Sentencia Social 48/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 680/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el actor interponiendo recurso de suplicación, el cual ha sido impugnado por la empresa RANDSTAD y que se articula a través de ocho motivos de recurso, cinco de ellos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros al objeto de examinar las infracciones jurídicas apreciadas al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que "Mantenga la declaración de la sentencia de instancia de que el despido es improcedente. Declare que, al efecto de la extinción del contrato y de la determinación de la indemnización por despido improcedente, el tiempo de prestación de servicios es del 7 de agosto de 2006 al 12 de abril de 2023 y el salario regulador es de 139,31 € diarios y, por lo tanto, la cuantía de la indemnización es de 86.720,48 € y condene a Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos a pagar al Demandante dicha indemnización en el caso de mantener la opción por la extinción del contrato. Declare que Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos adeuda al Sr. Borja la cantidad de 7.798,68 € en concepto de bonus trimestral del último trimestre de 2022 (3.914,28 €) y de bonus trimestral del primer trimestre de 2023 (3.884,40 €), más el interés de mora del 10% anual y condene a dicha empresa a pagar al Demandante la cantidad indicada. "

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

1. Comenzamos en primer lugar analizando las revisiones fáticas propuestas por la parte actora y para ello debemos indicar que la consolidada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en orden a la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige al efecto los siguientes requisitos: a) Fijar -con claridad y precisión- qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis [ STS 19/04/10 -rco 58/09 -], y sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; c) Precisar el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS de 18/01/10 -rco 81/09 -; 25/01/10 -rco 40/09 -; 26/01/10 -rco 96/09 -; 08/02/10 -rco 107/09 -; 31/03/10 -rco 77/09 -; y 15/04/10 -rco 15/09 -).

2.Interesa la parte actora en el primer motivo de recurso, la modificación del hecho probado primero de la sentencia para que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones propuestas: "1.- Desde el día 19/01/2022 DON Borja ha prestado sus servicios profesionales para la mercantil RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES DE RECURSOS HUMANOS SLU, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de TEAM LEADER (grupo II), en el departamento de Technical Engineering Sales, con unsalario bruto anual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 41.006,52 € y una retribución variable que incluía un bonus trimestral por ventas,desempeñando su jornada laboral en el centro de trabajo sito en la calle María de Molina nº 54, planta 6, de Madrid. En la nómina de noviembre de 2022, percibió 2.042,31 € en concepto de bonus-carta de condiciones laborales (doc. nº 25), contrato de trabajo (doc. nº 26) y nóminas del trabajador (doc. nº 28)". Se funda la parte actora en el documento 25, en el que dice consta literalmente que el salario del Demandante incluye el salario bruto anual y, adicionalmente, la retribución variable consistente en un bonus por ventas, en los documentos 35, 36 y 37, que con son las cartas en las que se comunican al Demandante las condiciones de la retribución variable de los años 2022 y 2023., en el documento 28, que son las nóminas, y en concreto en la página 11 de dicho documento que es la nómina de noviembre de 2022 y en la que dice constan 2.042,31 € en concepto de bonus. Y se indica que además incluso las partes demandantes, en su escrito de conclusiones (p. 2), reconocen expresamente que el Demandante en noviembre de 2022 percibió 2.042,31 € en concepto de bonus, por lo que entiende que se cometió un error en la sentencia recurrida.

Como a partir de los documentos citados se advierte el error cometido por la sentencia de instancia al no incluir en el salario del trabajador que se pactó una retribución variable o bonus y que en el año anterior al despido y en concreto en noviembre del 2022 percibió la cantidad que se indica en concepto de bonus, accedemos a la modificación propuesta. De hecho, la sentencia recurrida en su fundamentación señala, en concreto en el fundamento de derecho décimo, que "El actor solo alcanzó los objetivos de la empresa en el tercer trimestre del año 2022 y por ello cobró un bonus de 2.042,31 € en su nómina de noviembre de 2022...", de manera que reconoce la sentencia de instancia el percibo de tal bonus referido al tercer trimestre del año 2022.

3. En el segundo motivo propone la parte actora la adición de un nuevo hecho probado, el primero bis para el que propone el texto que indicamos a continuación: "1. bis.- Desde el 7 de agosto de 2006 al 31 de enero de 2022, Don Borja prestó sus servicios para Trading Internacional, SA, mediante un contrato de trabajo, con la categoría de manager." Y señala el demandante que tales extremos se desprenden del documento 19, del documento 20, que es la certificación de servicios y remuneraciones, del documento 21, y de los documentos 22, 23 y 24 que son las nóminas de octubre, noviembre y diciembre de 2021 en las que dice consta que la empresa es Trading Internacional, SA, que el trabajador es el Sr. Borja, que la categoría es de Manager y que la fecha de ingreso es el 7 de agosto de 2006. Y se argumenta al efecto que tal adición tiene trascendencia para el fallo de la sentencia porque la indemnización por despido improcedente que incluye se ha calculado teniendo en cuenta solo el tiempo de servicios prestado en Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos (Randstad España), y que debe calcularse teniendo en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios sucesivos para el Grupo Randstad, que incluye el tiempo en Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos -que consta en el hecho primero de la sentencia- y el tiempo en Trading Internacional, SA.

Como uno de los hechos que fundamentan la demanda es que debe computarse todo el tiempo de servicios trabajado para Trading Internacional, con independencia de si cabe o no considerar a las empresas demandadas un grupo de empresas a efectos laborales y cuál deba ser la antigüedad del trabajador a los efectos del despido, entendemos que deben reflejarse las circunstancias referidas a la prestación de servicios en la indicada empresa Trading Internacional y como los documentos citados por la parte recurrente revelan la prestación de servicios en los términos que alega el recurrente, accedemos a la adición propuesta.

4. En el tercer motivo de recurso, la parte actora propone la modificación del hecho probado tercero para eliminar el fragmento que afirma que la novación del contrato se debió a que el Sr. Borja no cumplía sus objetivos, proponiendo así que tal hecho quede redactado cono indicamos a continuación: "3.- El día 29/09/2022 la mercantil RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES DE RECURSOS HUMANOS SLU suscribió con DON Borja una novación de su contrato de trabajo, en virtud del cual a partir del día 3/10/2022 el trabajador pasaba a desempeñar las funciones propias de un SENIOR EXECUTIVE CONSULTANT (CS2), en el departamento de finanzas corporativas, manteniendo la retribución fija anual y el resto de condiciones inicialmente pactadas. -contrato con el cambio de funciones (doc. nº 27)-" . Alega la parte actora que la modificación que se propone se funda en el documento 27 que es el contrato con el cambio de funciones y que dice no indica que el actor no hubiera cumplido los objetivos y que la novación del contrato se deba a ello.

No podemos acceder a la revisión propuesta porque pese a lo que consta en el indicado documento 27, el extremo que sobre el cumplimiento de objetivos y la novación del contrato por la falta de cumplimiento se recoge en el indicado hecho probado, se funda según la sentencia de instancia en la práctica de la prueba testifical a la que se refiere en el fundamento de derecho noveno, señalando así la sentencia que el Jefe del actor señaló que como el trabajador no cumplía sus objetivos, el testigo indicó que "pasó al área de finanzas, equipo con récord de promoción. Y allí, un trimestre si cumplió sus objetivos variables y le pagaron, pero el resto de trimestres no cumplió".De este modo la sentencia de instancia se funda no solo en la documental indicada sino también en la prueba testifical y de interrogatorio de parte que es de la exclusiva valoración del juzgador a quo, por lo que no podemos apreciar el error denunciado y no accedemos en consecuencia a la modificación propuesta.

5. El cuarto motivo de recurso propone la eliminación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia que indica: "5.- La mercantil RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES DE RECURSOS HUMANOS SLU no adeuda a DON Borja ninguna prestación económica, fija ni variable, derivada de su relación laboral. -documentos nº 1 a 15 e interrogatorio de los testigos propuestos en el juicio por la parte demandada, DON Cayetano y DOÑA Almudena-".

Alega al efecto la parte actora que dicho hecho probado recoge una conclusión jurídica predeterminante del fallo y como ciertamente eso es así y no caben tales valoraciones jurídicas y apreciaciones en el relato fáctico sino que es en la fundamentación de la sentencia en la que a la vista de la prueba practicada se debe argumentar sobre la procedencia de las pretensiones de la demanda, accedemos a la supresión interesada.

6. El quinto motivo de recurso propone la adición de un nuevo hecho probado, el 5 o 5 bis para el que interesa la siguiente redacción: "5.- (o 5 bis.-) En las cartas del 1 de febrero de 2022 y del 28 de marzo de 2023 -que se dan por íntegramente reproducidas- se le comunicaron al Sr. Borja los objetivos de su retribución variable de los años 2022 y 2023, respectivamente.

En el año 2022, el "bonus 1: bonus trimestral" del cuarto trimestre de 2022 (octubre a diciembre), del puesto "senior consultant - CS2" tenía un objetivo de ventas de 43.492 € al que se aplicaba un porcentaje del 9% si se cumplía el 100% del objetivo de ventas, por lo tanto, de cumplirse este porcentaje de objetivos resultaría un bonus a percibir de 3.914,28 € (43.492 € · 9% = 3.914,28 €).

En el año 2023, el "bonus 1: bonus trimestral" del primer trimestre de 2023 (enero a marzo), del puesto "senior consultant - CS2" tenía un objetivo de ventas de 43.160 € al que se aplicaba un porcentaje del 9% si se cumplía el 100% del objetivo de ventas, por lo tanto, de cumplirse este porcentaje de objetivos resultaría un bonus a percibir de 3.884,40 € (43.160 € · 9% = 3.884,40 €).

En ninguna de estas dos cartas consta el criterio que seguía la Empresa para distribuir entre las personas trabajadoras los procesos de selección de sus clientes con los que se generaban las ventas para cumplir los objetivos del bonus."

Se funda a tal efecto la parte actora en el documento 35, que es la carta del 1 de febrero de 2022 que comunica al Sr. Borja los objetivos de su retribución variable del año 2022., en el documento 37, que es la carta del 28 de marzo de 2023 que comunica al Sr. Borja los objetivos de su retribución variable del año 2023. Y además, alega al efecto que estamos ante extremos que no fueron discutidos por las partes. Y se alega también que en la demanda (primer otrosí digo, 2 Documental, apartado C), punto 3, p. 19) se solicitó expresamente que se aportase como prueba "la política que regulaba la distribución de los procesos de selección entre los miembros del equipo del que formaba parte el Sr. Borja", que el Juzgado requirió a la demandada que aportase dicha documentación mediante el Auto de 12 de julio de 2023 y la demandada no la aportó, y que por lo tanto, conforme al art. 94.2 LRJS debió tenerse por probado que la Empresa no comunicó el criterio de distribución de dichos procesos de selección.

Los tres primeros párrafos que se pretenden adicionar se desprenden de forma clara y directa de los documentos citados, por lo que accedemos a adicionarlos al ser relevante reflejar los datos acerca del bonus pactado por la empresa, dado que se acumula a la demanda de despido una de cantidad. Sin embargo, no podemos acceder la última frase que pretende hacer constar un extremo negativo y así lo que no consta en las cartas sobre comunicación del bonus, pues en el relato fáctico deben reflejarse los extremos que han resultado acreditados y además ya se dan por reproducidas las cartas sobre el bonus de manera que hay que estar al contenido de las mismas. Y respecto de la petición de prueba anticipada a la empresa y que dice no se aportó por la misma pretendiendo la aplicación del artículo 94-2 de la LRJS y dar por probado que no se comunicó criterio sobre selección de los clientes, debemos indicar que el precepto citado lo que recoge es una posibilidad que tiene el juzgador de considerar probados los hechos que se quisieran acreditar con la prueba documental solicitada y no aportada, pero que sin que prevea dicho precepto que en todo caso deban considerarse acreditados tales extremos, por lo que no procede en todo caso adicionar ese último apartado.

TERCERO. - Examen de las infracciones jurídicas denunciadas:

1.Denuncia la parte recurrente en el sexto motivo de recurso y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción del art. 56 y disposición transitoria undécima ET y 110 LRJS. Argumenta el demandante que para calcular la indemnización por despido improcedente se debe tener en cuenta el tiempo de prestación de servicios sucesivo en dos empresas del mismo grupo mercantil, sin que sea necesario que constituyan una empresa-grupo, grupo de empresas a nivel laboral o grupo patológico de empresas. Señala el demandante que el art. 56 ET, la DT 11 ET y el art. 110 LRJS al regular la indemnización por despido improcedente no hacen referencia a los casos en los que la persona trabajadora ha prestado servicios sucesivamente y sin solución de continuidad para varias empresas que forman parte de un mismo grupo mercantil, y que no obstante, hay que tener en cuenta que el texto literal del art. 56 ET y el de la DT 11 ET no impide que se pueda tener en cuenta el tiempo en el que se han prestado servicios para varias empresas de un mismo grupo mercantil, ya que se refieren a los años de servicio sin limitarlos a una única persona jurídica o empresa. Y que por ello la literalidad de estas normas permite una interpretación consistente en que, en estos casos, se tenga en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios. Además, esta interpretación es conforme a la realidad social del tiempo actual, en el que es habitual que en España haya empresas que forman parte de un grupo multinacional y en las que trabajan personas que viene de otros países en los que ya trabajan para una de las empresas del grupo. E indica que si no se optase por esta interpretación, las personas trabajadoras que hubieran prestado sus servicios para distintas empresas de un grupo mercantil verían reducida su indemnización por el mero hecho de cambiar de sociedad, a pesar de que durante todo este tiempo -es decir, tanto antes como después del cambio- el grupo y, por lo tanto, las empresas que lo integran se habrían beneficiado de su trabajo. Por ello considera que en los casos en los que se han prestado servicios de forma sucesiva y sin solución de continuidad para varias empresas de un mismo grupo mercantil: (a) debe tenerse en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios para calcular la indemnización por despido improcedente y (b) la empresa que debe pagar dicha indemnización es la que efectúo el despido sin que haya responsabilidad de las otras empresas del grupo mercantil. Y ello sin necesidad de acudir a la figura del grupo de empresas a efectos laborales, empresa-grupo o grupo patológico de empresas. Se cita al efecto la STS de 24 de julio de 1989 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia 355/2004 (rec. 128/2004), de 18 de mayo, y concluye señalando que el tiempo de prestación de servicios que hay que tener en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente es del 7 de agosto de 2006 al 12 de abril de 2023, que es el tiempo en el que el Demandante prestó sus servicios sucesivamente y sin solución de continuidad para las sociedades del Grupo Randstad: Randstad Argentina (Trading Internacional, SA) y Randstad España (Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos).

Para resolver la controversia planteada que parte de no discutir la parte actora que las empresas demandadas no constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, sino solo un grupo de empresas mercantil, debemos indicar que el criterio doctrinal unificado del Tribunal Supremo, Sala IV, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 (recurso 29/1992), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997 ), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 ) es el siguiente: a) "A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable". b) "Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17-diciembre-1985 , 25- febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2-junio y 21-diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991, que versa sobre supuesto ... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación".Esta doctrina es la que se aplica en supuestos de inexistencia de grupo empresarial patológico, o falta de subrogación, entre las distintas empresas contratantes, y que es el supuesto en el que ahora nos encontramos, por lo que entendemos que no procede computar la indemnización por despido partiendo de la mayor antigüedad alegada y referida a la prestación de servicios en otra empresa del grupo mercantil, y en la que lo hacía con otra categoría y sin constancia alguna de que lo hiciera en el mismo puesto de trabajo y en la misma actividad, y de hecho el propio actor indica que la empresa en la que prestó antes servicios era Argentina, entendiendo que tal prestación de servicios se desarrollaba allí, por lo que no consta la identidad de actividad en una u otra empresa del grupo mercantil que podría dar lugar a que se le reconociera la mayor antigüedad solicitada. Como indica la STS de 25 de junio del 2009 ( rec 57/2008), el concepto de antigüedad tiene por finalidad compensar la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios en la misma y si bien no se discute que ambas empresas demandadas sean del mismo grupo mercantil, la sola circunstancia de que el trabajador prestara servicios primero para una de las empresas y luego para otra del mismo grupo mercantil, sin datos que revelen que la actividad que realizaba en una y otra era la misma, no puede comportar que su antigüedad a los efectos del presente procedimiento de despido se remonte a la del inicio de aquella primera relación laboral que mantuvo con otra empresa del grupo con personalidad jurídica independiente. En consecuencia, desestimamos este motivo de recurso y mantenemos a los efectos del procedimiento de despido la antigüedad del trabajador en la empresa RANDSTAD tal y como así lo ha entendido la sentencia de instancia.

2. En el séptimo motivo de recurso denuncia el actor la infracción de los arts. 1.256, 1.284 y 1.288 CC y la jurisprudencia sobre el bonus que consta, entre otras, en la STS 582/2022 (rec. 610/2019), de 28 de junio y alega que el devengo del bonus trimestral dependía de la voluntad unilateral de la empresa y que por lo tanto, el Demandante tiene derecho a percibirlos. Alega que según se indica en la demanda, para cumplir los objetivos del bonus trimestral de ventas el Demandante tenía que realizar procesos de selección y que dicho proceso de selección los distribuía la Empresa y que el actor no pudo cumplir los objetivos del bonus trimestral de ventas de los trimestres de octubre a diciembre de 2022 y de enero a marzo de 2023 porque la Empresa no le dio suficientes procesos de selección a diferencia del resto de personas trabajadoras de su equipo. Alega que la Empresa no tenía una política de distribución de procesos de selección y, por lo tanto, los distribuía a discreción de forma no equitativa, y que de ello se concluye que el devengo del bonus trimestral dependía de la voluntad unilateral de la Empresa ya que si decidía no asignar procesos de selección a una persona trabajadora le impedía cumplir los objetivos para devengar el bonus y que, por lo tanto, el Demandante tenía derecho a percibir los bonus de estos trimestres. El actor reconoce que no cumplió los objetivos marcados por la empresa, pero alega que al depender el cumplimiento de los objetivos de la voluntad de la empresa, ello determina que el Demandante tenga derecho a cobrarlos. Señala que conforme a los arts. arts. 1256, 1284 y 1288 CC y a la jurisprudencia que establece que cualquier actuación de la empresa que impida el cumplimiento de los requisitos para el cobro de un bonus determina que el Trabajador tenga derecho a percibirlo.

El motivo así formulado no puede aceptarse porque su formalización incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015), y en este caso no se recoge en los hechos probados dato alguno que revele que la empresa impidió de alguna forma con su actuación que el actor pudiera cumplir los objetivos que se fijaron para poder percibir la retribución variable. No consta que la empresa tuviera que distribuir procesos de selección para poder cumplir con los objetivos y que tal distribución no haya sido equitativa y haya impedido que el actor pudiera cumplir los objetivos. Nada se recoge en la sentencia acerca de tales extremos ni se desprende ello de las cartas en las que se le comunica la retribución variable a percibir, que dependía del cumplimiento de unos objetivos concretos, por lo que al partir el actor para justificar su derecho a la percepción de la retribución variable reclamada, de premisas fácticas que no han resultado acreditadas, procede la íntegra desestimación de este motivo de recurso.

3. El octavo motivo de recurso denuncia la infracción de los arts. 56 ET y disposición transitoria undécima ET y la jurisprudencia sobre los bonus y el salario regulador de la indemnización por despido que consta entre otras, en la STS 640/2018 (rec. 414/2017), de 14 de junio, y se argumenta al efecto que para calcular la indemnización por despido improcedente el salario regulador debe incluir los bonus , y que en este caso el actor tenía un salario anual de 41.006,52 €, y adicionalmente a este salario, en noviembre de 2022, el Demandante percibió 2.042,31 € en concepto de bonus y además el bonus trimestral por ventas del último trimestre de 2022 y del primer trimestre de 2023 por el cumplimiento del 100% de los objetivos era, respectivamente, de 3.914,28 € y 3.884,40 €, teniendo derecho el actor a percibir estos dos últimos bonus. Por ello entiende que el salario regulador para determinar la indemnización por despido debe incluir el salario anual de 41.006,52 €, los 2.042,31 € correspondientes al bonus percibido en noviembre de 2022, los 3.914,28 € correspondientes al bonus del último trimestre de 2022 y los 3.884,40 € correspondientes al bonus del primer trimestre de 2023, y ello conforme al art. 56 ET, DT 11 ET y, entre otras, a la STS 640/2018 (rec. 414/2017), de 14 de junio, fijando así el salario diario del trabajador en la suma de 139,31 euros.

En relación al salario regulador del despido y a la inclusión en el mismo de la retribución variable o bonus, podemos citar la STS de 24 de octubre del 2006 (Rec 1524/2005) a la que precisamente se remite la citada por la parte recurrente y que señala: "La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (R-4911/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004".Como de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la retribución variable o bonus es desde luego salario y consta según la revisión fáctica que hemos accedido a realizar, que el actor percibió en el año anterior al despido y así en el mes de noviembre del 2022, la suma de 2.042,31 euros en concepto de bonus, entendemos que dicha retribución variable percibida debe tenerse en cuenta a la hora de calcular el salario regulador del despido. Sin embargo, no podemos acceder a adicionar también la retribución variable referida al último trimestre del año 2022 y del primero del año 2023, pues no consta que el actor la percibiera ni que tuviera derecho a ello, como hemos indicado en el anterior fundamento. Por ello, el salario debe fijarse en la suma anual de 43.048,83 euros anuales y en consecuencia la indemnización que le corresponde al actor por la declaración de improcedencia del despido efectuada en la sentencia de instancia y no combatida por las partes y para el caso de ser esa la opción de la empresa, asciende a la suma de 4.865,11 euros, fijándose el salario diario a efectos en su caso del devengo de salarios de tramitación, en la suma de 117,94 euros, y todo ello teniendo en cuenta la antigüedad reconocida del 19 de enero del 2022.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso formulado únicamente en lo relativo a este extremo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y en consecuencia al reconocerse una mayor indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido, se concede a la empresa un nuevo plazo de cinco días para que pueda optar por la readmisión o la indemnización.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS en relación con el artículo 203 y 204 de dicha norma, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,