Sentencia Social 798/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 101/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda de derechos interpuesta por Dª Ramona, Dª Debora, Dª Susana, Dª Juliana, D. Patricio y D. Justino frente a BANCO DE ESPAÑA, declara que la relación laboral entre las partes es indefinida no fija desde las fechas que para cada trabajador indica en la parte dispositiva de dicha resolución, se alzan los demandantes interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la Entidad demandada y que se articula a través de ocho motivos de recurso, los seis primeros destinados a la revisión de los hechos probados y los dos últimos al examen de las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia de instancia, y solicitando que estimando el Recurso, se acuerde revocar la Sentencia recurrida y se reconozca a los actores la condición de trabajadores fijos del Banco de España con todos los derechos inherentes a tal declaración, a cada uno de ellos desde que tuvo lugar su contratación.

SEGUNDO.- 1. Comenzamos en primer lugar resolviendo las revisiones fácticas interesadas por la parte actora en los seis primeros motivos de recurso y que se articulan correctamente al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS señalando como criterios a seguir a la hora de analizar las modificaciones interesadas que en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 )), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ), Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ), Rec. 216/10 ) . b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

2. En el primer motivo de recurso interesa la parte actora que se modifique el hecho probado 2) para cambiar la expresión verbal que figura en el mismo al indicar "los actores venían prestando...", por la de "vienen" o "prestan " servicios para la entidad demandada y se alega al efecto que la relación laboral no estaba extinguida. Aunque ciertamente hubiera sido más adecuado reflejar en lugar de "venían" la expresión "vienen" como alegan los actores, lo cierto es que el propio fallo de la sentencia declara que la relación laboral de los actores "es" indefinida no fija, y así en presente, por lo que no se discute que los actores seguían prestando servicios a la fecha del acto de juicio, estamos así ante una modificación irrelevante y sin trascendencia para alterar el fallo de la sentencia y que por ello no puede ser admitida.

3. A continuación se interesa la modificación del hecho probado 9) de la sentencia proponiendo para el mismo la redacción que indicamos a continuación: "La última convocatoria de proceso selectivo para cubrir los puestos de grupo directivo nivel 14 de Técnico en prevención de blanqueo de capitales se produjo en el año 2008; y a partir de entonces, para cubrir dichos puestos, sólo se ha acudido a procesos selectivos para la creación de la bolsa de empleo temporal, pese a haber sido convocados procesos selectivos para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14, para "Técnicos Generalistas" en los años 2015, 2018 y 2019, para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnico de Comunicación", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para " Técnico de Contratación", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnicos de Informática", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnico de Recursos Humanos y Organización", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnicos de Seguridad", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnicos Documentalista", para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para "Técnico en Riesgo Operativo", y para cubrir plazas de grupo Directivo nivel 14 para " Programador".

Se funda a tal efecto en los documentos 58 a 61 de la Demanda, que son los folios 216 a 231 vuelta, y en los documentos 27, 21 y 24 de los aportados por la demandada, pero no podemos acceder a la modificación propuesta pues como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)", y en este caso no se advierte que con la redacción que recoge el hecho probado 9) la magistrada de instancia haya incurrido en un error claro, directo y patente que justifique la revisión propuesta. Ya recoge tal hecho probado que antes del año 2008 se convocaron procesos selectivos para el puesto tipo de técnico de prevención de blanqueo de capitales, por lo que se entiende que el último sería del de ese año 2008 y ya consta también que los actores accedieron a su puesto superando un proceso selectivo para la creación de una bolsa de trabajo temporal, por lo que no cabe la nueva redacción que al efecto pretende la parte actora. Y en cuanto a los procesos selectivos para cubrir plazas del nivel 14, fueran tales procesos cuatro o más, lo cierto es que ya indica la sentencia en el hecho probado 11) cuáles fueron las plazas concretas convocadas en dichos procesos y para qué especialidades, no discutiéndose que no se convocó para la especialidad de los actores, por lo que ni advertimos error alguno cometido por la sentencia de instancia ni entendemos en todo caso que pudiera tener trascendencia para alterar el sentido del fallo por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta.

Interesa además la parte actora dentro de ese mismo hecho probado 9) que se adicione al mismo un párrafo del siguiente tenor literal: "Los aspirantes que superaron dichos procesos selectivos no adquirieron la condición de trabajadores fijos del Banco de España hasta superar los periodos de prueba establecidos en la convocatoria, ya que la no superación de los mismos, conlleva la pérdida de la condición de trabajador del Banco de España".Se funda nuevamente en los documentos 58 a 61 del ramo de prueba de la parte actora y pese a lo que consta en tales documentos, dado que los actores no participaron en tales procesos selectivos además no se discute dicho periodo de prueba, no se advierte la necesidad de reflejar tal precisión sobre el periodo de prueba, no argumentándose a la hora de instar la revisión propuesta la necesidad de que así se haga, por lo que desestimamos la revisión íntegra que se pretende realizar de tal hecho probado.

4. Propone también la parte actora la modificación del hecho probado 12) proponiendo el siguiente texto para el mismo: "Las relaciones laborales entre las partes se regulan por lo dispuesto en la legislación laboral vigente que resulte de aplicación y particularmente, por el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por R. D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo) Real Decreto 2.720/1998 de 18 de diciembre (BOE de 8 de enero), Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006 , y en su caso por el Convenio Colectivo REGLAMENTO DE TRABAJO EN EL BANCO DE ESPAÑA".Se funda la parte actora en los contratos de trabajo de los actores, pero como ya recoge la sentencia en el hecho probado 5) que en la cláusula 7ª de los contratos consta que se regularán por el artículo 15 ET, RD 2720/1998, DA 1ª de la Ley 43/2006 y Convenio colectivo, no resulta preciso volver a hacerlo constar en la sentencia y por otro lado no se discute el carácter de personal laboral de los actores, el carácter de convenio colectivo del Reglamento del Banco de España y no fundamenta la sentencia la declaración de indefinido no fijo en el hecho de que estén sometidos al Estatuto básico del Empleado público sino en la jurisprudencia de aplicación y en los requisitos que exige la normativa para el ingreso en el Banco de España. No accedemos por ello tampoco a esta revisión propuesta.

5. En el cuarto motivo de recurso se pretende una nueva redacción del hecho probado 13) en los siguientes términos: "13) En el Plan de Reclasificación, Encuadramiento y Promoción ("Plan de REP"), incorporado como Anexo del convenio colectivo, consta en el art. 1 que hay tres grupos de encuadramiento del personal fijo: grupo Directivo (compuesto por 14 niveles), grupo Administrativo y grupo de Actividades diversas. En el art. 4 se establece que el ingreso en el Banco de España se realizará mediante los siguientes sistemas: concurso libre, concurso-examen libre, concurso-oposición libre y libre designación Como regla general, en el Grupo directivo se ingresará por el nivel 14, a través de cualquiera de los sistemas de concurso-examen o concurso-oposición libres, en cuyas pruebas de aptitud y conocimientos se prestará la atención debida a los requerimientos de las diversas funciones practicadas en el Grupo, si bien cuando las necesidades del servicio, así lo aconsejen el Banco puede ingresar directamente a especialistas ya formados en cualesquiera de los niveles de la función mediante uno de los sistemas de concurso, concurso-examen o concurso-oposición libres".

Se funda a tal efecto la parte actora en el Plan de Reclasificación al que se remite también la sentencia de instancia en tal hecho probado, y en los documentos 58 a 61 de su ramo de prueba, y por un lado debemos indicar que el citado Plan de Reclasificación figura como Anexo al Convenio colectivo de aplicación que aparece publicado en el BOE y como tal norma convencional que es y que se publica en un organismo oficial, puede acudir la Sala a la integridad de la misma para resolver las cuestiones debatidas sin necesidad de reflejar determinados apartados de la misma en el relato fáctico, pues el contenido de una norma publicada en el BOE está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio "iura novit curia", supuesto esto no solamente la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos ( SSTS 29/10/02 -rco 1244/01-; y 25/09/08 -rco 109/07-), sino que ni tan siquiera procede «su inclusión en el relato fáctico de la sentencia de instancia» (en tal sentido, SSTS 29/10/02 -rco 1244/01 -; 25/09/08-rco 109/07 -; y 26/05/09 -rco 108/08-).. Además, lo que realiza la parte actora son apreciaciones y valoraciones de lo que se refleja en tal Plan de Reclasificación, pues aunque es cierto que en el mismo se indica que " Como regla general en el Grupo Directivo se ingresará por el nivel 14 , a través de cualquiera de los sistemas de concurso-examen o concurso-oposición libres...", las excepciones que recoge el referido artículo 18 lo son para el acceso de especialistas concretos que se indica que acceden con nivel 9 o superior del grupo directivo, pero sin que recoja dicho artículo 18 como pretende hacer ver la parte actora una forma de ingreso al nivel 14 diferente a la del concurso-examen, o concurso-oposición libres. No accedemos por ello a la revisión propuesta.

6. En quinto motivo de recurso interesa la parte recurrente la revisión del hecho probado 14) para el que propone la siguiente redacción: "En fecha 30-5-19 se puso en marcha el proceso selectivo 2019A18 convocado inicialmente para proveer 77 plazas de nivel 14 del grupo Directivo para funciones de Técnico, anuncio 18/2019, resuelto finalmente con 125 plazas: 105 candidatos aptos resultantes. Dicho proceso selectivo constó de cuatro fases o pruebas: ? Prueba de idioma inglés (eliminatoria) para acreditar el nivel exigido (890 puntos en el TOEIC o C1 por exención) ? Fase de suficiencia eliminatoria que constó de dos pruebas eliminatorias: o Prueba test de conocimientos: resolución de cuatro cuestionarios tipo test, sobre las siguientes materias: Contabilidad, Sistema Financiero, Macroeconomía, Derecho o Prueba práctica: consistió en la resolución de una serie de ejercicios, mediante ordenador, sobre las siguientes materias: Matemáticas financieras y operaciones financieras Y Estadística y métodos cuantitativos. ? Prueba oral de inglés ? Fase de valoración de méritos: constó de entrevista personal y prueba de conocimientos digitales. El desarrollo del proceso se extendió desde el 30 de mayo de 2019 hasta el 23 de octubre de 2020. En un corto periodo de tiempo está previsto convocar un nuevo proceso selectivo fijo de técnicos generalistas en el que se espera cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por los demandantes."

Se funda la parte actora apoyando la revisión propuesta en el documento 30 y 27 de la demandada y como a partir de los citados documentos se advierte que la sentencia de instancia habría incurrido en un error al valorar tales documentos como viene a reconocer la parte demandada, pues señala que el proceso estaría pendiente de convocatoria en el próximo 2023 cuando sin embargo dicho proceso ya se habría resuelto, a fin de clarificar lo relativo a tal convocatoria, accedemos a la modificación interesada que se desprende de forma clara, directa y patente de la documental citada.

7. La última revisión propuesta en el sexto motivo de recurso hace referencia al hecho probado 15) que pretende quede redactado como indicamos a continuación: "Desde que los actores fueron contratados por el Banco de España no se ha producido ninguna convocatoria para el tipo de puestos que ocupan. Los actores pese a realizar una jornada laboral de 40 horas semanales, se han venido presentando a procesos para Técnicos Generalistas, sin haber podido superar los mismos debido a su dedicación en el trabajo que desempeñan para el Banco de España desde sus puestos de trabajo."

Se funda la parte actora en los documentos 31 de la empresa, que es precisamente al que se remite la sentencia de instancia en tal hecho probado, en los documentos 12, 23, 35, 36, 43, 49 y 57, en el Documento 27 de la demandada Banco de España (folios 589 a 591 vuelta) y en los documentos 7 a 12 de la demandada para acreditar la jornada laboral de los actores. Y no podemos acceder a la revisión propuesta pues ya deja claro la sentencia que no se han convocado desde el año 2008 procesos selectivos del "puesto tipo " de los actores; se remite además la sentencia a lo que consta en el documento 31 de la empresa que ya indica que los procesos selectivos a los que se presentan los actores son para "generalistas", y en cuanto a la jornada a tiempo completo no es discutida y a partir de ella no se puede desprender la apreciación subjetiva de la parte recurrente para justificar el no haber superado los procesos selectivos a los que se han presentado de que no han tenido tiempo de prepararlos por su dedicación a la empresa, pues igual que los actores se han podido presentar a los procesos otras personas que estuvieran trabajando, sin que ello sea una circunstancia a tener en cuenta en un proceso selectivo fijo en los que los que los participan tendrán distintas circunstancias particulares que les permitan dedicar más o menos tiempo a ese proceso pero siendo los requisitos exigidos a todos ellos los mismos y siendo en este caso lo relevante que los actores se presentaron a tales procesos y que no los superaron que es lo que refleja la sentencia de instancia, por lo que al no apreciarse error alguno cometido por la sentencia al redactar tal hecho probado, y no podemos acceder a la revisión propuesta.

TERCERO.-1. Los motivos séptimo y octavo los formula la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y en concreto en el séptimo se denuncia la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte actora que conforme a los contratos suscritos entre los actores y el Banco de España, las relaciones laborales entre las partes se regulan por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R. D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo) Real Decreto 2.720/1998 de 18 de diciembre (BOE de 8 de enero), Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006, y en su caso por el Convenio Colectivo REGLAMENTO DE TRABAJO EN EL BANCO DE ESPAÑA, y que ello se ignora en la sentencia recurrida que viene a sancionar la situación de temporalidad en fraude de ley de los actores, con la declaración de que sus relaciones laborales son indefinidas no fijas. Alega que hay que tener en cuenta la normativa propia del Banco de España señalando en primer lugar que en el artículo 4 del EBEP, se establece, que: "Las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica al siguiente personal: ... h) Personal del Banco de España y ..." y que resulta que conforme a la legislación específica del Banco de España, hay que tener en cuenta que el Banco de España se rige por la Ley 14/1993, de Autonomía del Banco de España, y tras indicar lo que señala el artículo 1 y el 6 bis de dicha norma, alega que ante la expresa vinculación del personal del Banco de España al derecho laboral ( artículo 6 bis de la Ley de Autonomía del Banco de España), resulta de aplicación en las relaciones de la Entidad Demandada con sus trabajadores, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y no el Estatuto Básico del Empleado Público, ya que dicha entidad ha declarado expresamente su vinculación al Derecho Laboral. Además, señala que el Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, del Consejo de Gobierno del Banco de España, es la norma interna básica y de más alto rango de la organización y funcionamiento del Banco de España y ha sido dictado cumpliendo el mandato de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España y que además hay que estar al artículo 15 del ET, que dice sanciona situaciones como las de los actores con la conversión de la contratación temporal en contratación indefinida y que al no regular el Estatuto de los Trabajadores la figura del "indefinido no fijo", se ha vulnerado el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la sanción conforme a dicho precepto es la de "fijeza", es decir, que el contrato se declararía "indefinido sin más", ya que el Banco de España es quien ha declarado que las relaciones con sus trabajadores son laborales, y que se somete al Derecho Laboral. Señala que conforme señala esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 de la Constitución "son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3", es decir, personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario regulada por el Derecho Administrativo, pero no incluye a las personas vinculadas contractualmente con la Administración, por lo que la contratación de personal laboral solamente queda bajo el amparo del genérico principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución, que impide aplicar en su selección y contratación criterios discriminatorios o diferencias de trato injustificadas, pero la Constitución no exige que se lleve a cabo ningún procedimiento abierto y público que haya de resolverse con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

En el octavo motivo de recurso se alega la infracción de la cláusula 5ª Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, y jurisprudencia que la desarrolla. Alega que en la Sentencia objeto del presente Recurso de Suplicación, se declara la existencia de abuso en la contratación laboral de los actores, y reconoce que son trabajadores temporales de larga duración. Y que dicha situación es contraria al espíritu y a la finalidad de la normativa comunitaria, que es la estabilidad en el empleo del trabajador, que existe infracción de la normativa laboral desde el inicio de la relación laboral del Banco de España con los actores. Que los mismos ingresaron en el Banco de España, tras la superación de unos procesos selectivos para formar Bolsas de Trabajo Temporal, y tras la superación de éstos resultaron contratados mediante un contrato de interinidad sometido entre otras, al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, que en dichos contratos, además, se estableció un periodo de prueba de tres meses, que los actores superaron, y tras ello, vienen prestando sus servicios para el Banco de España desde hace 6 años unos y 7 años otros, mediante la modalidad de un contrato temporal de interinidad, que tales contratos se celebraron por el Banco de España con la intención de incumplir la norma, y tal es así, que pese a que han sido celebrados diversos procesos selectivos para ingreso de personal fijo, ni han sido convocados procesos específicos para cubrir dichas plazas, ni éstas han resultado ofertadas con motivo de la celebración de otros procesos selectivos, como los de "Técnicos Generalistas". Y que en tales casos, en aplicación de la Cláusula 5 de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como Anexo a la citada Directiva, ante tal incumplimiento, procede el reconocimiento de estabilidad profesional, es decir, que conforme a dicha cláusula, dichas relaciones laborales deben ser consideradas indefinidas, ya que, si solo se considera "indefinido no fijo", se está sancionando la temporalidad con otra temporalidad que no da cobertura al trabajador ya que la nueva denominación de su relación laboral temporal no le otorga la estabilidad en el empleo que persigue la cláusula quinta de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE. Y que puesto que al Banco de España no le resulta de aplicación el EBEP, ni por lo tanto la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en aplicación de la normativa del Banco de España que remite al Derecho Laboral, se permitiría la aplicación del artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores como sanción, dando con ello cumplimiento a la cláusula quinta de la Directiva 1999/70, y en cualquier otro caso resultaría de aplicación directa el apartado c) del ordinal 2 de la cláusula quinta de la referida Directiva.

2. Pasamos a resolver de forma conjunta ambos motivos de recurso, señalando en primer que aunque es cierto que el personal del Banco de España que está vinculado al mismo por una relación laboral, tiene una normativa propia y específica y no le resulta de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público salvo que así se indique expresamente en esta normativa específica, lo cierto es que a partir de esa normativa específica de tal Entidad se llega a la misma conclusión que se desprende de tal Estatuto y así la de que para poder alcanzar la fijeza en dicha entidad es preciso superar un proceso respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este sentido, señala el artículo 6 bis de la Ley de Autonomía de dicha Entidad que el acceso al empleo en el Banco se hará respetando los principios de igualdad, mérito , capacidad y publicidad, y en términos similares indica el artículo 18 del Reglamento del Banco de España que "El personal del Banco de España será seleccionado respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y está vinculado al mismo por una relación de Derecho laboral." En consecuencia, aunque no resulte de aplicación a los actores el Estatuto Básico del Empleado Público, sí le es de aplicación la jurisprudencia que señala que en el caso de exigirse para el acceso a tal empleo respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, la declaración de que los contratos temporales han sido fraudulentos, no puede suponer que se adquiera la fijeza en la relación, salvo que se hayan respetado esos procesos. En este sentido, la STS de 23-02-2022 (Rec 3697/2018) señala que "Por último hay que recordar que el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990 . El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública."Y en relación a la necesidad de considerar en estos casos que el trabajador es indefinido no fijo, señala la STS de 12 de diciembre del 2023 (RCUD 3146/2022): "Aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a las Administraciones Públicas como mecanismo para paliar la abusividad en la contratación temporal. 1.La cuestión suscitada en el presente recurso ya ha sido resuelta por reiterada doctrina de la sala a partir de la sentencia del pleno 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019 );seguida por STS 594/2023, de 27 de septiembre (rcud 3830/2020 ).Reproducimos, a continuación, esencialmente la citada STS 594/2023, de 27 de septiembre (rcud 3830/2020 .2. Siguiendo en esencia la STS IV de fecha 11 de enero de 2022, que aplicamos en STS de 6 de junio de 2023, rcud. 2494/2020 )por las previsiones normativas, así por la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE que dice: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales." Por su parte, del Estatuto de los Trabajadores, destacamos: a) La Disposición adicional 15ª.1: "Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo." b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º: "Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior." En lo atinente al Estatuto Básico del Empleado Público: a) Art. 8.2.c): "Los empleados públicos se clasifican en: c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal." b) Art. 11.1: "Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal." c) Las pautas ilustrativas que, no siendo aplicables tampoco en esta litis por razones temporales, resultan del apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021: "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia." d) Art. 55: "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]". e) Y su Disposición adicional primera: "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". 3.En el plano jurisprudencial reseñamos diferentes pronunciamientos en la materia. La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 ,compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE :"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...] 73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...] 79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...] 80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...] 81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...] 82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE ,párrafo tercero". En relación con los criterios fijados por esta Sala IV del TS, la sentencia del Pleno de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012 ,explicaba que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijodelimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo". La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017 ,declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo,aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa". Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018 la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución "En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020 ),niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes." 4.La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020 argumentó: "La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15, apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 ,apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 ,apartado 80). 5.En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación de la actora indefinida, sino indefinida no fija, ya que el contrato de trabajo indefinido no fijose aplica a las Administraciones públicas, a las entidades de derecho público, y a las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que obliga a declarar, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste."

La doctrina expuesta es de plena aplicación al presente caso teniendo en cuenta que el Banco de España es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y cuya normativa recoge de forma expresa en cuanto al acceso al empleo en tal entidad que debe sujetarse a los principios de igualdad , mérito y capacidad, por lo que el carácter fraudulento de los contratos suscritos declarado en la sentencia de instancia tiene como consecuencia su declaración de trabajadores indefinidos no fijos como aprecia la sentencia de instancia, pues no consta que superaran los mismos un proceso selectivo para cubrir un puesto de trabajo fijo en dicha entidad, sino una bolsa de empleo temporal. En lo relativo al proceso selectivo en el que participaron los actores para una plaza temporal en la entidad demandada, señala la STS de 17 de septiembre del 2020 (RS 154/2018): "La discrepancia radica en si el proceso de selección que realizaron los trabajadores afectados por el conflicto cumplió con los principios constitucionales exigidos por el artículo 103.3 de la Constitución y sus sucesivas normas de desarrollo, así como con la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para adquirir la condición de trabajadores fijos. La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública, ni puede considerarse realmente una selección mediante oposición o concurso-oposición en el que puedan participar con carácter general todas las personas interesadas", insistiendo, en fin, que no se ha seguido en ese proceso de selección "una auténtica y real oposición o concurso-oposición". La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida. En efecto, incluso aunque se aceptaran las modificaciones fácticas pretendidas al respecto por el recurso de casación, no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos." De acuerdo con dicha doctrina, aunque los demandantes superaran en su momento un proceso selectivo para cubrir una plaza con carácter temporal, ello no puede llevar a declarar a los mismos personal laboral fijo de la entidad demandada.

3. En relación a las demás infracciones denunciadas citando la jurisprudencia del TJUE, se ha pronunciado ya esta Sala en Pleno en supuestos similares a los que aquí analizamos, y así en las sentencias dictadas en los recursos 830-21, 797-21 y 753-21, siendo el criterio mayoritario de la Sala el de que en estos supuestos no cabe la declaración de fijeza pretendida, por lo que por motivos de seguridad jurídica e igualdad debemos seguir ese mismo criterio. Señalamos así en la sentencia dictada en el RS 830-21:

"Así, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado en fraude de ley o exista abuso de derecho, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinó que aun cuando no resulte aplicable el artículo 70 EBEP (al no tener el EBEP efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad - SSTSJ de Madrid de 8-5-2017, Rec. 87/2017, 20-7-2017, Rec. 563/2017, y 28-5-2018, Rec. 70/2018, entre otras-), el trabajador habría adquirido la condición de indefinido no fijo, no pudiendo admitirse que la Administración pretenda ampararse para evitarlo en las cláusulas fijadas en el contrato. Pero cuando no se apreciaba que existiera fraude de ley o abuso de derecho en la contratación, se entendió que, pese a superarse el plazo de 3 años establecido en el artículo 70 EBEP, no podía considerarse, conforme a la doctrina antecitada, que se ostente la condición de trabajador indefinido no fijo. De este modo, y siguiendo esa doctrina jurisprudencial, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido declarando de forma reiterada que, cuando la empleadora sea una Administración Pública y realice la contratación temporal en fraude de ley, no podrá obtenerse la fijeza de plantilla, sino simplemente la condición de trabajador por tiempo indefinido pero sujeto a la cobertura reglamentaria de la plaza, como si de un contrato de interinidad se tratara (así, sentencias de 5-2-2020, rec. 735/2019; 18-3-2020, rec. 894/2019; 1-4-2020, rec. 941/2019; 15-4-2020, rec. 970/2019; 20-5-2020, rec. 1192/2019; 10-6-2020, rec. 1267/2019; entre otras muchas). Sin embargo, se ha de tener en cuenta que posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/2019, precisamente resolviendo cuestión prejudicial elevada por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resuelve sobre un contrato de interinidad único, concertado en el año 2003, que se extinguió alegando su finalización en el año 2016, cuestionándose que en aquel momento ya no podía ser considerado válidamente temporal. Al tratarse de un único contrato y aplicando la doctrina del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 en el caso Baldonedo Martín la cláusula quinta, según se alegó por la entidad demandada y por el Gobierno español, no sería aplicable. Y así, en relación con dicha cuestión, en la sentencia de esta misma Sala de 21-7-2021 (Rec. 427/2021) se señaló que: "Frente a ello el TJUE dice que del tenor literal de dicha cláusula y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación. Por otra parte la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco deja, en principio, a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos», pero el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco, ni permitir una situación que pueda dar lugar a abusos. Aunque no se trate, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo (que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro), basta con que nos encontremos ante una prórroga de un único contrato para que la cláusula quinta devenga aplicable y ello no solamente incluye las prórrogas expresas, sino también las prórrogas implícitas o automáticas de un contrato de duración determinada inicial. No cabe hacer una interpretación restrictiva del concepto de relaciones sucesivas de manera que se prive de efecto útil a la Directiva y por ello existen relaciones sucesivas cuando el contrato de trabajo se prorroga de forma automática o implícita, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada. De lo contrario no solamente se excluirían en la práctica un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también se permitiría la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal. Para comprobar si se ha producido una prórroga automática hay que partir de la duración inicial del contrato y comprobar si la misma se ha extendido después en el tiempo de forma sobrevenida. El concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada y la modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En aquellos casos en los que la duración inicial no esté fijada mediante una fecha concreta, habrá que atender al supuesto de hecho que determina la misma (la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado) para comprobar cuál era la fecha previsible razonablemente en que debía producirse. La alteración sobrevenida de las expectativas puede equiparase a una renovación y por ello a la existencia de contratos sucesivos. Y por ello el TJUE entiende que se produce la prórroga automática siempre que se organiza un proceso de cobertura de la plaza que resulta frustrado, no cubriéndose finalmente la plaza y manteniéndose la interinidad, así como cuando se incumple la obligación de organizar el proceso de cobertura dentro del plazo previsto por la normativa. Cabe recordar que este criterio ya fue aplicado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de junio de 2020 (recurso de suplicación nº 237/2020). Por lo demás el TJUE reitera su doctrina, en el sentido de que si el Estado no ha adoptado ninguna medida de las previstas en la cláusula quinta para limitar la duración de los contratos encadenados o sus renovaciones y se han producido abusos en este ámbito, el trabajador afectado tiene derecho a una reparación, que puede ser la consideración de su contrato "por tiempo indefinido", si bien dicha consecuencia puede ser sustituida por la legislación del Estado por otra distinta, si la misma es suficientemente efectiva y disuasoria, aplicándose en otro caso como consecuencia la naturaleza indefinida de la relación laboral. Para valorar si la consecuencia alternativa prevista en la legislación es suficientemente disuasoria el TJUE se remite a su doctrina previa, ya analizada, si bien entrando en el caso concreto de los contratos de interinidad por vacante en España considera que no existe ninguna consecuencia efectiva que evite la declaración del contrato como indefinido, recordando que el mero establecimiento de una indemnización por finalización del contrato es insuficiente, resultando que además en este concreto caso tal indemnización ni siquiera está prevista por la legislación nacional. Finalmente recuerda que, aunque un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, también hay que recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, puesto que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. Y añade que no es equiparable la situación en la que una norma impide interpretar la normativa nacional con arreglo al Derecho de la Unión y la situación en la que la contradicción no se produce con una norma, sino con un criterio jurisprudencial, porque la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho. Finalmente nos dice que el retraso en la organización de los procedimientos de selección basado en el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos y de restricciones presupuestarias tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Y asimismo, analizando las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió en la antecitada sentencia de 21-7-2021 (Rec. 427/2021), que "en aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones: Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP, de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley. De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04, Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04, Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15, Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16, Santoro). En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 845/2020, es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios (...).El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Uníón Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante. Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018). Por tanto resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial. (...)En todo caso en el presente litigio la sentencia de instancia declaró a la trabajadora indefinida no fija, según la pretensión de la demanda, y esta conclusión no es objeto de debate en este recurso, por lo que dicha conclusión no puede ser alterada y la Sala no ha de resolver sobre dicho extremo." Con todo, y a pesar de lo afirmado en dicha sentencia, se ha de tener en cuenta actualmente lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, sobre medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, que fue introducida en dicho texto legal por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre...... Hasta aquí la reseña de la doctrina jurisprudencial relacionada con la cuestión que nos ocupa, y llegamos al momento actual, en que se ha dictado sentencia de fecha 22-2-2024 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2ª de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se vió en la necesidad de plantear dichas cuestiones ante la incesante reclamación de trabajadores que, habiendo venido prestando servicios para la Administración Pública durante un elevado número de años mediante un contrato temporal o sucesivos contratos de esta naturaleza, solicitan que se les declare fijos en plantilla. De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente: 1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último. 2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente. 3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos. 4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos. 5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula. 6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. 7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas a fin de evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso. Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 22-10-1994 en virtud de una concatenación de contratos sin que aparezca que se haya efectuado a lo largo de los años la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal, siendo así que por sentencia firme de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-12-2007 la demandante tiene reconocida la condición de indefinida discontinua. De suerte que, aun cuando no cabe apreciar el silencio positivo alegado por la demandante, conforme a lo establecido en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos (al actuar la Administración como empleadora en el ámbito del Derecho privado y no en el del Derecho público), resulta indudable, a la vista de lo que determina la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por la actora, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal. Y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos. Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados. Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una declarativa y otra de condena solicitando el abono de indemnización- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma. Lo explicamos: a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extensosi es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija. Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5." Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida". Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala. La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas. Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

En consecuencia, debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reconoce a los actores el carácter de personal laboral indefinido no fijo en la Entidad demandada pues de la normativa y jurisprudencia del TJUE no se puede desprender que la consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal sea la declaración de fijeza pretendida, y ello teniendo en cuenta que la sentencia del TJUE de 22 de febrero del 2024 que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala acerca de tal figura del indefinido no fijo, no analiza las consecuencias que la declaración de fijeza podría tener en el ámbito del sector público en relación al derecho fundamental a la igualdad recogido en el artículo 14 CE en relación con el artículo 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que consagra también el derecho de todas las personas a la igualdad ante la Ley, y ello considerando la doctrina del Tribunal Constitucional que precisamente por imperativo del artículo 14 CE viene a avalar la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la figura del indefinido no fijo con el fin de que la creación de una situación de irregularidad pueda ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en el sector público fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad ( Auto TC 122/2009 de 28 de abril). Por otro lado, del artículo 15 ET y de la mención que el mismo hace al carácter fijo de la relación laboral en el caso contratación temporal fraudulenta, no cabe llegar a otra conclusión, pues dicho precepto se refiere tanto a las relaciones laborales con un empleador privado como con la Administración y sector público y si bien en el sector privado la denominación de fijo o indefinido no ofrece diferenciación, en el ámbito del sector público y como señala la doctrina del Tribunal Constitucional citada, tiene otras implicaciones, y así indica el referido auto 122/2009, de 28 de abril del TC que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".

CUARTO. -No procede la imposición de costas de acuerdo con el artículo 235 LRJS, dada la condición de los actores de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,