Sentencia Social 719/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 453/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre D. Aquilino la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada a su instancia, haciéndolo a través de tres motivos de recurso que han sido impugnados por la parte demandada y que se formulan el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros dos al amparo del apartado c) de dicho precepto y solicitando que se revoque la sentencia recaída en la primera instancia y se declare el despido de carácter NULO y subsidiariamente IMPROCEDENTE, todo ello con sus efectos económicos y reglamentarios ,en los términos fijados en el suplico de la demanda de origen.

SEGUNDO.- 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS insta la parte actora en el primer motivo de recurso la revisión de los hechos declarados probados y para resolver sobre la revisión fáctica propuesta debe tenerse en cuenta que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)". Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Por otro lado como indica entre otras la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

2. Partiendo de tales precisiones, no podemos acceder a la revisión fáctica interesada que pretende modificar el apartado tercero del hecho probado primero dándole la redacción que indicamos a continuación: "Las funciones desarrolladas por el actor en el marco de dicho contrato son las que resultan del certificado emitido por la Vicepresidenta de Relaciones Internacionales del CSIC Dª Eva que consta a los folios 52 a 54, que aquí se da por reproducido." Alega la parte recurrente que se advierte una relevante contradicción entre el contenido de la certificación expedida por la Vicepresidenta de Relaciones Internacionales de la entidad demandada que se aporta por esta parte como Documento nº3 al ramo de prueba digitalizado, y la aseveración mantenida por la testigo Dª Adriana, que intervino en el acto de la vista, y que según declara la juzgadora de instancia, aseveró el carácter complementario o de mero apoyo de las funciones desarrolladas, con respecto a las propias de las gestoras senior del departamento. Y argumenta que de tal certificación no se puede desprender que de este listado de funciones, el trabajo del actor hubiera sido de simple apoyo a las gestoras senior del departamento. Sin embargo, la magistrada de instancia ha fijado los hechos que constan en tal apartado no solo a la vista de tal certificado sino a partir de la testifical practicada que es de libre apreciación por la misma y que es un medio de prueba inhábil a fin de lograr una revisión fáctica, por lo que no cabe suprimir de dicho apartado que las tareas se referían al plan de formación durante la vigencia del contrato y que se hacían en apoyo de las gestoras senior del departamento como indica la sentencia, pues tales hechos se fundan en prueba hábil y oportuna practicada al efecto y la parte recurrente se viene a fundar para suprimir tales extremos en la inexistencia de prueba de lo que recoge tal hecho probado, y como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente.

TERCERO. - 1.El motivo segundo del escrito de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS para examinar las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia de instancia y se alega en el mismo la infracción de lo dispuesto en el artículo 32 del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 17/5/19), en conexión con lo dispuesto en el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello vinculado a la propia doctrina fijada por el Tribunal Supremo en cuanto a la figura del periodo de prueba, y ello por ser las funciones realizadas durante ambas contrataciones, análogas. Señala que la sentencia de instancia ya reconoce que las funciones que realizaba el actor en ambas contrataciones eran análogas y que la identidad de funciones y tareas desarrolladas por un trabajador, al margen de quien las supervise, ya anticipa la nulidad de la fijación de un periodo de prueba en la contratación posterior. Alega también que el análisis del lapso temporal que transcurre entre una y otra contratación para respaldar la validez del periodo de prueba que trae causa del despido del actor, supone igualmente la introducción de un elemento restrictivo no amparado ni regulado por el texto paccionado que sustenta la pretensión de esta parte, pues no establece que transcurrido determinado tiempo de interrupción del vínculo, no puedan tenerse en cuenta los periodos previos y las funciones cubiertas. Argumenta que nos encontramos ante dos contrataciones que han llevado aparejadas funciones equivalentes a todos los efectos, con independencia de la labor de supervisión o no que debieran haber desarrollado los responsables del departamento donde prestaba sus servicios el demandado, de modo que el periodo de prueba fijado en la segunda de las contrataciones no se ajustaba a lo dispuesto en el Convenio de aplicación. Argumenta que para la contratación del actor al amparo de un contrato de carácter indefinido, la demandada hizo uso de una bolsa de trabajo en la que el actor estaba incluido, y para la que se tuvo en cuenta para la baremación de la puntuación, la experiencia en el puesto a través de los méritos.

2. En relación a las contrataciones del actor y a lo relativo al periodo de prueba, señala la sentencia en el relato fáctico que el actor suscribió un contrato de trabajo en prácticas, a tiempo completo, para prestar servicios como titulado superior de gestión y servicios comunes, grupo profesional 1,desde el 1/12/18 hasta el 30/11/20 en cuya cláusula 3ª del se establece un período de prueba según el artículo 35 del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado durante el cual el tutor del técnico contratado evaluará el correcto desempeño del puesto de trabajo. La tutora del actor fue Dª. Adriana, Coordinadora del Área de Cooperación y Recursos Internacionales de la Vicepresidencia de Relaciones Internacionales del CSIC. El referido contrato se formalizó en el marco del Programa para la Promoción del Empleo Joven e Implantación de la Garantía Juvenil. Y en relación a las funciones desarrolladas por el actor en el marco de dicho contrato se remite la sentencia al certificado que obra en autos, pero precisando a la vista de la testifical practicada que ha realizado las tareas o actividades relacionadas en el informe final relativo al plan de formación durante la vigencia del contrato y que las funciones se realizaban por el trabajador en apoyo de las gestoras senior del departamento.- Por resolución de la presidencia del CSIC de 7/4/22 se convocó una bolsa de trabajo para la selección y contratación, entre otros, de personal técnico, grupos profesionales M3, M2, M1y E2 del Convenio Único de Personal Laboral de la Administración General del Estado (folios 57 a 68), conforme a las bases recogidas en el anexo I y en el marco de dicha convocatoria el actor fue seleccionado para cubrir la plaza convocada en la Vicepresidencia de Relaciones Internacionales del CSIC, grupo profesional M3, para el proyecto: La Ética de la Ciencia y su Percepción Social. Como consecuencia de la anterior selección, se formalizó el contrato de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en virtud del cual el demandante ha venido prestando servicios para el CSIC, como master universitario en derecho constitucional, incluido en el grupo profesional M3, especialista investigación, en la Vicepresidencia de Relaciones Internacionales, desde el 12/4/23, estableciéndose un período de prueba de acuerdo con lo previsto en el art. 32 del Convenio único para el personal laboral de la Administración General del Estado. Conforme a la cláusula 6ª del contrato, el mismo se desarrollará para la realización de la actividad: " La Ética de la Ciencia y su Percepción Social vinculada a la línea de investigación del grupo de investigación de Eliseo y para la realización de las siguientes tareas: las tareas a desarrollar en español e inglés son las de diseño, seguimiento y análisis de impacto de:- actividades para la internacionalización del CSIC a través de la participación en convocatorias propias o co-gestionadas;- actividades para la cooperación científica entre el CSIC y entidades ubicadas en países receptores de la ayuda oficial al desarrollo (AOD);- estudios relacionados con el objeto del proyecto y distinguiendo su desarrollo en los diferentes países". El período de prueba previsto en el contrato expiraba el 12 de julio de 2023.

Conforme a los datos fácticos que han resultado probados compartimos el criterio de la sentencia de instancia que concluye señalando que el periodo de prueba fijado en el segundo contrato no adolece de nulidad. Aunque según el certificado de funciones aportado, las funciones que ha venido realizando el actor en el segundo contrato suscrito son análogas en esencia a las del primero suscrito, es relevante como afirma la sentencia de instancia, destacar que el primer contrato se trataba de un contrato en prácticas, por lo que se ejercían las tareas bajo supervisión, recibiendo instrucciones y en este caso concreto, dando apoyo a las gestoras seniors del departamento, y en el marco del contrato indefinido suscrito más de dos años después de que finalizara el contrato de prácticas, tales tareas se desarrollaban ya con total autonomía, asumiendo la responsabilidad de todo el proceso de la convocatoria, con los consiguientes requerimientos de iniciativa propia, capacidad de auto gestión y de dirección del proceso de manera autónoma. Y como afirma la sentencia de instancia "no puede sostenerse que las funciones hayan sido las mismas en ambos contratos, pues no se puede advertir la identidad que el convenio refiere cuando las circunstancias en que se prestan no son las mismas." Debe destacarse además que la categoría en uno u otro contrato no era la misma, teniendo asignado en el segundo contrato un grupo profesional diferente de master universitario. Y además transcurrió un lapso importante de tiempo entre la finalización del contrato de prácticas y la suscripción del contrato indefinido, de más de dos años, que justificaba el periodo de prueba fijado en el último contrato suscrito. Como indicó esta Sala en la Sentencia dictada el 16 de marzo del 2010( EDJ 2010/96266) "dado que la finalidad del periodo de pruebano es otra que posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato, de manera que el empresario pueda valorar las aptitudes del trabajador y la conveniencia de mantener el vínculo contractual asumido ( Sª T.S. de 12-11-2007, Rec. 4341/06 STS (Social) de 12 noviembre de 2007),y en el presente caso resulta razonable y no puede entenderse contrario a derecho admitir un periodo de prueba, habida cuenta del enorme lapso de tiempo transcurrido desde los contratos temporales previos, tal como se señala en la propia resolución recurrida, en que se indica que el anterior contrato suscrito por la trabajadora finalizó el 18-9-2005 y el último se inició el 8-5-2009, esto es casi 4 años después, y es obvio que durante ese largo periodo de tiempo la situación y aptitudes del trabajador pueden verse considerablemente modificadas,". Todo ello justificaba que con ocasión de la nueva contratación se fijara por la demandada un periodo de prueba que por ello entendemos es válido.

En cuanto al proceso de convocatoria con ocasión del cual el actor fue seleccionado y contratado en virtud de contrato indefinido, si bien ciertamente se tuvo en cuenta para la bolsa de trabajo su experiencia anterior en virtud del contrato de trabajo en prácticas, ello no impide que se pueda fijar un periodo de prueba en el nuevo contrato suscrito, pues una cosa es que se valorara el trabajo desarrollado anteriormente en la demandada a fin de asignar al actor una puntuación en la bolsa y otra que desarrollara antes idénticas funciones a las que son objeto del segundo contrato que puedan llevar a entender nulo tal periodo de prueba y durante el periodo de prueba se pueden examinar y valorar aptitudes del trabajador que exceden de los méritos comprobados en la fase de concurso.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de enero del 2005 ( EDJ 2005/7024) los requisitos de la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de pruebason la "probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario; y, en segundo lugar, que la cláusula contractual estableciendo en el caso el período de pruebarespondía a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET) , pues no hay razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando tal aptitud ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes" y en este caso no puede afirmarse que el empresario conociera la probada aptitud del trabajador.

No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas en este motivo de recurso, debe declararse válido el periodo de prueba fijado en el contrato de trabajo y queda por analizar si pese a la suscripción del mismo y a que la extinción del contrato se produce dentro de dicho periodo de prueba, nos encontramos ante un despido.

CUARTO. -1. Denuncia la parte recurrente en el tercer motivo de recurso, la infracción de lo dispuesto en la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, artículo 14 de la Constitución Española, así como el artículo 24 de la Constitución Española respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, así como lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y tras referirse a lo que consta recogido en el relato fáctico señala que queda acreditado que el actor solicitó la posibilidad de prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo, siendo recibida la negativa por la dirección del Departamento de Relaciones Internacionales con carácter previo al cese. Y que dicha negativa, se vincula a la concurrencia de un periodo de prueba en la que se encontraba el actor al momento de formular dicha petición, siendo en cualquier caso, la petición formulada el paso previo a la apertura de un procedimiento judicial dado el debate sobre el periodo de prueba y la restricción de derechos en cuanto a la posibilidad de amparar medidas de conciliación por la vía del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Alega además que la demandada conocía la situación clínica del actor, y que incluso generó preocupación en la Sra. Adriana, Coordinadora del Área de Cooperación y Recursos Internacionales de la Vicepresidencia de Relaciones Internacionales, que del Informe médico que la juzgadora de instancia pone en valor, dictado en fecha 16 de mayo de 2023, se comprueba que la Consulta versa sobre el estado de ánimo del actor, y que la mejora en su situación se vincula a "la posibilidad de pedir traslado en su trabajo" y que además, la propia responsable del Área, procedió a iniciar los trámites e informar al propio trabajador para que fuese supervisado por el servicio médico del CSIC, si bien esta parte nunca tuvo acceso al informe que debió de emitirse. Y que todo ello se produce entre el 10 y el 16 de mayo de 2023, escasos días previos a que se procediese al cese del actor. Argumenta por ello que hay dos elementos que indiciariamente arrojan un escenario en el que la empresa conocía de un trabajador con bajo estado de ánimo, al que se le había denegado la posibilidad de teletrabajar, y cuya mejoría se vinculaba a tal posibilidad de prestar servicios cerca de su familia y que más allá de estos datos no consta la razón para proceder al cese en el periodo de prueba. Alega que en apoyo de lo anterior, la regulación dada por la Ley 15/2022 de 12 de julio, no sólo censura la discriminación por incapacidad temporal, sino por enfermedad o condición de salud (artículo 2), de manera que al contrario de lo declarado por la juzgadora, el hecho de que el Sr. Aquilino no hubiera sido declarado afecto de incapacidad laboral, es un hecho irrefutable que las superiores jerárquicas conocían de la problemática, procediendo de forma injustificada a dar por finalizada la relación laboral.

2. En cuanto a la alegación del recurrente acerca de una previa reclamación activada por el trabajador que dio lugar a su cese, y así la reclamación de prestar servicios en teletrabajo, como señala la sentencia recurrida, lo que consta es que se formuló por el trabajador una petición de teletrabajo, al 100% , que le fue desestimada por no cumplir los requisitos, circunstancia de la que incluso era consciente el actor, como se desprende del correo electrónico que remitió a la vicepresidenta adjunta, y tal reclamación que en realidad no es una reclamación como tal sino una petición que efectúa el trabajador de que aun sabiendo que no cumplía los requisitos para ello se accediera a su petición, no es suficiente para "activar" la garantía de indemnidad, de acuerdo con la jurisprudencia que rige en orden a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y que se expone en la sentencia recurrida.

Y en relación a la posible discriminación por razón de enfermedad al amparo de la Le 15/2022, como señala la sentencia de instancia, lo único acreditado es que el actor refirió en su círculo laboral que tenía ansiedad y depresión, pero no consta informe médico alguno que indique que tiene esos padecimientos, indicándose en el relato fáctico que según certificado médico de 5/4/23, el trabajador no estaba afectado de enfermedad física o psíquica alguna que le impidiera realizar su trabajo, por lo que estaríamos ante meras alegaciones del actor sobre su situación de ansiedad o depresión y no ante una dolencia real o un padecimiento que hubiera podido llevar a la empresa a cesar al trabajador precisamente por concurrir en el trabajador el mismo. Si no consta que presente padecimiento alguno, difícilmente puede declararse que el cese vino motivado por su situación psíquica y así con discriminación del trabajador por tal padecimiento. En cuanto a la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona" a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( artículo 2.1)y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública( artículo 2.3) " y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución al reseñar que " Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley ". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del artículo 181 de la LRJS. El artículo 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."Sin embargo tal normativa no supone una alteración sustancial de la doctrina judicial en torno a la definición legal de despido nulo, ni una modificación del sistema legal y procesal para la determinación de los supuestos en los que ha existido una vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral, pues con independencia de que nuestro ordenamiento jurídico incluya como posible causa discriminatoria la enfermedad , lo cierto es que para que una acción del empleador pueda considerarse como tal debe existir una actividad probatoria previa que implica la constatación de unos indicios (aportados por quien alega esta discriminación) con entidad suficiente para proceder a aplicar las reglas que sobre inversión de la carga de la prueba contempla en estos casos el artículo 96 de la LRJS .Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el TC también ha sentado criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre (RTC 2014 , 140); 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30 ), o 98/2003, de 2 de junio ),que se sintetizan en: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. De este modo la carga probatoria del empresario no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre ,y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo ).

En este caso la sentencia de instancia, analiza la jurisprudencia en relación a la vulneración de derechos fundamentales por razón de discriminación y en concreto el supuesto de enfermedad y también la modificación operada por la Ley 15/2022 y señala que "... tampoco, tras la entrada en vigor de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, la Ley 15/2022, de 12 de julio, alegada en la demanda, la situación de incapacidad temporal, en el momento del despido, conduce de forma automática a una declaración de nulidad. A tal efecto, cuando se alega que el despido ha tenido como móvil la discriminación por enfermedad, ha de comprobarse si existe una enfermedad del trabajador previa al despido; analizarse si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad y en caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria."Y en relación al presente caso señala que "ni siquiera puede considerarse acreditada una enfermedad del trabajador (psíquica, en este caso); lo único que se ha probado, por las testificales practicadas en el acto del juicio, es que el actor refirió en su círculo laboral que tenía ansiedad y depresión, pero ninguna documental médica se ha traído a los autos que permita concluir el diagnóstico y tratamiento, en su caso, prescrito al demandante".Y la Sala, estima ajustada a derecho a tal argumentación, al no constatarse que el actor estuviera en situación de Incapacidad temporal cuando fue cesado y tampoco que padeciera una enfermedad pues de hecho se refleja en el relato fáctico que "Según certificado médico de 5/4/23, el trabajador no estaba afectado de enfermedad física o psíquica alguna que le impidiera realizar su trabajo",por lo que ni tan siquiera concurren indicios de una posible discriminación por razón de una enfermedad, siendo tales indicios precisos para que pudiera operarse la inversión de la carga de la prueba a que se refiere la parte recurrente, pues además la previsión recogida en la Ley 15/2022 no configura un supuesto de nulidad automática legal como los expresamente contemplados en los apartados a , b y c del artículo 55.5 del ET para las mujeres embarazadas y otras personas trabajadoras en ejercicio de derechos conciliatorios o relacionados con la violencia de genero. En el caso de la discriminación por enfermedad, al igual que en otros y a diferencia de los supuestos de protección objetiva, la falta de acreditación de la procedencia del despido por parte de la demandada no determina en todo caso la recurrente la nulidad del despido. El único hecho constatado es que el actor refirió a Dª Adriana y Dª. Leonor, una situación psicológica, y así que tenía depresión y ansiedad, y que ante ello la Sra. Adriana envía un correo electrónico el 10/5/23 manifestando su preocupación en relación al trabajador e interesando información sobre la existencia de alguna recomendación o protocolo para valorar el riesgo y la situación del mismo por parte de especialistas, remitiendo correo electrónico al trabajador informándole de que el CSIC tenía a su disposición un grupo de psicólogos de manera gratuita y proporcionándole el teléfono de contacto , y que en la hoja de seguimiento de consulta médica del demandante, de fecha 16/5/23 (consulta telefónica) el facultativo hace constar: anamnesis: "Hoy ha tenido cita con médico de su empresa, que valora muy positivamente, junto con la posibilidad de pedir traslado en su trabajo. Se encuentra más tranquila y animado. Doy recomendaciones";juicio clínico: revisión. Y esos datos que no reflejan el padecimiento de una enfermedad, se revelan insuficientes para entender que concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y en concreto del derecho a su salud e integridad, y como el cese en periodo de prueba es acausal sin perjuicio de no justificar actuaciones vulneradoras de derechos fundamentales, no podemos apreciar ni que haya tenido lugar un despido pues ya hemos declarado que el periodo de prueba fijado en el contrato es válido, ni que quepa ni la nulidad ni la improcedencia del mismo interesada con carácter subsidiario y partiendo de que se haya declarado no ilegal la fijación de tal periodo de prueba, por lo que no procede entrar a conocer del último motivo de recurso en el que interesa se declare la improcedencia del despido.

Desestimamos en consecuencia el recurso formulado confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS, no procede imposición de costas, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,