Sentencia Social 817/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 450/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.1.Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Silvia destinando la totalidad de su recurso, construido sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia, por cuanto considera en primer término como infringidas las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 et y arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEB, así como y arts. 6.4 y 7.2 del título preliminar del Código Civil; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva. Sostiene quien recurre que del cuerpo normativo citado y de la doctrina europea que cita sólo cabe calificar la relación que le une con la Comunidad de Madrid de fija por cuanto no existe en nuestro Ordenamiento medida sancionadora algina que garantice el cumplimiento de la cláusula quinta del Acuerdo Marco.

2.Se opone el Letrado de la Comunidad de Madrid a la estimación del recurso interesando sea desestimado de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en sentencias de Pleno recaídas en recursos 317/24, 318/24 y 319/24.

SEGUNDO.1.Establecido así el debate, ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende, en lo que ahora resulta relevante que La demandante estuvo prestando servicios desde el 3.07.2006 para la demandada como operador informático, en virtud de contrato de relevo (hecho no controvertido) Por sentencia de 17.04.2012 del Juzgado Social n° 2 de Madrid, autos 1304/2011, se declaró la nulidad del despido efectuado el 23.09.2011, reconociendo dicha sentencia que la relación que unía a las partes era indefinida no fija, siendo confirmada la misma por STSJ Madrid de 29.04.2013 (hecho probado primero).

- En ejecución de la sentencia del Juzgado Social n° 2 de Madrid la actora se incorporó el 1.07.2012 como personal laboral indefinido no fijo para la realización de funciones de operador informático. En fecha 1.10.2013 ambas partes firmaron un contrato a fin de incorporar a la trabajadora como personal laboral indefinido no fijo con efectos de 1.10.2013 en el puesto NUM000, en régimen de mañana y destino en la Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial (hecho probado segundo).

TERCERO.1.Llegados a este punto hemos de recordar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos muy similares al que ahora nos ocupa (entre otras en sentencia de esta Sección de Sala de 30 de abril de 2024, RSU.51/2024 donde reiterando la doctrina sentada en Pleno tras haberse dictado por el TJUE la sentencia de 22 de febrero del 2024, a cuya doctrina habrá de estarse por elementales razones de seguridad jurídica, y porque no aporta quien recurre argumentos que inviten a apartarse de ella.

2.En respuesta al reproche así formulado, y para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate, es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo " comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni "medida legal equivalente" alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que " a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Hemos de estar a la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de 10 de abril de 2024, procedimiento nº 146/2021, en obligado respeto a los principios de igualdad en aplicación de la ley, unidad de doctrina y seguridad jurídica, que en un asunto que guarda importantes puntos de relación con el aquí enjuiciado, y partiendo de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2ª de esta Sala de suplicación, llegó, y en lo que aquí interesa, a las siguientes conclusiones:

"Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas a fin de evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso.

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 22-10-1994 en virtud de una concatenación de contratos sin que aparezca que se haya efectuado a lo largo de los años la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal, siendo así que por sentencia firme de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-12-2007 la demandante tiene reconocida la condición de indefinida discontinua. De suerte que, aun cuando no cabe apreciar el silencio positivo alegado por la demandante, conforme a lo establecido en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos (al actuar la Administración como empleadora en el ámbito del Derecho privado y no en el del Derecho público), resulta indudable, a la vista de lo que determina la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por la actora, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal.

Y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos.

Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados.

Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una declarativa y otra de condena solicitando el abono de indemnización- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma.

Lo explicamos:

a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.

Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.

Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación".

En aplicación de estos mismos criterios, sin que concurran en el caso que nos ocupa singularidades ni especificidades respecto al acceso de las plazas en las que prestan servicios las actoras, el primer motivo se rechaza, debiéndose dejar constancia que el presente supuesto es diferente del analizado en nuestras recientes sentencias de 10-5-24, recursos 973/2021 y 1002/23, declarando la fijeza en la relación laboral de quienes demandaban. En la primera de las citadas entendimos concurría, y a la vista de las circunstancias expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad al estar incluidas las actoras en bolsas de empleo, a pesar de tratarse de una contratación temporal, a las que podían presentarse quienes quisieran. Por ello, y si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, consideramos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo. Mientras que en la segunda sentencia (recurso 1002/23) entendimos quedó satisfecho el principio de igualdad, mérito y capacidad al participar en un concurso superando las pruebas selectivas pero sin obtener plaza dado el número de participantes en el concurso.

En definitiva, atendiendo a cuanto ha quedado razonado, y a la vista de las concretas circunstancias fácticas que han quedado acreditadas, no vemos razones en este caso concreto, y aun valorando la incidencia de la STJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), para dejar sin efecto la doctrina acuñada por el órgano de casación social (por todas la de 28 de junio de 2021, nº 649/2021 Recurso 3263/2019) según la cual " una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

3. La aplicación de la doctrina examinada al caso que nos ocupa determina la su desestimación sin necesidad de proporcionar mayores razonamientos.

CUARTO.1.El último motivo de recurso se formula también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y se denuncia en el mismo la infracción del artículo 179-3, 183-2 de la LRJS y de la jurisprudencia aplicable. Argumenta la actora que no puede compartirse la conclusión del juzgador de instancia ya que la indemnización económica deberá compensar la no transformación de la relación laboral temporal en una relación laboral fija, e ir acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio.

Señala que la pretensión indemnizatoria en el presente caso, tiene un doble componente sancionador de carácter alternativo: primeramente, y por este orden, se pretende una indemnización por daños morales que se adiciona a la sanción de fijeza que se ejercita en los primeros apartados del suplico de la demanda; y por otro lado, se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese, no como indemnización strictu sensu, sino como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE, para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida sancionadora a aplicar en España a mi mandante.

Alega también que realmente las cantidades que se solicitan tendrían consideración de reclamación de cantidad basada en perjuicios y daños morales que no necesariamente derivan de la vulneración de un derecho fundamental, sino que las indemnizaciones que se solicitan y en la manera que se solicitan, quedan perfectamente justificadas como medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza, y compensan la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal. Y que lo que se hace es seguir la recomendación que impone la doctrina de la Unión europea en sentencias como, por ejemplo, STTJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, Asunto Santoro, que de forma absolutamente clara dispone que en aquellos estados miembros en los que no esté prevista una sanción suficiente a tales supuestos de abuso de derecho, la indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación por tiempo indefinido que se ajuste a esta cláusula 5 del Acuerdo marco, es necesario que dicha indemnización vaya acompañada de un mecanismo de sanciones y multas, efectivo y disuasorio, a imponer tanto la Administración empleadora, como a las autoridades y directivos de las mismas, responsables de estos abusos e irregularidades.

Añade que adicionalmente a la fijeza, , esta parte interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)) , en cuyo apartado 19, " Destaca que la transformación de un contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida para un trabajador que ha sufrido un abuso en relación con contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE, no exime a un Estado miembro de la obligación de sancionar dicho abuso, incluyendo, además, la posibilidad de que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios sufridos en el pasado", y que como es bien sabido, el daño moral, precisamente por su carácter y naturaleza subjetivo, está liberado de toda prueba, y su compensación procede en tanto en cuanto se deduzca de los hechos discutidos, y que la precariedad laboral, como inestabilidad y vulnerabilidad, conlleva cuatro efectos perversos fundamentales: En primer lugar, el empleo precario supone la existencia de empleados públicos con un empleo débil, que facilita después su condición potencial de trabajadores excluidos del mercado laboral, dada su mayor indemnizado.

En segundo lugar, la precariedad en el empleo minora las condiciones laborales internas y da lugar a la situación de inseguridad, penosidad y riesgos para la salud laboral de las condiciones de trabajo, a una constante y diacrónica movilidad funcional, geográfica, de tiempo de trabajo y, en general, de condiciones de trabajo. Sin olvidar que los empleados públicos tienen peores condiciones de trabajo que los empleados estables.

En tercer lugar, la precariedad laboral implica una mayor vulnerabilidad en la empresa o Administración empleadora, esto es, una máxima fragilidad y subordinación respecto de los poderes directivos del empleador, en cuanto que el trabajador temporal está sometido a presiones y coacciones del empresario, siempre amenazado por un despido libre y, en muchos casos, gratuito. La estabilidad en el empleo reduce la explotación del trabajador -léase, de los empleados públicos- como pretendida mercancía sui generis puesta a la libre disposición del empleador, contribuyendo a civilizar la relación de trabajo.

Por último, la precarización da lugar a un sistema de protección social deficitario, tanto para el empleado público, que no dispone de los medios necesarios para organizar su vida, como para la colectividad, que tiene que soportar vía impuestos la carga social que ello implica.

Por otra parte, señala que en este punto la sentencia de instancia ignora o desconoce la doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto a los daños morales, que en STS de 5 de octubre de 2017, recurso 2497/2015, unificando doctrina, indicaba, por un lado, que la LISOS era un elemento válido para la cuantificación de indemnizaciones por daños y perjuicios donde no existían lesiones susceptibles de ser graduadas, y que la aplicabilidad de la LISOS con carácter orientador emergía de manera directa con la mera acreditación del derecho infringido y que respecto a su graduación en el supuesto analizado, ya se indica en la demanda presentada que la magnitud del fraude en el que viene incurriendo la Administración demandada, encajarían en el artículo 8.3, 8.11 y 8.12 de la LISOS. Y por tanto, frente a tales infracciones muy graves procede una sanción muy grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 LISOS, y manteniendo un criterio prudente, esta parte ha considerado una indemnización de 18.000 euros, citando al efecto varias sentencias del TJUE.

2.Sobre tal pretensión se ha pronunciado también ya esta Sala en la Sentencia de Pleno antes citada dictada en el RS 830-21 en los siguientes términos cuyo criterio seguimos también por razones de seguridad jurídica para así desestimar también la pretensión indemnizatoria formulada: "...pasamos a examinar la relativa al abono de indemnización, no sin poner de relieve que la medida indemnizatoria puede plantearla el trabajador de forma complementaria o alternativa a la de fijeza, si bien en nuestro caso se ha formulado por la actora acumulando esta petición y aquélla, solicitando que se le abone una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada. Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas. Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo. Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil- la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C.- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños " in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001, 29-3-2001, 26-7-2001, 30-4-2002 y 10-7-2003), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995, entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto. Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."

3.Siguiendo el criterio expuesto, no procede conceder indemnización alguna a la actora, en cuanto a la indemnización adicional a la petición de fijeza, y que se reclama por daños morales, al no haberse estimado el pronunciamiento sobre la declaración de fijeza no cabe tampoco la petición de indemnización derivada del mismo. En cuanto a la indemnización solicitada para compensar la falta de transformación del contrato en fijo de plantilla debemos seguir el criterio mayoritario de la Sala que entiende que no procede el abono de indemnización alguna salvo que se acrediten daños efectivos y concretos al trabajador sobre todo cuando en este caso la indemnización se interesa para el momento del cese, y tal cese no consta desde luego que se haya producido. En cuanto a la indemnización solicitada por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, el hecho de que haya seguido trabajando para la demandada como trabajadora indefinida no fija no supone desde luego una pérdida de oportunidades ni de ingresos pues la actora podía cesar en la demandada en el momento en el que ella quisiera siendo libre de permanecer en dicho puesto o pasar a ocupar otro tipo de puestos.

4.En definitiva, el recurso es desestimado.

QUINTO.Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que las atribuciones en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

2. La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello, no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe". En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,