Sentencia Social 799/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 560/2025 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 11 de marzo de 2025, en el procedimiento 1060/2023, sobre tutela de derechos fundamentales y abono de indemnización, en el que son parte D. Everardo, como demandante, y VMWARE Spain, S.L., como demandada, con intervención del Ministerio Fiscal, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa de todas sus peticiones. En auto de 15 de abril de 2025 se desestimó la petición de aclaración de sentencia de la demandada.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se revoque la sentencia y se declara la "vulneración de derechos fundamentales del Sr. Everardo en el proceso de modificación sustancial en sus condiciones de trabajo como consecuencia del periodo de Incapacidad iniciado, con el abono de la correspondiente indemnización por daños, con los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primeroque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada desde el 1 de octubre de 2015, si bien con antigüedad reconocida de 23 de marzo de 2011, ostentando la categoría profesional de ingeniero y desempeñando sus funciones dentro del Departamento Comercial como TERRITORY BUSINESS MANAGER, con el puesto de "Senior Territory Manager. Hasta la fecha de su incapacidad temporal, del Sr. Everardo trabajaba, por su puesto, edad y experiencia, con los clientes más importantes y siempre dentro del ámbito más especializado de la estructura comercial de la demandada. Sus funciones, como Account Executive (según el certificado de puestos aportado por la empresa), consistían en gestionar y desarrollar relaciones comerciales con los clientes más importantes para la empresa de forma directa, teniendo que realizar constantes reuniones y desplazamientos pata tratar con dichos clientes".

b. Modificar el hecho probado décimoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"DÉCIMO.- En el mes de febrero de 2023, la empresa inició un plan de reorganización de las cuentas y clientes en nuevos territorios, enfocadas en el proceso de venta de la compañía por el Grupo BROADCOM,el cual se consolidó el 22 de noviembre de 2023. (Testificales)".

c. Modificar el hecho probado duodécimoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"DUODÉCIMO.- En el nuevo Territorio COMM-ES-1, al que fue asignado el actor tras reincorporarse de su IT, se le han asignado un número de cuentas y clientes muy superior y diferentes a las que gestionaba en su territorio anterior, con funciones diferentes y de inferior categoría consistentes en trabajos Inside Sales; trabajando conjuntamente con otros dos compañeros con perfiles más junior: D. Estanislao y D. Camilo. Dejando de hacer las funciones que venía realizando, con carácter previo a su reincorporación de la incapacidad temporal, como Account Executive (gestionar y desarrollar relaciones comerciales con clientes clave en la empresa de forma directa, reuniones y desplazamientos constantes para tratar con el cliente); pasando a trabajar como un Inside Sales (gestión de todo el ciclo de ventas de manera remota, enfocándose en la captación, prospección y cierre de nuevos negocios, contactar a posibles clientes a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos y otras herramientas digitales). Todo ello según se acredita con el documento aportado por la empresa con el certificado de puestos".

d. Modificar el hecho probado décimo tercero.

e. Modificar el hecho probado décimo cuartoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"DECIMOCUARTO.-Desde su reincorporación y asignación al territorio COMM-ES- 1 el actor ha facturado un total de 11.352.733 € y ha cobrado en concepto de comisiones un total de 20.927,63 €. (Documento 22 del actor - Documento 3 de la demandada); habiéndose calculado en un total de 156.734 € en concepto de comisiones, la cantidad dejada de percibir desde su reincorporación del periodo de baja médica y hasta el 31 de enero de 2024".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia consistentes en:

a. "Infracción de los artículos 14, 15 y 10 de la Constitución Española".

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero,relativo a las circunstancias personales laborales del trabajador, pidiendo que se añada una amplia referencia al puesto de trabajo y a valoraciones sobre su capacidad y ocupación. Para ello sustenta la petición en un denominado por él "certificado de puestos aportado por la empresa", y los documentos 6 de su ramo de prueba y 3 de la prueba de la demandada, y se justifica en que "tal punto es de especial relevancia para la valoración que posteriormente se hace sobre fondo del asunto, en relación con la degradación de puesto que se le hace tras la reincorporación de su baja médica en septiembre de 2023, vulnerando así su derecho a la dignidad". El primero de los documentos mencionados no se identifica con suficiente precisión y el Tribunal no debe sustituir la función del recurrente ni investigar de qué documento se trata entre los aportados por la empresa; los otros documentos son relativos a las cuentas asignadas al demandante, pero en las aportaciones de la demandada hay varias entregas en distintos momentos ya que se pidieron pruebas anticipadas y hay tres documentos ordinales número 3, lo que hace imposible acceder al que refiere el proponente ya que no corresponde al Tribunal, como acabamos de decir, la localización del documento mediante averiguaciones indirectas, mientras que el documento 6 del propio demandante es un listado de cuentas de las que resulta imposible, porque nada se dice en tal sentido, afirmar que por su puesto, edad y experiencia, con los clientes más importantes y siempre dentro del ámbito más especializado de la estructura comercial de la demandada y que sus funciones comprendían desarrollar relaciones comerciales con los clientes más importantes para la empresa de forma directa, teniendo que realizar constantes reuniones y desplazamientos pata tratar con dichos clientes. La referencia documental no ofrece de forma clara, directa y plena la evidencia de realidad que quiere introducir el recurrente y se desestima el motivo.

Se interesa también la modificación del hecho probado décimoen el que se refleja el proceso de venta de la compañía al Grupo BROADCOM. La pretensión solo sustituye la expresión "como consecuencia del proceso de venta" por la de "enfocadas en el proceso de venta". Su referencia de sustento es "la documental y la prueba practicada", lo que es una identificación insuficiente que no cumple la exigencia de proposición clara y concreta del documento o documentos en que se sustenta la modificación; lo que en realidad propone es una remisión al conjunto de la prueba para que el Tribunal confirme su versión a través de su valoración, y eso está vedado al Tribunal en el recurso de suplicación.

Con la modificación del hecho probado duodécimose quiere introducir un amplio aserto con valoraciones sobre la actividad del demandante, del mismo modo que se propuso en el hecho probado primero. Sustenta la petición en "la documental aportada y de las testificales que se propusieron por esta parte", especificando como documentos los ordinales 6, 7, 11 y 12 aportados por el demandante. Vuelve el recurrente a remitir al Tribunal a una valoración conjunta que exige argumentación y que no es admisible en fase de recurso de suplicación. Para su propuesta refiere que de esa prueba derivan circunstancias de hecho de necesaria consideración como, por ejemplo, aunque cita 13, que las cuentas tienen muy poco o nulo potencial de negocio VMWARE, que no tiene ningún conocimiento ni control sobre las cuentas, que jerárquica y funcionalmente no depende de su superior ( Leonardo), sino de otra persona que no conoce, o que se le genera estrés adicional por la venta a puerta fría, pero en esos documentos, pero los documentos a los que se acoge no aportan esa información de forma directa, clara y plena, lo que hace inviable la modificación pretendida.

La propuesta de modificación del hecho probado décimo tercerono tiene redacción alternativa. El hecho se dedica en la sentencia a expresar la decisión del comprador de la empresa sobre las comisiones de los comerciales, pero solo realiza valoraciones y apreciaciones sobre ese acuerdo partiendo de la afirmación de que "lo relevante es considerar que esa medida beneficia enormemente a la empresa puesto que, de los documentos aportados por ambas partes, queda acreditado como ese trabajo se ejecuta a través del esfuerzo realizado por parte de los comerciales, con el correspondiente beneficio sobre la cuota para la empresa". Tal propuesta es igualmente inútil para la revisión del hecho ya que no hay alternativa de contenido y, además, solo aporta consideraciones subjetivas de valoración que no podrían acceder a un hecho probado.

Se ha interesado además la modificación del hecho probado décimo cuartoque la sentencia dedica a dejar constancia de la facturación obtenida por el demandante y las comisiones cobradas tras su reincorporación. El interés del demandante es que se añada una estimación del importe de comisiones que se han dejado de percibir desde su reincorporación hasta la extinción del contrato. Afirma que, a partir de la reincorporación el "día 5 de septiembre de 2023, se le genera una importante pérdida en la remuneración variable que venía percibiendo con carácter previo al mencionado periodo de IT; pasando, tras el cambio de cuentas asignadas, de 25 cuentas selectas a 4.300 cuentas muy inferiores",pero no identifica documentos o pericia que avalen de forma clara, directa y plena esta realidad; afirma que la "cifra se obtuvo usando la herramienta de VMWARE Easy Estimator (que es la herramienta corporativa que VMWARE ponía a disposición de sus empleados para hacer los cálculos de las comisiones)", añadiendo explicaciones sobre el cálculo y otras varias alegaciones de hechos para valorarlos con la finalidad de convencer sobre la veracidad de su portación. La única referencia documental es que la revisión "se desprende de la documental aportada", alegación insuficiente e inútil para la revisión de hechos probados.

TERCERO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Vulneración de derechos fundamentales.

La demanda se presenta impugnando la decisión de la empresa adoptada en septiembre de 2023, tras la reincorporación realizada el 26 de septiembre con el alta médica de una baja que se mantuvo desde 08/09/2022 al 04/09/2023 y el disfrute de las vacaciones pendientes, asignándole desde ese mismo momento un nuevo territorio de trabajo denominado "Territorio COMM-ES-1". El trabajador considera que es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, la cual impugna en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con el añadido de una acción de tutela de derechos fundamentales porque dicha modificación ha tenido lugar vulnerando el derecho a no ser discriminado por enfermedad, solicitando, además, la condena al abono de una indemnización por daños morales.

Según dice el hecho probado segundo, el 25/03/2024, la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del art. 51 ET, con efectos de 19/04/2024, sin que conste la impugnación de esta decisión. Por tal circunstancia se planteó en el juicio oral la falta de acción, resolviendo el Juzgado que lo que existe es una carencia sobrevenida de objeto ante la imposibilidad de dar cumplimiento la reposición en las anteriores condiciones laborales, por lo cual no entró a resolver sobre la pretensión de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero manteniendo la pretensión de tutela de derechos fundamentales consistente en la asignación del actor a un departamento distinto y la adjudicación de cuentas y clientes diferentes a las que venía gestionando tras su reincorporación después de su situación de baja médica durante un año, pretensión que es la que ha quedado resuelta y ahora pendiente de revisar.

Para resolver se hace necesario conocer el estatus de hecho concurrente que, en lo que se refiere a la cuestión controvertida es la siguiente:

- El trabajador vino prestando servicios laborales para la empresa demandada desde el 1 de octubre de 2015, si bien con antigüedad reconocida de 23 de marzo de 2011, ostentando la categoría profesional de ingeniero y desempeñando sus funciones dentro del Departamento Comercial.

- La retribución salarial del actor estaba integrada por un salario fijo y un salario variable.

- Dentro del departamento de Comercial, donde el demandante prestaba servicios, existían dos territorios C1, con las cuentas más importantes a nivel de facturación para VMWARE, los cuales fueron asignados a los dos vendedores más senior del equipo: el Territorio C1-ES-1 al demandante y el Territorio C1-ES-2 a D. Eutimio.

- En el denominado "Territorio C1-ES-1", el demandante gestionaba 26 cuentas.

- El trabajador permaneció en situación de baja médica por incapacidad temporal desde el 08/09/2022 al 04/09/2023.

- Durante la situación de baja médica del actor, la mayoría de las cuentas que antes gestionaba el demandante en el Territorio C1 fueron asignadas a otro empleado, D. Demetrio, siendo incorporadas definitivamente a su cartera de clientes; mientras que la cuenta del Gobierno Vasco fue asignada a D. Lucas.

- En el mes de febrero de 2023, la empresa inició un plan de reorganización de las cuentas y clientes en nuevos territorios, como consecuencia del proceso de venta de la compañía por el Grupo BROADCOM, el cual se consolidó el 22 de noviembre de 2023.

- Fruto de tal reorganización el departamento comercial quedó estructurado en STRATEGIC (antes ENTERPRISE), CORPORATE y COMMERCIAL (estas dos resultado de la subdivisión del anterior COMMERCIAL).

- Tras el alta médica, el trabajador disfrutó de las vacaciones pendientes y se reincorporó efectivamente a su puesto de trabajo en fecha 26/09/2023.

- Tras su reincorporación al trabajo, en septiembre de 2023, el actor fue convocado a una reunión por su superior (D. Leonardo), en la cual fue informado de una serie de cambios organizativos que afectaban a sus cuentas/clientes; asignándole desde ese mismo momento un nuevo territorio de trabajo denominado "Territorio COMM-ES-1".

- En el nuevo Territorio COMM-ES-1 se le asignó un número de cuentas y clientes muy superior y diferentes a las que gestionaba en su territorio anterior; trabajando conjuntamente con otros dos compañeros: D. Estanislao y D. Camilo.

- A partir del mes de noviembre de 2023, por decisión del nuevo comprador (Grupo BROADCOM), se aseguraron el 100% de las comisiones a todos los comerciales, pero no han abonado la diferencia a los comerciales que superasen el 100 %.

- Desde su reincorporación y asignación al territorio COMM-ES-1 el actor ha facturado un total de 11.352.733 € y ha cobrado en concepto de comisiones un total de 20.927,63 €.

- La retribución variable del demandante del periodo de octubre 2023 a marzo2024 ascendió a un total de 82.420,60 €. (marzo 2022). La retribución variable del demandante del periodo marzo 2022 a agosto 2022 ascendió a 119.801,61 €.

El Juzgado ha considerado que la decisión empresarial no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque no ha quedado acreditado que afecte sustancialmente de una forma cuantitativa, ni cualitativa a las condiciones que integran la relación laboral del actor. A la alegación del demandante de que "el cambio de territorio y asignación de clientes ha generado un grave impacto perjudicial en su salario, al ver reducido el variable que podría percibir al tener que compartir la facturación de su nuevo territorio (por más que en la propia demanda se reconoce que, en el año 2022, su nuevo territorio facturó más que su anterior territorio C1) con los otros compañeros adscritos al mismo territorio", contesta que, con excepción de alguna (marzo y junio de 2022), el importe de las nóminas posteriores a su reincorporación y modificación (desde octubre 2023 a febrero 2024) ha experimentado una evolución ascendente, reflejando con valor de hecho probado en el fundamento de derecho sexto que "el importe de las nóminas anteriores ascendió a las siguientes cantidades: 35.274,93 € (marzo 2022), 12.040,10 € (abril 2022), 12.428,49 € (mayo 2022), 36.822,53 € (junio 2022), 12.731,68 € (julio 2022) y 10.503,88 € (agosto 2022). Lo que supone una retribución total de 119.801,61 €",mientras que "el importe de las nóminas posteriores a su reincorporación y modificación ascendió a las siguientes cantidades: 10.097,26 € (octubre 2023), 9.891,26 € (noviembre 2023), 17791,02 € (diciembre 2023), 13.717,26 € (enero 2024), 15.585,22 € (febrero 2024) y 15.938,58 € (marzo?2024). Lo que supone una retribución total de 82.420,60 €",justificando la diferencia de 37.000 €, en los periodos comparados en que esos importes de pese a lo cual "a la vista del salario de las demás nóminas, dicha remuneración no se puede considerar como la retribución salarial habitual del trabajador por lo que no puede partirse de ella para valorar la existencia de una modificación sustancial de la retribución salarial del demandante, ya que no se trata de una condición laboral fija, ni constante, ni puede considerarse un derecho adquirido, ni una condición más beneficiosa".Igualmente, afirma que no se ha modificado el sistema de remuneración, puesto que sigue percibiendo un salario fijo y un salario variable, cobrando comisiones en función de un porcentaje sobre la facturación. Tampoco es modificación sustancial que haya pasado de trabajar en exclusiva con determinados clientes a desempeñar sus funciones, que siguen siendo comerciales, para otros clientes compartidos con otros compañeros; no habiendo quedado tampoco acreditado que sus funciones comerciales, en relación con estos clientes, sean sustancialmente distintas a las que realizaba con sus anteriores cuentas. Y no ha quedado probado que haya sido degradado en sus funciones, ni que realice las mismas funciones que sus compañeros, ni que las mismas correspondan a la categoría inferior de junior.

Sobre la existencia de discriminación, la sentencia sostiene que la jurisprudencia (se refiere a la recaída en asuntos de despido) entiende que la situación de enfermedad no genera la declaración de nulidad ( SSTS 22/09/2008, 22/01/2008, 18/12/2007 o 12/07/2004, entre otras) pues la enfermedad, a diferencia de la situación de discapacidad, no está expresamente reconocida como causa de discriminación, ni en nuestra Constitución, ni tampoco en el Derecho Comunitario ( Directiva 2000/78/CE art 1; Tratado CE arts. 13, 136 y 137), y por tanto, "la parte actora, de conformidad con la referida jurisprudencia constitucional relativa a la carga de la prueba cuando se impugna una decisión empresarial por discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, debería haber aportado un mínimo indicio de la discriminación por razón de la enfermedad en el que poder amparar su pretensión".Sin embargo, a pesar de ello, considera que si bien pudiera considerarse como indicios suficientes de la supuesta discriminación la acreditada existencia de la situación de IT durante un año y la realidad del cambio de asignación de territorio y clientes, ha quedado acreditado que la asignación de las cuentas que llevaba al entrar en situación de incapacidad temporal es lógica e inevitable y la reasignación tras un largo periodo de inactividad laboral, en un departamento distinto (aunque no es realmente distinto ya que sigue siendo el de Comercial) es igualmente lógico para una adaptación paulatina, tanto más cuando estaba en proceso la transición del proceso de compra por el Grupo Broadcom; proceso que se inició en febrero de 2023, que da lugar a una reorganización de cara a su compra por el Grupo Broadcom, la cual se concluyó en noviembre de 2023, en el que se crean nuevos sectores del departamento comercial, así como el cambio en la distribución de cuentas y clientes, pasando de una distribución territorial a una distribución por el tipo de cuentas, lo que ha afectado no solo al demandante sino a otros trabajadores, por las imposiciones o instrucciones del grupo empresarial comprador, lo cual es ajeno en todo caso a la enfermedad del demandante.

El recurso se plantea solamente sobre la acción de vulneración de derechos fundamentales alegando los artículos 10, 14 y 15 CE. El planteamiento es contradictorio con la sentencia en cuanto considera que la enfermedad es elemento determinante de discriminación y determinante en el caso concreto porque la decisión de modificación se adoptó por la enfermedad sufrida sin justificación alguna de la medida que enerve esa relación directa entre enfermedad y modificación de las condiciones laborales.

Sin duda, hemos de coincidir con el recurrente en lo relativo a la enfermedad como condición susceptible de causar discriminación cuando es la causa de la decisión empresarial. La doctrina y jurisprudencia aludida por la sentencia impugnada, en lo que se refiere a esta cuestión, se encuentra ya desfasada y no puede determinar el litigio tras el advenimiento de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, porque en ella, que "tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución" ( artículo 1.1) e introduce como factor de discriminación entre los demás ya declarados por la Constitución y otros que la ley añade, la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos ( artículo 2), dejando muy claro ( artículo 4.1) que el derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2, quedando prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad, siendo actos de vulneración "la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes" (artículo 4.1, párrafo segundo).

El legislador, en su voluntad de expansión de protección de la igualdad de trato, amplía los supuestos de discriminación expresamente perseguibles llevándolos, de modo concreto en lo que ahora importa, a la enfermedad, lo que supone que, en el trato de los trabajadores, en el seno de una relación laboral, la enfermedad no puede generar ni dar lugar a una voluntaria desigualdad por parte del empleador. Aunque esta ampliación no se haya llevado expresamente a la norma reguladora de los despidos, es indudable que por remisión del artículo 55.5 LET cuando dice que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, si el despido tiene como móvil (causa o razón) la situación de enfermedad del trabajador, el despido será nulo. Esta previsión amplía la presencia de la enfermedad como causa de despido nulo que anteriormente se identificaba, atendiendo a la interpretación de la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOCE número 303, de 2 de diciembre de 2000), con la condición material de discapacitado del trabajador, bien porque sufra una enfermedad que formalmente constituía una discapacidad en sentido estricto, bien por padecer una larga enfermedad incapacitante (la sentencia del Tribunal Supremo 492/2022; de 31 de mayo de 2022, recurso 109/2020, da información sobre esa consideración de la discapacidad como causa de discriminación causal de despido nulo).

Hemos de añadir que la enfermedad constituye la base de la causa de nulidad como indicio de discriminación, siendo una condición necesaria, o elemento constitutivo del supuesto sin la cual no sería posible plantear la causa de discriminación. En estos casos, la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia del hecho constitutivo de la enfermedad sino en la concurrencia de una voluntad de quien despide por la existencia de esa enfermedad; es necesario que, además de tener una enfermedad el trabajador, concurra voluntad de transgredir el derecho fundamental para que haya vulneración del derecho fundamental.

A este respecto, en el tratamiento de la enfermedad como elemento de discriminación se deben utilizar los mismos procesos intelectivos que en el resto y previos elementos de discriminación, lo cual se hace evidente en la propia norma legal ( Ley 15/2022) ya que su artículo 30.1 establece las reglas relativas a la carga de la prueba afirmando que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".Por eso, en lo que se refiere a la prueba de la vulneración del derecho fundamental no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión (TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

Todo esto tiene trascendencia en la valoración de los hechos constatados, los intuidos y los omitidos que es la que determina si existe o no vulneración del derecho fundamental, debiendo recordar que la valoración es una actividad que incumbe al órgano judicial al que se le confiere libertad argumentativa y consecuencial con la única limitación de que las inferencias lógicas llevadas a cabo no sean irracionales, arbitrarias, manifiestamente erróneas o absurdas ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 55/1982, de 26 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo; 136/1996, de 23 de julio; 164/1998, de 14 de julio; 164/1998, de 7 de abril; 136/1999, de 20 de julio; 40/2000, de 14 de febrero; y 136/2001, de 18 de junio de 2001; así como AATC 30/1981, de 11 de marzo; 125/1982, de 24 de marzo; 294/1983, de 15 de junio; 436/1984, de 11 de julio; 484/1984, de 26 de julio; 345/1991, de 15 de noviembre; 207/2001, 22 de octubre de 2001.

Estas consideraciones jurídicas previas hemos de llevarlas a la situación de hecho contemplada que nos indica, en primer lugar, que el trabajador tenía asignadas como contenido de su trabajo ordinario la comercialización en relación con unas determinadas cuentas, cuando causa baja médica alguien tiene que ocuparse de esas cuentas, habiendo dado lugar a que se trasladasen a dos trabajadores del Departamento que las vinieron gestionando desde esa baja médica. Durante la situación de baja del trabajador se inició un proceso de venta de la empresa que dio lugar a un plan de reorganización de las cuentas y clientes en nuevos territorios impuesto por la compradora del negocio, plan y proceso en los que se produjo la reestructuración del Departamento de Comercial quedó estructurado en el grupo "Strategic" que antes era del Departamento Enterprise, el grupo Corporate, que antes era del Departamento Comercial, y el grupo Comercial que antes era del Departamento de Comercial; esta reestructuración tuvo lugar antes de la reincorporación del demandante. Inmediatamente después de la reincorporación de las vacaciones, el 26 de septiembre de 2023 se le comunicó por su superior estos cambios organizativos que afectaban a sus cuentas/clientes; asignándole desde ese mismo momento un nuevo territorio de trabajo denominado "Territorio COMM-ES-1" al que correspondían un número de cuentas y clientes muy superior y diferentes a las que gestionaba en su territorio anterior; trabajando conjuntamente con otros dos compañeros.

La existencia de la enfermedad aparece con elemento susceptible de discriminación cuando la decisión que se impugna tiene lugar inmediatamente de la reincorporación efectiva una vez disfrutadas las vacaciones 26 días después del alta médica. La decisión que se considera contraria al derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad es la de la asignación de nuevas cuentas cuya gestión es compartida con otros dos trabajadores que es una decisión no constitutiva de modificación sustancial ya que no se impugna expresamente la decisión denegatoria de ello acordada por el Juzgado; se establece en el recurso que la decisión ha supuesto la asignación de funciones diferentes y de inferior categoría, algo que no encuentra asiento en los hechos probados, también que pasa a depender jerárquica y funcionalmente de otra persona que no conoce y no de la persona de la que dependía anteriormente, algo que tampoco está en los hechos, que no tiene ningún conocimiento ni control sobre las cuentas, que asumirlas supone un aumento sustancial de la carga de trabajo y genera estrés adicional generado por la venta a puerta fría; de nuevo circunstancias que no se acreditan, que pasa de un ámbito senior a un espectro junior, que vio disminuido el salario variable de un modo absolutamente relevante y ha sufrido una degradación de cara a toda la organización aplicándole un "correctivo" sin ningún motivo, desprestigiándole y tratándole como a un junior; de todo lo cual tampoco hay referencias de hecho haciendo que ninguna de éstas circunstancias pueda ser tratada y valorada a los efectos pretendidos y que no garantizaría necesariamente el resultado perseguido.

Que pasa de un número concreto y reducido de cuentas a un número muy elevado -en el recurso habla de 4.500 pero no es un dato constatado- es cierto porque está acuñado en los hechos probados, como también que en la gestión de ese elevado número de cuentas comparte actividad con otros dos empleados, pero no hay ninguna certeza de que esto haya supuesto un cambio en su actividad de comercialización que se ha de presumir por ello común, aunque dedicada a más cuentas de las que tenía anteriormente. También es una evidencia material que en dos distintos periodos muy concretos de seis meses comparando el antes y el después, el importe de la retribución variable ha sido diferencial entre los dos periodos comparados que ni siquiera son homogéneos ya que solo coincide en ellos una de las mensualidades, siendo el de marzo 2022 a agosto 2022 de 119.801,61 € y en el periodo de octubre 2023 a marzo 2024 de 82.420,60 €. Hemos de tener en cuenta que la retribución variable depende de eventos aleatorios que no tiene que coincidir en el tiempo o en los mismos periodos, de ahí su naturaleza variable, y en esa aleatoriedad la sentencia ha dejado claro que depende de la evolución del mercado o de los clientes, y nosotros añadimos, de la propia disponibilidad del trabajador refiriendo una evidencia de aleatoriedad trasladada por uno de los testigos que se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia y que confirmando dicha aleatoriedad refirió que en ocasiones se dan circunstancias excepcionales (identificadas como "pelotazos"), que de ningún modo pueden integrarse en la retribución variable como componente fijo o esencial de la retribución, a lo que añade y así dice el hecho probado décimo tercero, por decisión del nuevo comprador se aseguraron el 100% de las comisiones a todos los comerciales, más aun cuando documentalmente (documentos 15 a 17 de la parte actora) y por información testifical de testigo que identifica, el denominado Plan de Ventas/Comisiones se establecía anualmente y se revisaba con la asignación de cuentas cada seis meses, hechos que al identificar la prueba de la que derivan se configuran como hechos probados impropios autorizados por la jurisprudencia ( Tribunal Supremo 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014; y sentencia número 493/2024, de 20 de marzo de 2024, recurso 57/2022) y no contradichos por el recurrente.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto hemos de confirmar la decisión judicial sobre la inexistencia de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de enfermedad ya que la decisión empresarial de asignarle otras cuentas comerciales de gestión no deriva de la enfermedad como tal sino de la necesidad de asignar las que venía gestionando antes de la baja y de los cambios organizativos acontecidos antes de la vuelta a la empresa que se exigían por la empresa compradora del negocio y se adoptaron por directamente por tal exigencia. No habiendo vulneración de derechos fundamentales tampoco puede haber derecho a una indemnización por tutela del derecho fundamental a no ser discriminado.

Consiguientemente, se desestima el recurso de suplicación confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación