C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 43 de MADRID
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil veinticuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª. ANA ORELLANA CANO y Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES, Magistrados, han pronunciado
PRIMERO. -Que según consta en los autos nº 573/22del Juzgado de lo Social nº 43de los de Madrid , se presentó demanda por Dª. Edurne contra, DIRECCION000 en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICUATRO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por Dña. Edurne frente DIRECCION000, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 36.249,00 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión."
SEGUNDO. -En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO. - La actora prestó servicios para la mercantil demandada desde 03.05.2017 a 30.06.2021, fecha esta última en la que causó baja voluntaria en la empresa (incontrovertido
y testifical).
La actora fue contratada por la mercantil demandada para desarrollar las funciones propias del puesto de trabajo de Ejecutiva comercial del departamento de ventas para responsabilizarse de la actividad comercial en el mercado de Cataluña, acordándose un salario bruto anual fijo a cobrar en 12 pagas de 13.000€ Brutos anuales + 10.000€ B/A en concepto de cláusula de No Competencia + 2.000€ B/A en concepto de cláusula de Exclusividad, y un salario variable sobre la cifra de ventas/compras y márgenes brutos". (Folios número 92 a 94 de las actuaciones).
Durante la prestación de sus servicios mediante la suscripción del contrato de trabajo, esto es, del 03.05.2017 al 30.06.2021, la actora disponía de correo electrónico corporativo - DIRECCION001 -, y en su firma se dirigía a los clientes y a sus compañeros de trabajo como - Key Account Manager Catalunya - (Folio número 120 de las actuaciones).
En fecha 18.03.2021, cuando la relación contractual entre las partes era todavía formalmente de carácter laboral, las partes firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que se modificaba el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma del referido acuerdo, con el siguiente tenor literal: (Folio número 115 a 118 de las actuaciones)
*Las partes en aras de la autonomía de su voluntad y al amparo de las prerrogativas que les otorga la legislación laboral, vienen en este acto a modificar el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma, tal como se recoge en este documento y anexos, conforme a lo que se establece a continuación:
Previo. El sistema de retribuciones que se pacta trae su razón en establecer un mecanismo más ajustado a la realidad logística y económica actual de la Empresa, con la finalidad de premiar el esfuerzo y capacidad de gestión del trabajador.
Comisión por sistema de contribución al margen bruto de operaciones.
Se entenderá:
a) Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.
b) Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base.
c) Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General.
PRIMERO. - Devengo - El importe de las comisiones se devengará al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año y el 30 de septiembre del año siguiente. Para el cálculo de las comisiones será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Anexo II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas las comisiones, las mismas se abonarán, en la nómina del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo. El máximo que cobrar por comisiones para el Anexo I será de 40.000€ y el máximo a cobrar por comisiones para el Anexo II será de 20.000€.
En el caso que, a fecha de este anexo, las comisiones devengadas por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, estas quedarán consolidadas (a fecha de hoy, día 18/03/2021, se ha logrado un total de contribución Margen Bruto 792.397,18€, con una comisión confirmada de 63.391,77€, desde el 01/10/2020 sin contar con las operaciones catalogadas con productos Covid). Solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre. Es decir, del 18 de marzo al 30 de septiembre se establecerá un máximo de 21.666€.
SEGUNDO. - Operaciones fallidas.
a) En el caso de que la relación laboral esté viva y se produzca un impago en las operaciones sujetas a comisión con posterioridad a la liquidación anual, habrá que recalcular la comisión y la diferencia que resultase se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior.
b) En el caso de que la relación laboral haya finalizado por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones que las señaladas en el supuesto anterior.
TERCERO. - Suspensión del trabajo efectivo.
En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal del trabajo efectivo o de la relación laboral, ya sea por vacaciones, baja por Incapacidad Temporal o por cualquier otro motivo que implique el no poder realizar un trabajo efectivo, las operaciones que tengan inicio o curso durante este periodo de ausencia, se gestionarán de la forma siguiente:
a) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en Navisión (sistema integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará a otro ejecutivo de ventas, que se responsabilizará de su continuidad y buen fin. Este último ejecutivo será quien reciba las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.
b) Si durante la ausencia del ejecutivo, son aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a éste, aunque la gestión de la oferta la realice otro ejecutivo de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al ejecutivo ausente.
CUARTO. - Variación del margen bruto de las operaciones y su repercusión en la comisión.
En el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, el margen de beneficio del ejecutivo quedará reducida al beneficio real.
QUINTO. - Cartera de clientes.
La cartera de clientes pertenece a la empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar la plataforma de clientes de cada ejecutivo de la Compañía.
SEXTO. - Cuentas estratégicas de empresa.
Estos son los clientes que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa. Estos clientes estratégicos, que figuran en el Anexo III, son encomendados la gestión de sus operaciones a un ejecutivo comercial elegido por la Dirección de la Empresa. Por razones técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, la empresa podrá modificar la asignación de estos, entre los diferentes ejecutivos comerciales de la misma. El cálculo de las comisiones de estos clientes se regirá por el Anexo II. Señalar, que los márgenes obtenidos por estas operaciones no son acumulables a los márgenes globales del ejercicio.
SÉPTIMO. -
El trabajador/a acepta dichas modificaciones.
OCTAVO. -
Con excepción a lo señalado en este documento quedan vigentes el resto de los términos del contrato laboral que quedan inalterables y con plena eficacia jurídica. El presente anexo anula y sustituye cualquier otro anexo o escrito concluido con anterioridad sobre idéntico objeto. A estos efectos se dan por reproducidos el Anexo I y II obrante en el escrito de recurso presentado por la demandante.
SEGUNDO. - Se firmó contrato de prestación de servicios entre demandante y demandado de fecha 1.7.2021, que se aporta por la actora, y ha sido incontrovertido, que se da por reproducido y en el que consta que: "PRIMERO.- Objeto El PROFESIONAL prestará a LA
EMPRESA, durante la vigencia del presente contrato, que comienza desde el día de su fecha, y de acuerdo con las condiciones que más adelante se especifican, los servicios de (i) representación comercial de la empresa en el área de Cataluña y Andorra, consistente en la gestión de clientes y venta de productos promocionales; y (i) ejecución de campañas de marketing para clientes corporate, por cuenta ajena, que le sean requeridos.
SEGUNDO. -Duración El presente contrato comenzará su vigencia desde su fecha y continuará indefinidamente, sujeto a su terminación de conformidad con lo previsto en el pacto Séptimo.
TERCERO. - Forma de actuación Los servicios profesionales deberán ser prestados por EL PROFESIONAL a LA EMPRESA, con exclusividad, en sistema de "tele trabajo*, y sin que pueda aquél subcontratar dichos servicios a terceros, salvo autorización expresa de LA EMPRESA. El PROFESIONAL gozará de plena independencia y absoluta libertad para determinar la forma en que habrá de desarrollar sus funciones, como profesional externo y sin sometimiento a la organización de LA EMPRESA, que cuenta con todos los medios necesarios.
Cualquier decisión para desarrollar los servicios contratados será exclusiva del PROFESIONAL de tal manera que éste se convertirá en el "proveedor preferente" de LA EMPRESA en Andorra para la ejecución de los servicios de Marketing el área designado en la estipulación Primera.
CUARTO. - Condiciones económicas. Retribuciones. 4.1 Las partes convienen en fijar unos honorarios profesionales de la siguiente naturaleza:
A. Una cantidad FIJA mensual de TRES MIL EUROS (3.000 €), Impuestos en su caso, no incluidos.
B. Una cantidad VARIABLE por el concepto de "contribución al margen bruto de operaciones", que se calculará con arreglo a los siguientes criterios:
Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.
Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base. Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General de LA EMPRESA
4.2 Los honorarios VARIABLES se devengarán al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año en curso y el 30 de septiembre del año siguiente, y para su cálculo será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Anexo II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas los honorarios (variables) los mismos se abonarán, en la factura del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo.
Se establece como límite máximo de dichos honorarios variables, los siguientes:
Para el Anexo I, 40.000 €
Para el anexo II, 20.000 €.
En el caso de que, a fecha de este contrato, los honorarios variables devengados por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, aquellos quedarán consolidados y solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre, es decir, del 16 de marzo al 3o de septiembre se establece un máximo de 21.666 €.
El devengo de la cantidad variable en concepto de honorarios queda sujeta al efectivo pago del pedido por parte del cliente, de tal manera que si el impago se hubiera producido con posterioridad a la liquidación anual, la EMPRESA recalculará dichos honorarios y la diferencia que resulte se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior, y en el caso de que el contrato de servicios hubiera finalizado, por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones anteriormente señaladas.
Los honorarios VARIABLES podrán variar en el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, en cuyo caso, el margen de beneficio del PROFESIONAL quedará reducida al beneficio real.
4.3. Suspensión temporal del contrato de servicios
En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal de los servicios, por imposibilidad de llevar a cabo el servicio efectivo, por cualquier razón, las operaciones que tengan inicio o curso durante este período de ausencia, sugestionarán de la forma siguiente:
A) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en "Navision" (sistema informático integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará por la EMPRESA al empleado o Profesional a su libre elección, quien se responsabilizará de su continuidad y buen fin, correspondiente a éste las retribuciones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.
B) Si durante la ausencia del PROFESIONAL fueran aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a aquél, aunque la gestión de la oferta la realice otro responsable (empleado o profesional) de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al PROFESIONAL ausente
4.4 Cartera de clientes.
Los clientes que consiga el PROFESIONAL conformará parte de la cartera de clientes que pertenece a la EMPRESA, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas, o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar entre sus empleados y/o profesionales colaboradores la plataforma de clientes en la forma que considere más oportuno.
4.5 Cuentas estratégicas de empresa.
En el caso que se le asignen al PROFESIONAL cuentas (clientes) que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa, que se consideran "clientes estratégicos", y que figuran en el Anexo III, el cálculo de honorarios del PROFESIONAL se regirá conforme el Anexo II, no siendo acumulables los márgenes obtenidos en estas operaciones a los márgenes globales del ejercicio.
4.6 El PROFESIONAL repercutirá a LA EMPRESA aquellos gastos en los que incurra con ocasión de la prestación de los servicios profesionales, que previamente deberán ser aceptados por LA EMPRESA, y que deberá justificar al término de cada mes, tales como traslados, viajes, aparcamiento, etc.
El pago, tanto de las retribuciones FIJAS y VARIABLES, a las que deberá añadirse los impuestos oportunos, así como de los gastos repercutibles, serán satisfechos en la cuenta corriente bancaria a nombre de El PROFESIONAL, siguiente, contra la emisión de la correspondiente factura, y en su caso, nota de gastos:
Banco ANDBANK
DIRECCION002 DIRECCION003- DIRECCION004
ANDORRA
IBAN: NUM000
N°CUENTA: NUM001
(...)
DECIMO SEPTIMA. - CONSIDERACIONES FISCALES
Que los servicios objeto del presente contrato tienen la consideración de servicios entre empresarios en la cual el prestador está establecido en territorio andorrano y el perceptor de los servicios en territorio español, por lo que los beneficios de EL PROFESIONAL se considerarán beneficios empresariales y sometidos a tributación en Andorra.
Y en prueba de conformidad y aceptación firman el mismo por duplicado y a un solo efecto en el lugar y la fecha indicados en el encabezamiento.
TERCERO. - La demandada giraba facturas al actor, que constan en las actuaciones bajo el conjunto documental número 9 a 19 de los aportados por la demandada, en la que consta DIRECCION005 - Edurne y mail corporativo DIRECCION006.
CUARTO. - Se da por reproducido el audio que se aporta como doc. 31 de la demandante.
QUINTO - Se dan por reproducidas las facturas que el actor giraba a la demanda y que obra en el ramo de prueba del demandado (documentos 9 a 19 de su ramo de prueba). Por lo que el salario que percibía el demandante a los efectos de este procedimiento ascendía a 6.572,72 euros mensuales (media ponderada de las percepciones recibidas en los últimos once meses conforme a los documentos 9 a 19, por aplicación analógica de la doctrina que pacíficamente viene aplicando los Tribunales Superiores de Justicia)
SEXTO. - La demandada le comunica al actor la finalización de la relación vigente entre las partes de 22.3.2022 y fecha de efectos de 23.5.2022, con el tenor literal que es de ver en el documento número 30 del actor y 4 de la demanda, que se da por reproducido.
SÉPTIMO. - Se da por reproducido el 3 de la demandada y 12 de la demandante que es documento de autorización de residencia de Andorra de la demandante y el certificado de residencia de la misma en Andorra que aporta como documento 11 la demandante.
OCTAVO. -La demandante tuvo un hijo nacido el NUM002.2021 (doc. 28 de la demandante).
NOVENO. - La demandante desde 1.7.2021 no estaba sometida a control horario por la
demandante que se efectúa por la aplicación de "factorial", tampoco pide vacaciones a la mercantil, ni recibía comunicados internos de trabajo, recursos humanos, cambio de normas del centro de trabajo etc. Fichaje, vacaciones, comunicados se efectuaba por la aplicación "factorial". La demandante no tenía acceso a la citada plataforma "factorial". No iba a la oficina de Barcelona prestaba sus servicios desde su casa (testifical).
DÉCIMO. - La trabajadora desde 1.7.2021 desarrolló su actividad en Andorra y se encargó de gestionar cuentas de dos clientes de Barcelona, la impresora y el teléfono móvil que continuó utilizando la demandante era de la empresa (testifical).
UNDÉCIMO. -La demandante en fecha 14 de mayo de 2021, cuando la relación contractual entre las partes era de carácter laboral, solicitó las vacaciones del periodo de verano a 2021 a la mercantil por correo electrónico, aunque posteriormente la demandan. Las disfrutó entre el 02 de agosto de 2021 y el 13 de agosto de 2021, cuando ya estaba vigente el contrato mercantil de prestación de servicios. (Folio número 115 a118 de las actuaciones)
Al año siguiente, en fecha 04 de mayo de 2022, estando vigente el contrato mercantil de prestación de servicios suscrito entre las partes, la demandante solicitó por correo electrónico las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2022 (Folio número 324 de las actuaciones)
DECIMOSEGUNDO- La demandante a partir del 01.07.2021, para la ejecución de sus
funciones como representante comercial de la empresa en el área de Catalunya y Andorra (Hecho Probado Segundo), utilizaba el mismo correo corporativo de la empresa que utilizaba
durante la relación laboral - este es, el de DIRECCION001 -.
Asimismo, a partir del 01.07.2021, en la firma dispuesta en la referida decir correo electrónico, la demandante se dirigía a los clientes y al resto del personal de la empresa como - Key Account Manager Catalunya i Andorra (Folios número 179 a 190 de las actuaciones)
DECIMOTERCERO. - Se aporta y reproduce informe psicológico (doc. 38 de la demandante).
DECIMOCUARTO. - Se agotó la vía administrativa previa."
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2024.
Fundamentos
PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 43 de Madrid ha dictado sentencia el 15 de noviembre de 2022, en el procedimiento 573/2022, en materia de despido, en el que son parte Dª. Edurne, como demandante, y DIRECCION000., como demandada, en la cual se desestimó la pretensión de declaración de relación laboral y despido, absolviendo a la empresa. Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 718/2023, de 30 de octubre de 2023, recurso 241/2023, se declaró la existencia de relación laboral con devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dictase nueva sentencia que se ha dictado en fecha 19 de febrero de 2024 estimando la demanda y declarando "improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 36.249,00 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión".
Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra "declarándose la nulidad del despido notificado a la actora en fecha 22 de marzo de 2022 y con efectos del día 23 de mayo de 2022, teniendo en cuenta una antigüedad de fecha 03 de mayo de 2017 y un salario regulador a efectos de despido de 8.960,31 euros mensuales, que equivale a un salario diario de 298,68 euros brutos, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora en las condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, estimando además el derecho de la actora a percibir, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de 25.000 euros. Subsidiariamente, en caso de no estimarse la nulidad del despido, se solicita que se calcule la indemnización por despido improcedente teniendo en cuenta una antigüedad de fecha 03 de mayo de 2017 (hecho no controvertido) y un salario regulador a efectos de despido de 8.960,31 euros mensuales, que equivale a un salario diario de 298,68 euros brutos, siendo el importe de la indemnización correcto el de 50.103,24 euros".
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:
a. Modificar el hecho probado terceropara que quede con el siguiente contenido, figurando en negrita el añadido propuesto:
"La actora giraba facturas a la demandada, que constan en las actuaciones en el Documento número 18 de la parte demandante (folios 59 a 72 de la documental de la parte demandante y folios 159 a 172 de las actuaciones)en el que consta la actora Edurne - DIRECCION005 - y mail DIRECCION007".
b. Modificar el hecho probado quintopara que quede con el siguiente contenido, figurando en negrita el añadido propuesto:
"Se dan por reproducidas las facturas que la actora giraba a la demandada y que obran en el ramo de prueba de la demandante (Documento número 18 - folios 59 a 72 del ramo de prueba de la demandante y folios 159 a 172 de las actuaciones).Por lo que el salario que percibía la demandante a los efectos de este procedimiento ascendía a 8.960,31euros mensuales".
c. Añadir un hecho probado nuevocon el siguiente contenido:
"La actora informó en fecha 03 de junio de 2021 al Director Comercial de la Compañía, el Sr. Prudencio, que el hijo que esperaba era un varón".
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia, por los siguientes motivos:
a. "Infracción del artículo 55.5, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social número 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023), y la jurisprudencia autonómica ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo social, sección 1ª, número 602/2022, de 24 de junio (JUR 2022\248491)".
b. "Infracción de los artículos 1.902 y 1.101 del Código Civil, de los artículos 8.12 y 40.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social número 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023 o Sentencia de fecha 05 de febrero de 2013), así como doctrina jurisprudencial autonómica (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2014, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de octubre de 2015 y de 05 de febrero de 2019), sobre la concesión de la indemnización por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad".
SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.
Como dijimos en nuestra anterior sentencia de 30 de octubre de 2023, recurso 241/2023, la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
No obstante lo anterior, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que no se incluyan normas de Derecho o su exégesis, valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo porque todas ellas tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; y que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
El primer motivo de revisión de hechos se refiere al hecho probado terceroque en la sentencia se dedica a identificar los documentos de facturación emitidos por la demandante a la empleadora para formalizar la retribución. La propuesta de la recurrente se realiza para completar las mensualidades en las que ha habido facturación ya que en el hecho probado solo se identifican 11 facturas y en su propuesta 14 facturas. Esta propuesta está íntimamente relacionada con la siguiente ya que, en el hecho probado quinto,con la misma referencia de sentencias, el Juzgado añade el cálculo de la retribución mensual de la trabajadora. El hecho de la facturación es común tanto a los hechos probados de la sentencia como a las propuestas de la parte recurrente; lo que es diferencial es el número de facturas que es determinante a la hora de fijar la retribución mensual que ha de obtenerse de la aplicación de la doctrina jurisprudencial, lo que, evidentemente no es un hecho sino una valoración jurídica y su conclusión -el importe mensual de la retribución- una conclusión de carácter jurídico lo que hace que no puede tener reflejo en los hechos probados sino en los fundamentos de derecho.
De lo expuesto resulta que en el hecho probado quinto se recoge una conclusión jurídica que no debe estar ni en el hecho probado de la sentencia ni en el propuesto, razón por la que queda excluida dicha mención sobre la retribución mensual computable, tanto más cuando es discutida en su importe por las partes. También resulta que, al margen de cuales sean las mensualidades que hayan de utilizarse, la inclusión de un mayor número de mensualidades, cuando no es desmesurado o claramente inútil, es más útil por las posibilidades de cálculo que se dan, de modo que, siendo las mismas facturas en ambas aportaciones pero incluyendo las de la propuesta de modificación más amplia y acreditadas, se admite la revisión de ambos hechos probados pero en el hecho quinto no se recogerá la conclusión valorativa sobre el importe de la retribución mensual que, siendo litigiosa, se habrá de determinar en la valoración jurídica de los hechos constituidos por la facturación. Aunque el hecho quinto es redundante del tercero en lo que se refiere a las facturas sin que aporte nada especial el que se diga que se dan por reproducidas, se mantienen los dos hechos probados al estar así compuesta la sentencia. Por eso los hechos probados tercero y quinto quedan con el siguiente contenido:
"TERCERO.- La actora giraba facturas a la demandada, que constan en las actuaciones en el Documento número 18 de la parte demandante (folios 59 a 72 de la documental de la parte demandante y folios 159 a 172 de las actuaciones) en el que consta la actora Edurne - DIRECCION005 - y mail DIRECCION007".
"QUINTO.- Se dan por reproducidas las facturas que la actora giraba a la demandada y que obran en el ramo de prueba de la demandante (Documento número 18 - folios 59 a 72 del ramo de prueba de la demandante y folios 159 a 172 de las actuaciones)".
Se pide en segundo lugar la introducción de un hecho probado nuevo para que se diga expresamente que la trabajadora informó el 3 de junio de 2021 al Director Comercial de la Compañía que el hijo que esperaba era un varón. Sustenta este hecho en el documento número 10 de la prueba documental de la demandante (folios 30 a 31 del ramo de prueba y folios 129 y 130 de las actuaciones) y su razón de ser está en que con ese hecho se acreditaría la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y al derecho de la actora a percibir una indemnización por el daño moral ocasionado con la violación del referido derecho. El documento son pantallazos de whats app que no constituyen documento ni pericia a efectos revisores de hechos probados, mucho menos cuando en el juicio oral no se reconoce esa comunicación y no ha sido confirmada por otras pruebas ni, en lo que a la revisión se refiere, por prueba pericial que acredite quienes son los interlocutores, la fecha de la comunicación y la autenticidad de la misma en su contenido.
En el escrito de impugnación del recurso de suplicación la empresa realiza dentro del mismo apartado que su respuesta a la modificación de hechos una aseveración sobre la imposibilidad de discutir en trámite de recurso la antigüedad que ya fue determinada en la sentencia y no se contradijo en el declarativo. Tal afirmación es incorrecta porque la propuesta que al respecto realiza la parte recurrente no pretende la alteración de los hechos sino la valoración de aquellos que han de llevar, en su caso, a la determinación de la antigüedad como elemento de carácter jurídico, componente de la fórmula de cálculo de la indemnización, lo que es perfectamente admisible.
TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación del despido.
La cuestión del derecho se anuncia con el primer motivo, relativo a la infracción del artículo 55.5, apartado c) LET, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que identifica con la sentencia 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023. Menciona también la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo social, sección 1ª, número 602/2022, de 24 de junio que denomina jurisprudencia autonómica pero que no tiene tal carácter ni puede fundamentar una revisión por infracción de la jurisprudencia.
El artículo alegado contempla la nulidad del despido cuando tiene lugar "después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento".
Lo que plantea el recurso es que aplicando esta norma al hecho probado que acredita que la trabajadora fue madre de un hijo el NUM002 de 2021 (hecho probado octavo), y no habiendo transcurrido un año desde este nacimiento cuando se extingue el vínculo con efectos de 23 de mayo de 2022 (hecho probado sexto), entonces debe aplicarse la consecuencia prevista en el precepto mencionado de aplicación que es la declaración de nulidad ya que tampoco se ha acreditado la procedencia de la decisión extintiva.
Cuando la sentencia aborda la cuestión de la nulidad lo hace, aunque no lo cita, desde la perspectiva de lo que prevé el artículo 55.5 primer párrafo que contempla los despidos que tengan como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, siendo este el lugar de discusión que plantea la demanda que lo hace sosteniendo y afirmando que la extinción "no es más que una reacción ante la reciente maternidad de la empleada", que el único motivo del cambio de la contratación laboral a la mercantil es "el temor empresarial de que la empleada pudiera hacer uso de sus derechos como madre, manifestando este hecho una clara discriminación, vulnerando la protección otorgada por el artículo 55.5 de los Trabajadores a disfrutar del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (embarazo)",que "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han admitido que se incurre en discriminación, cuando una persona es tratada de forma menos favorable cuando posee uno de los rasgos o características protegidas, como es el embarazo y la maternidad",y que, "por todo lo anterior expuesto, esta parte solicita que se declare la nulidad del despido, al no existir otra causa para el despido que la discriminación hacia la empleada tras ser madre y el temor de que pueda ejercer sus derechos derivados de la reciente maternidad, vulnerando la protección otorgada por el artículo 55.5".La respuesta del Juzgado ha sido que no existe vulneración de derechos fundamentales, específicamente del derecho a la igualdad y no discriminación.
En el recurso no se dice ya nada sobre la existencia de vulneración de derechos fundamentales como causa de nulidad y solo plantea la aplicación de la automaticidad que supone el precepto del artículo 55.5 c) LET. Tampoco se ha cuestionado la ausencia de causa eficiente para la extinción del vínculo ya que se ha declarado la improcedencia del despido sin contradicción de la empleadora, lo cual nos deja ante una decisión extintiva de la empresa, sin causa, que tiene lugar con una trabajadora que ha sido madre sin que haya transcurrido un año desde el nacimiento del hijo cuando se adopta esa decisión. En tal tesitura, la declaración consecuente conforme a la ley es la declaración de nulidad como consecuencia inmediata y automática de la extinción sin causa. Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008, que asume la doctrina de la sentencia 92/2008 del Tribunal Constitucional, de 31 de julio de 2008, ha de entenderse que la mera constatación del supuesto de hecho reflejado en la norma trascrita del artículo 55.5 LET conlleva la nulidad de la decisión extintiva empresarial. En el caso enjuiciado, esta decisión se adopta formalmente el 22.3.2022 con fecha de efectos de 23.5.2022 y según se ha manifestado el nacimiento tuvo lugar el NUM002.2021, esto es, se extingue sin que haya transcurrido un año desde el nacimiento; por eso, conforme a esta doctrina la calificación de la extinción debe ser la de nulidad.
Esta declaración supone la obligación de la empresa de reincorporar a la trabajadora inmediatamente con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión ( artículos 113 LRJS y 55.6 LET).
CUARTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
Con independencia de la declaración de nulidad del despido que es una nulidad objetiva (como dice la propia recurrente), en el motivo relativo a la indemnización reclamada considera que el móvil del despido era discriminatorio, al carecer de causa ajena válida e inherente a una posible actuación de la trabajadora; y en base a ello reclama una indemnización de 25.000 euros sobre la base de que "la sentencia de instancia infringe claramente la normativa civil y la jurisprudencia aplicable, al no haberse realizado ni tan siquiera alusión a la indemnización solicitada" por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
La indemnización parece tener en la pretensión del recurso una base en la vulneración de derechos fundamentales, pero en la sentencia se ha desechado esa realidad y en el recurso no se ha combatido. La normativa que se dice infringida es la de los artículos "1.902 y 1.101 del Código Civil , de los artículos 8.12 y 40.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social número 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023 o Sentencia de fecha 05 de febrero de 2013 ), sobre la concesión de la indemnización por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad".
Además, la normativa de los artículos 1902 y 1101 C.C. no es la que sustentaría el derecho a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que es lo que reclama, lo que excluye también cualquier revisión sobre esta base normativa.
La alegación del motivo alude también a la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo número 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023 (cita otra de un Tribunal Superior de Justicia que no es jurisprudencia) dice que "con independencia de la calificación jurídica de la nulidad objetiva que deba atribuirse al despido, cuando se prueba la discriminación por la parte demandante o, de igual modo, cuando la parte demandada no consigue demostrar la existencia de otra causa válida para proceder al despido que no sea la de la discriminación denunciada, sí que debe estimarse la procedencia del abono de una indemnización por la vulneración del derecho fundamental denunciado",lo que lleva nuevamente a la existencia de vulneración del derecho fundamental como justificativa de la indemnización. Lo que tal doctrina establece es que en los supuestos de concurrencia de alguno de los presupuestos de los apartados a), b), y c) del artículo 55.5 LET es también posible que concurra una vulneración de derechos fundamentales y con ello una causa de nulidad del apartado primero del artículo 55.5 cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.
Sin embargo, ya hemos dicho que la sentencia impugnada ha rechazado la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales sin que, como calificación del despido, haya sido impugnada. No obstante, puede entenderse que la recurrente ha trasladado ese conflicto al lugar estricto de la indemnización, ya que es aquí donde se realizan las alegaciones sobre la mencionada vulneración, la existencia de indicios y alteración de la carga de la prueba. En relación con ello identifica la falta de causa legal válida para proceder al despido y la cercanía entre el nacimiento del hijo de la actora y la fecha extintiva como indicios suficientes para trasladar a la empresa la carga de acreditar que no existe móvil discriminatorio. Y aunque lo más correcto habría sido plantear la concurrencia de causa de nulidad por vulneración del derecho fundamental, entendemos que es posible bordar esta cuestión directamente sobre la referencia de la indemnización.
Al respecto, hemos de recordar que fue cuestión esencialmente discutida la de la naturaleza de la relación laboral que se formalizó por voluntad de ambas partes como arrendamiento de servicios, aunque se haya declarado laboral previamente a la cuestión, dentro del mismo litigio pero en fase diferente ya que inicialmente se declaró por el Juzgado la inexistencia de relación laboral, siendo en su seno donde se planteó por la empresa la razón extintiva, lo que hace que no pueda emparentarse el despido directa ni indirectamente con una voluntad de la empresa de discriminar a la trabajadora. Tampoco consta como hecho que cuando tuvo lugar la decisión la empleadora tuviese conocimiento de la maternidad de la demandante, su prestación de servicios era a distancia y ningún hecho probado acredita dicho conocimiento, lo que excluye una voluntad expresamente dirigida a transgredir el derecho fundamental de la trabajadora.
No habiendo indicios, no puede haber evidencia de vulneración y en ningún caso cabría imponer una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
QUINTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Subsidiariamente, para el caso de denegar la nulidad y mantener la improcedencia del despido, propone la existencia de infracción del artículo 56 LET en relación al cálculo de la indemnización legal por despido improcedente.
El planteamiento es que el salario diario debe ser de 298,68 euros brutos. La explicación del cálculo no figura en este motivo sino en el motivo segundo (no en el tercero como dice el recurso) y es el resultado de tenerse en cuenta el resultado de sumar el salario bruto fijo mensual a efectos de despido (3.000 euros) y el promedio mensual del salario variable anual bruto (71.523,73€ / 12 meses = 5.960,31 euros).
Aunque tal propuesta se manifiesta con la voluntad de alterar la indemnización para el caso de despido improcedente, y nada dice de su trascendencia en lo que realmente importa que es la determinación del salario diario, hemos de entrar a conocer y resolver sobre ello porque la declaración de nulidad también tiene una manifestación de condena en la que se implica el salario directamente, los salarios de tramitación, que es lo que realmente importa en cuanto determina, junto con la antigüedad, el posible importe indemnizatorio y, en todo caso, los salarios de tramitación, mereciendo así, al margen de la indemnización en la que no entramos porque no se llega a la declaración de improcedencia, una consideración jurídica sobre el salario computable con trascendencia en el Fallo de la sentencia.
En la sentencia impugnada se ha considerado que el salario computable ascendía a "6.572,72 euros mensuales (media ponderada de las percepciones recibidas en los últimos once meses conforme a los documentos 9 a 19, por aplicación analógica de la doctrina que pacíficamente viene aplicando los Tribunales Superiores de Justicia".Estas facturas corresponden a los meses de julio de 2021 a 23 de mayo de 2022. Lo que propone la recurrente es que las facturas que han de tenerse en cuenta son las de los folios 59 a 72 del procedimiento que van de julio de 2021 a 23 de mayo de 2022 pero incluyen tres facturas de variables que no ha incluido la empleadora ni ha tenido en cuenta el Juzgado. Hemos declarado probado que la percepción de la trabajadora ha incluido todas las facturas de los folios 59 a 72 y, por tanto, la cuenta matemática debe obtenerse de esas facturas y de ellas resulta el importe que ha identificado la recurrente, de modo que el salario día medio que venía percibiendo la trabajadora ascendía a 298,68 euros, y ese es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de los salarios de tramitación ya que se encuentra dentro de lo devengado.
En definitiva, se estima en parte el recurso de suplicación declarando la nulidad del despido y el salario medio diario de 298,68 euros, a efectos del despido.
SEXTO. - Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo estimado solo en parte el recurso de suplicación de la demandante y no siendo recurrente la demandada, no procede imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Edurne contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 43 de Madrid de fecha 19 de febrero de 2024, en el procedimiento 573/2022, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia impugnada, acordando en su lugar la declaración de nulidad del despido y condenando a DIRECCION000. a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, en importe diario de 298,68 euros brutos. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 670/2024que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 670/2024), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S. ).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
