por la parte recurrente para proceder a tal adición, es el 5 aportado por dicha parte y dicho documento lo que recoge tal y como expone la parte actora en el listado de prueba, es un certificado emitido por ALLIANCE OUTSOURCING SL por el que se certifican los días en los que la trabajadora ha prestado servicios para la empresa, por lo que no se puede desprender de tal documento el objeto de los contratos que quiere la pate recurrente adicionar.
TERCERO.- .1. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la parte recurrente el segundo motivo de recurso y en el mismo denuncia la vulneración de los artículos 15 del ET , los artículos 2, 3 y 4 del R.D. 2720/1998, de 18 de Diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de Duración Determinada, el artículo 6.4 del Código Civil así como la jurisprudencia que lo desarrolla, y se argumenta que el hecho probado tercero de la sentencia que se pretende recurrir, que da por reproducida la vida laboral y los contratos suscritos entre la actora y la empresa Alliance Outsorcing así como la adición propuesta por dicha parte en el presente recurso, acreditan la existencia de fraude en la contratación al incumplirse el articulo 15.1 ET en su redacción de 24/10/2015 así como los artículos 2, 3 y 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre. Se refiere al documento 4 del ramo de prueba de dicha parte y a la existencia de contratos temporales con Alliance en los que no se identifica de manera clara y concisa la causa de la temporalidad que justifique la contratación por este tipo de contratos y que ha quedado demostrado que desde el primer contrato suscrito en 2017 existe una contratación fraudulenta y contraria a la norma por lo que en concordancia con el Art. 15.3 del E.T en su redacción del 24/10/2015. Se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la del 31/5/2007, 20/10/10 o 6/4/1999 en relación a la interpretación de la unidad del vínculo contractual y señala que yerra la juzgadora, al entender que tanto el periodo de año y medio entre el primer contrato (14/9/2017) y el segundo (28/1/19) como el periodo de 7 meses que abarca 26/2/2020 al 28/9/2020 supone una disrupción que rompe la unidad del vínculo, pues alega que como expone la STS 23/1/2024 que "para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos". Y alega que la interrupción de 2020 que es la de mayor tiempo tras el contrato de 28/1/19 corresponde con los meses de confinamiento del COVID, debiendo tener este periodo un efecto neutro en relación con la unidad del vínculo contractual por sus especiales circunstancias de urgencia sanitaria o al menos se debe considerar este tiempo como irrelevante como así entiende el Tribunal Supremo en su sentencia del 9/12/2020 al determinar que una situación como la presente con prolongación en el tiempo de una situación fraudulenta de contratación, el tiempo de las interrupciones contractuales minora su relevancia debiéndose computar toda la trayectoria profesional. En relación al hecho de que la actora prestara servicios en otras empresas, causa directa de la precariedad laboral por la contratación de carácter irregular y fraudulenta realizada por Alliance Outsourcing, no puede revertir esta circunstancia contra ella para conculcar su derecho a que se reconozca el carácter indefinido ordinario de su relación laboral con la citada empresa. De modo que esta parte entiende que la actora mantuvo una relación indefinida ordinaria con Alliance Outsourcing desde el 14/9/2017 o subsidiariamente desde 28/1/2019 a todos los efectos sin que se haya producido ruptura de la unidad del vínculo laboral con la citada empresa.
En el tercer motivo de recurso también formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte actora la vulneración del artículo 44 ET, la directiva europea 200/23/CE de 12 de marzo así como la jurisprudencia que lo desarrolla, y señala que como recoge el hecho probado segundo Dion Eventos SL resultó adjudicataria el 6/7/21 del servicio de azafatas para la asistencia de programas y eventos de Telemadrid siendo que hasta esta fecha este servicio venía prestándose por Alliance Outsourcing SL y que se produce esta sucesión en tanto que existe una identidad absoluta de la actividad ejercida por ambas mercantiles así como porque el servicio lo desarrollan las mismas personas en las dos empresas ( Coro y la actora), que se produce la sucesión empresarial, y debe darse por tanto la subrogación de la actora todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal supremo en sentencias como 12/7/2010, 9/5/2018, 19/9/2017 y 24/1/2018, la sentencia del TJUE 24/1/2002 Caso Temco, debiendo respetar la empresa entrante todos los derechos de la actora teniendo en cuenta su antigüedad (14/9/2017) así como su salario.
2. De acuerdo con lo que se recoge en el relato fáctico, la actora fue despedida por la empresa DION EVENTOS SL el 16 de septiembre del 2022 y dicha empresa ha reconocido la improcedencia de tal despido declarando la sentencia que la relación laboral con dicha empresa comenzó el 4-10-2021. La parte actora pretende que la antigüedad de la trabajadora a fin de calcular la indemnización que corresponde por el despido improcedente se calcule desde el 14 de septiembre del 2017, fecha en la que suscribió el primer contrato con la empresa ALLIANCE OUTSOURCING, y ello ante el fraude en la contratación llevado a cabo por esta última empresa y alegando una sucesión empresarial que obliga a reconocer la antigüedad que tenía la trabajadora en la empresa saliente. En cuanto a las contrataciones suscritas con la empresa ALLIANCE ciertamente no consta reflejada causa alguna en los contratos suscritos que solían ser de uno o varios días cada uno de ellos y se podrían considerar suscritos en fraude de ley, sin embargo por un lado no cabría pese a ello reconocer la antigüedad desde el 14 de septiembre del 2017 pues en esta fecha suscribe un contrato de un día y la siguiente contratación no tiene lugar hasta el 28 de enero del 2019, de manera que nos encontramos ante una interrupción claramente significativa en la contratación que impide considerar que ha existido unidad del vínculo laboral desde esa fecha por muy fraudulento que se pudiera considerar tal contrato. Y la segunda interrupción significativa, se produce tras finalizar el contrato de un día del 26-2-2020, pues no vuelve a suscribir contrato alguno hasta el 28 de septiembre del 2020, de manera que se produce así una interrupción de siete meses que pese a que coincida con la pandemia derivada del coronavirus impide que se pudiera computar la antigüedad del 28 de enero del 2019 interesada con carácter subsidiario pues pese al carácter fraudulento de los contratos, el periodo de contratación mantenido por la actora desde esa fecha y hasta febrero del 2020 era de solo un año y así no mantenía un periodo largo de vinculación laboral que pudiera llevar a entender que esa interrupción no justifica la ruptura de la unidad del vínculo laboral.
En todo caso, lo relevante en este caso es determinar si estamos ante un supuesto de sucesión empresarial que haya provocado la subrogación de la trabajadora en la empresa DION EVENTOS, pues si no concurre tal subrogación, dado que el despido se llevó a cabo por esta última empresa, el carácter o no fraudulento de los contratos suscritos por la anterior empresa adjudicataria en modo alguno puede afectar a la antigüedad que a efectos indemnizatorios procede tras el reconocimiento de la improcedencia del despido. Y al respecto sólo consta en el relato fáctico que la empresa DION EVENTOS resultó adjudicataria del servicio de azafatas para asistencia a los programas y eventos de Radio televisión de Madrid SAU el 6 de julio del 2021 y que con anterioridad había tenido adjudicado tal servicio la empresa ALLIANCE OUSOURCING. Más allá de tales adjudicaciones, nada consta acerca de los trabajadores que prestaban servicios en tal contrata, pero precisamente teniendo en cuenta los contratos suscritos por la actora que en su mayoría lo eran para sustituir a una trabajadora, siendo muchos de los contratos de un solo día, llevan a entender que era otra la trabajadora que estaba adscrita a la contrata y la que en su caso podría ser subrogada. Por otro lado, la nueva contrata se adjudica en julio del 2021, el último contrato de la actora con ALLIANCE es de agosto del 2021 y hasta el 4 de octubre del 2021 no es contratada por DION EVENTOS y además por ese solo día, por lo que cuando se adjudica DION EVENTOS la contrata no asume a la demandante en las condiciones que trabajaba en la anterior empresa, y aunque la actividad objeto de la contrata pueda residir fundamentalmente en mano de obra, al no acreditarse la asunción por la nueva adjudicataria de la plantilla de la empresa saliente, no cabe entender que estemos ante un supuesto de sucesión empresarial.
En relación a los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender que estamos ante una sucesión empresarial, podemos citar la STS de 18 de enero del 2022 (Rec 3876/2019) que señala:
" Herramienta necesaria para resolver la Litis planteada es la doctrina acuñada por esta Sala IV en los supuestos de sucesión, resumida en STS (Pleno) 27.09.2018, rcud. 2747/2016 ,y que relatamos, entre otras, en STS 8.09.2021, rcud 1866/2020 :
"A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET )por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17 ,se llegó a las siguientes conclusiones:
Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.
En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:
En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda".
Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014 ).
En STS 12.11.2019, rcud 357/2017 ,al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 ,apartado 29 y jurisprudencia citada).", incide en que, conforme al art. 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 ,apartado 26 y jurisprudencia citada)".
Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 ,apartado 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 ,apartado 35 y jurisprudencia citada)".
3.Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida. Y siendo que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.
Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 )que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".
Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias.
Los datos fácticos que conforman nuestro caso revelan que aquí no pueda afirmarse el predicado de significativo desde el punto de vista numérico -ya dijimos que afectó a tres de los nueve trabajadores-, pero tampoco concurren elementos para tacharlo de relevante, ni, en fin, por parte del recurrente se ha incidido en modo alguno en esta vertiente, sino tan solo alude a la de transmisión de materiales que, a su vez, no podemos contemplar al carecer del pertinente soporte en sede fáctica.
Tales circunstancias determinan que deba mantenerse en este punto la sentencia impugnada, que excluyó la obligación de subrogación de la trabajadora demandante."
De acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, en el presente caso, como señala la sentencia de instancia, no constan datos fácticos que puedan llevar a entender que procedía la subrogación de la trabajadora, ni tampoco consta que lo impusiera el pliego de cláusulas administrativas, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso confirmamos la sentencia de instancia.
CUARTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LJS, dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
