Sentencia Social 39/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 660/2025 de 26 de enero del 2026

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles ha dictado sentencia de fecha 2 de junio de 2025, en el procedimiento 911/2024, en materia de despido, en el que son parte Dña. Edurne, Dña. Mariola y Dña. Carolina, como demandantes, y Consejería de Educación Ciencia Universidades de la Comunidad de Madrid y Ayuntamiento Moraleja de Enmedio, como demandados, en la cual, previa declaración de existencia de sucesión de empresa desde el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio y la Consejería de la Comunidad de Madrid, se declaró "la improcedencia del despido de las actoras, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a citada Consejería a que a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a las actoras en sus mismos puestos de trabajo como Educadoras, , con abono de los salarios de tramitación en la cuantía diaria que seguidamente se indicará para cada una de ellas, o bien las indemnice en la cantidad que igualmente a continuación se concreta, supuesto este último que determinará la extinción de los contratos en la fecha del despido (15-08-2024). Y recordando a la Comunidad de Madrid, que, en caso de no efectuar la opción en el indicado plazo, se entenderá que lo hace a favor de la readmisión. Asimismo, y una vez firme esta sentencia, las actoras deberán reintegrar al Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, las cantidades que han percibido en concepto de indemnización derivada del despido objetivo que les fue comunicado por dicha Corporación, y que se han hecho constar en el hecho probado segundo de esta sentencia".

Contra ella formula recurso de suplicación por la Comunidad de Madridsolicitando que se revoque la sentencia y "desestime los pedimentos formulados contra la Comunidad de Madrid, con todas las demás consecuencias que legalmente procedan".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por:

a. Infracción del " artículo 44, apartados primero y segundo, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

SEGUNDO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sucesión de empresa.

El supuesto contempla la decisión de un Ayuntamiento, titular de un Centro de Educación Infantil, que cierra dicho Centro y extingue las relaciones laborales de los trabajadores del mismo. Por un lado, las demandantes plantean la nulidad del despido por vulneración del principio de igualdad en su vertiente de discriminación, del artículo 14 CE, en relación con el artículo 103.3 CE, por vulneración de la garantía de indemnidad del artículo 24 CE, y por subrogación por parte de la Consejería de Educación, Ciencia y Universidades de la Comunidad de Madrid, interesándose a este respecto por las demandantes que se declare la sucesión de la Comunidad de Madrid en las relaciones laborales de ellas con el Ayuntamiento en aplicación del artículo 44 LET. Por otro lado, plantean la improcedencia del despido por falta de causa objetiva, por el abono de una indemnización inferior a la correcta y la falta de negociación con los sindicatos, además de apuntar el posible exceso de extinciones individuales para exigir una decisión colectiva que no ha tenido lugar, pendiente de lo que resultase del juicio.

En la sentencia impugnada se abordó la concurrencia o no de los supuestos de sucesión de empresas del artículo 44 LET, estimándolo y condenando a l Comunidad de Madrid a asumir las relaciones laborales y las consecuencias de su extinción.

En el recurso de suplicación, se inicia la argumentación contra la sentencia impugnada expresando que "La Sentencia nº 1010/2024, de 7 de noviembre (Despidos/Ceses en general 944/2024) dictada por esta misma Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, que estaría actualmente recurrida en casación (Rec. Cas. Ord. 280/2024, Providencia de admisión de 27-2-2025), venía a enjuiciar un supuesto radicalmente diferente en el que concurrían elementos fácticos decisivos -no concurrentes en los presentes autos- que llevaron a la Sala a apreciar tal sucesión empresarial".El Juzgado, en una de sus argumentaciones se ha referido a dicha sentencia para justificar su decisión, expresando que es significativa y relatando parte de su argumentación, pero su mención es solo ejemplificativa ya que antes de esa cita ha desarrollado la constatación de los hechos, su valoración y las consecuencias jurídicas que vienen a ser coincidentes con las de aquella. El recurso se desarrolla estableciendo las diferencias entre el supuesto de aquella sentencia y el supuesto de ésta y destacar que la solución no podía ser la misma.

Posteriormente, el recurso se refiere a dos sentencias del Tribunal Supremo, sentencia 983/2017, de 12 de diciembre de 2017, Recurso: 668/2016, y sentencia 563/2021 de 20 de mayo de 2021, Recurso 145/2020, para rechazar la concurrencia de un supuesto de sucesión de empresas del artículo 44 LET ya que no fue transmitido ningún elemento material, inmaterial o humano por parte del Ayuntamiento a la Comunidad de Madrid, no se ha transmitido una entidad económica autónoma al realizarse la actividad en otro centro, con otras instalaciones, equipamientos, mobiliario y personal, resultando sorprendente que la sentencia, ante esta evidencia, considere que hay sucesión de una entidad económica autónoma que mantuvo su identidad, siendo la única coincidencia la actividad realizada.

En el supuesto de hecho se refleja lo siguiente:

- Las trabajadoras prestaban servicios para el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio ostentando la categoría profesional de Educadoras, subgrupo profesional C2, en la Casa de Niños "Erase una Vez", en la calle Madrid 55 de dicha localidad, siendo dicho centro de titularidad municipal.

- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18-05-2022, Sentencia: 500/2022, Recurso: 338/2022, se declaró como personal laboral fijo del Ayuntamiento demandado a las tres actoras

- Con fecha 26-05-2022, el BOCM publicó resolución de la Alcaldía aprobando la OEP para la estabilización de empleo temporal, estando incluidas dos plazas de Educadora Infantil "Erase una Vez".

- En mayo 2023 el Ministerio de Hacienda emitió informe sobre el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, incluyendo recomendaciones en su apartado IX. En noviembre 2023, el Secretario de Estado de Hacienda dictó resolución por la que se aprobaban los compromisos con el Ayuntamiento demandado para su sostenibilidad financiera, en cumplimiento de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 24 de abril y 18 de julio 2023.

- El Ayuntamiento demandado ha emitido las siguientes resoluciones y propuestas:

o 30-01-2023: Resolución de la Alcaldía aprobando los compromisos asumidos por el Ayuntamiento en su Plan de Sostenibilidad Financiera.

o 18-03-2024: Propuesta de proposición al Pleno del Ayuntamiento del Acuerdo de extinción del servicio de la Escuela Infantil-Casa de Niños desde el próximo curso 2024-2025.

o 12-04-2023: Plan de Ajuste del Ayuntamiento actualizado conforme a Fondo Pago Proveedores 2023.

o 28-02-2024: Informe de Intervención.

o 28-02-2024: Informe de Secretaría.

- El 29-02-2024 se emitió Informe por la Comisión Técnica de Seguimiento al Convenio de Colaboración en materia de Educación Infantil, suscrito entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento demandado.

- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 21-03-2024, se aprobó proceder a la extinción del servicio de la Escuela Infantil-Casa de Niños de Moraleja de Enmedio desde el curso escolar 2024-2025, en el que se haría cargo la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid.

- Mediante cartas de 31-07-24 y con efectos del día 15-08-24, el Ayuntamiento notificó a las actoras la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas, percibiendo la indemnización correspondiente.

- A la fecha de comunicación de la extinción de los contratos de las tres actoras, el Ayuntamiento ha extinguido los contratos de trabajo por causas objetivas de otras dos trabajadoras laborales fijas Educadoras Infantiles, dos personas laborales eventuales Educador/a; y 1 persona laboral eventual Técnico Superior en Educación Infantil, siendo todas ellas dadas de baja por despido objetivo con fecha 15-08-2024. Con anterioridad, y por causa que se desconoce, fue dada de baja una persona trabajadora laboral fija Educadora en fecha 13-06-2024.

- Por Orden del Consejero de Educación, Ciencia y Universidades de la Comunidad de Madrid, (BOCM 12-07-24) se autorizó al Colegio Público de Educación Infantil y Primaria Santa Teresa, de Moraleja de Enmedio, a impartir el primer ciclo de Educación Infantil a partir del curso 2024/2025 en el marco del Plan de Recuperación, Transformacionales y Resiliencia.

En relación con la sucesión de empresa y específicamente en aplicación del artículo 44 LET, se ha construido una doctrina jurisprudencial actualizada que se refleja en sentencias del Tribunal Supremo como las de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017; 8 de septiembre de 2021, recurso 1866/2020; 5 de diciembre de 2021, recurso 4236/2019, que recogen ya la evolución introducida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018 (C 60/17) en la que, partiendo de que el análisis debe realizarse desde su propia particularidad, tiene que hacerse siguiendo estos parámetros:

- Si no se transmite una unidad económica productiva con autonomía funcional, entonces no se aplica el régimen común del artículo 44 LET, y solo se aplicará otro régimen de sucesión si viene establecido por el Convenio Colectivo, Acuerdo bilateral o individual, o por el condicionado obligacional del contrato entre el cliente que recibe el servicio y la empresa que lo presta.

- Si se transmite una unidad económica productiva con autonomía funcional es aplicable el régimen común del artículo 44 LET.

o En este caso, cuando el convenio colectivo mejore la regulación del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23/CE, deberá aplicarse la regulación del Convenio porque en ese caso ya está aplicándose el régimen común que se ha mejorado. Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas

o Sin embargo, si la regulación del Convenio empeora o prescinde de la regulación común, se aplicará ésta porque las previsiones convencionales solo rigen cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario.

- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 LET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

- Hay transmisión de unidad o entidad económica, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, cuando se da asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata en términos cuantitativos o cualitativos.

- Es indiferente que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo o de otra condición.

Por lo tanto, solo hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 LET si la sucesión de empresa va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante o si, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, tiene lugar la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la cedente.

La situación en la que nos encontramos es la de un Ayuntamiento, titular de un Centro de Educación Infantil, que cierra dicho Centro y extingue las relaciones laborales de los trabajadores del mismo. Al mismo tiempo, la Comunidad de Madrid autoriza a un Centro de su titularidad, en el mismo Ayuntamiento, para que imparta el primer ciclo de Educación Infantil a partir del curso 2024/2025. La Comunidad de Madrid no ha contratado a ningún trabajador del Centro cerrado por el Ayuntamiento ni ha adquirido bienes, equipamiento o mobiliario de dicho Centro.

La realidad descrita y conocida deja constancia de que no ha existido ningún acto de transmisión de bienes, negocio, o personas del Centro del Ayuntamiento a la Comunidad de Madrid, al mismo tiempo que se hace evidente que el Centro de la Comunidad de Madrid que se ha identificado en los hechos probados es un Centro propio, distinto del que cierra el Ayuntamiento, y existente con anterioridad al cierre. Tales hechos dejan jurídicamente claro que no ha tenido lugar una transmisión de unidad productiva y que, consiguientemente, la Comunidad de Madrid no ha sucedido al Ayuntamiento en el negocio cerrado por éste, de modo que no es admisible trasladar a la Comunidad de Madrid ninguna responsabilidad en la extinción de las relaciones laborales del Ayuntamiento con las demandantes.

TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Despido del Ayuntamiento. Cuestiones revisables.

La exclusión de responsabilidad de la Comunidad de Madrid llevaría, si no se entrase a conocer de la rectitud de la decisión extintiva del Ayuntamiento, a dejar imprejuzgada una responsabilidad que también se ha solicitado de éste. En tales supuestos la doctrina jurisprudencial ha establecido que, cuando se desestima la responsabilidad de una de las entidades demandadas, debe resolverse la posible responsabilidad de la otra u otras codemandadas. Al respecto, es clara referencia la sentencia del Tribunal Supremo número 1311/2024, de 3 de diciembre de 2024, Recurso: 1161/2023, donde se dice:

"2.- Llegados a este punto, la Sala debe aplicar su consolidada doctrina con relación a la incongruencia omisiva que se produce cuando la estimación del recurso interpuesto por uno de los codemandados -absolviéndole- no va seguida de la consecuencia lógica que se deriva de tal estimación -la condena del otro u otros codemandados-, habiéndose precisado igualmente que no es óbice para tal pronunciamiento de condena frente a esa otra empresa codemandada el hecho de que los trabajadores no hubieran recurrido la absolución de la misma en la sentencia de instancia [así, SSTS de 10 de mayo de 1994 (Rcud 1128/1993 ); de 13 de octubre de 1999 (Rcud 3001/1998 ); de 20 de noviembre de 2000 (Rcud 3134/1999 ); de 29 de enero de 2002 (Rcud 4749/2000 ); de 14 de marzo de 2012 (Rcud 2922/2011 ); de 19 de febrero de 2014 -pleno- (Rec. 174/13 ) y STS 690/2017, de 19 de septiembre (Rcud. 2745/2015 ); STS 760/2017, de 4 de octubre (Rcud. 3136/2015 ) y 380/2020, de 21 de mayo (Rcud. 4140/2017 ); entre otras)]. En todas ellas se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional -concretamente, la STC 200/1987, de 16/Diciembre - en la que el Alto Tribunal mantenía el referido criterio, y respecto del que -llegando aún más lejos- incluso ha entendido que también existe incongruencia si la sentencia de Suplicación absuelve a la Mutua condenada en la instancia por declaración de IPA, pero no condena al codemandado INSS, por aplicación del principio de rogación y basándose en que a pesar de haber sido demandado y haber comparecido, en el Suplico de la demanda nada se solicitaba expresamente frente a tal Organismo ( STC 41/2007, de 26/Febrero )".

La decisión sobre la pretensión relativa al Ayuntamiento implica muchos otros aspectos de revisión distintos de la causa de pedir contra la Comunidad Autónoma que es tan solo la sucesión de empresa; como hemos dicho anteriormente, la demanda, ratificada en el juicio oral, plantea la nulidad de la decisión del Ayuntamiento por otras dos razones y la improcedencia del despido por inexistencia de causa objetiva para extinguir, por el abono de una indemnización inferior a la correcta y la falta de negociación con los sindicatos, además de apuntar el posible exceso de extinciones individuales para exigir una decisión colectiva que no ha tenido lugar, pendiente de lo que resultase del juicio, aunque al final no se realiza ninguna conclusión sobre ello y ha de entenderse obviada, tanto más cuando no se conoce el número de trabajadores del Ayuntamiento ni se ha realizado aportación alegatoria sobre ello en ninguna de las fases del procedimiento.

De la sentencia del Tribunal Constitucional 200/1987, de 16 de diciembre, que es la que constituye referencia directa de todas las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas en la sentencia del Tribunal Supremo número 1311/2024, de 3 de diciembre de 2024, y de ellas mismas, se extrae que la obligación de resolver por el Tribunal se somete a la necesaria existencia de hechos probados suficientes para adoptar esa resolución; algo que tiene sentido y se justifica en la previsión del artículo 202.2 LRJS.

Sobre la pretensión de nulidad por vulneración del principio de igualdad en su vertiente de discriminación, del artículo 14 CE, en relación con el artículo 103.3 CE, la propuesta se fundamenta en que las trabajadoras deben ser reincorporadas y reubicadas por el Ayuntamiento como consecuencia de la responsabilidad que se declare por la ilicitud de su decisión extintiva. Tal cuestión no tiene que ver con la discusión sobre la causa de la decisión sino con las consecuencias jurídicas de la declaración de responsabilidad y, por consiguiente, carece de consistencia actual para determinar la concurrencia de causa de nulidad de la decisión.

Sobre la petición de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad del artículo 24 CE, la causa de pedir es la existencia de una reclamación judicial planteada, tanto por ellas como por el resto de educadoras laborales fijas, en el legítimo ejercicio de sus derechos laborales que se ha identificado como la solicitud ante el Ayuntamiento, en fecha 08-11-2023, de reclasificación de la subcategoría de Educadores Infantiles de la Casita de Niños Erase una Vez, del subgrupo C2 al C1. Ni en la demanda ni en el juicio oral se ha añadido nada a esta simple evidencia que se ha recogido como cierta en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia, no se sabe cuál fue el destino de la solicitud, si dio lugar a demanda judicial, si se estimó o se contestó negativamente. Como incidencia laboral es tan común como cualquiera en el seno de una relación laboral y cuando la decisión de extinción tiene lugar ocho meses después con alegación de causas objetivas económicas y con antecedentes de seguimiento e intervención de la Administración estatal y de la Comunidad Autónoma en la salud económica del Ayuntamiento, no puede aceptarse que la reclamación indique que la decisión del empleador tuviese como causa dicha pretensión laboral.

CUARTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre existencia de causa eficiente.

El siguiente paso es el de la concurrencia de causa. Al respecto, el Ayuntamiento alega causas económicas y causa productiva; la primera por la existencia de déficit en el resultado de la explotación de la Escuela que se ha descrito con ingresos de 292.256,40 euros en el último ejercicio de 2023 y 457.887,68 euros de gastos, situación que se engloba en el conjunto de responsabilidades económicas del Ayuntamiento que ha generado la necesidad de la intervención de Hacienda con indicaciones y propuestas de gestión, la recepción de préstamos concedidos por la Administración, del Fondo de Financiación de Entidades Locales, para abordar las obligaciones municipales, y la elaboración de un Plan de Sostenibilidad Financiera en el que se establece la reducción de competencias que no sean propias o delegadas; así, en los hechos probados figuran:

- El Ayuntamiento dicta el 30-01-2023 Resolución de la Alcaldía aprobando los compromisos asumidos por el Ayuntamiento en su Plan de Sostenibilidad Financiera.

- El 12-04-2023: Plan de Ajuste del Ayuntamiento actualizado conforme a Fondo Pago Proveedores 2023.

- En mayo 2023 se emite Informe del Ministerio de Hacienda sobre el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, con recomendaciones de contenido económico para restablecer el equilibrio presupuestario.

- En noviembre 2023 el Secretario de Estado de Hacienda dictó resolución por la que se aprobaban los compromisos con el Ayuntamiento para su sostenibilidad financiera, en cumplimiento de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 24 de abril y 18 de julio 2023.

- El 18-03-2024: Propuesta de proposición al Pleno del Ayuntamiento del Acuerdo de extinción del servicio de la Escuela Infantil-Casa de Niños desde el próximo curso 2024-2025.

De tales evidencias que se expresan en la comunicación extintiva y se han recogido en los hechos probados no se ha hecho cuestión de controversia eficiente, todos ellos tienen contraste en los documentos de referencia que reflejan esos hechos probados y dejan constancia de una situación económica comprometida que, relativa a una Administración Pública, expresa, en la rigidez de las acciones habilitadas para ellas, una situación causal para la extinción justificada de las relaciones laborales de las demandantes.

En cuanto a la causa productiva, la decisión del empleador se refiere a la imposibilidad de establecer una duplicidad del servicio de escuela infantil de primer grado con el servicio de otra Administración, pero habiendo acordado la Comunidad de Madrid la habilitación de otro Centro ya existente en el municipio, gestionado por ella, para ofertar dicha actividad de Educación Infantil, se produciría la duplicidad y no podría continuar por su cuenta su propia actividad. Sin embargo, los hechos probados nos dicen que esa habilitación administrativa no es autónoma sino consecuencia del abandono por el Ayuntamiento de la actividad; ya el 18-03-2024 se realiza una Propuesta de proposición al Pleno del Ayuntamiento del Acuerdo de extinción del servicio de la Escuela Infantil-Casa de Niños desde el próximo curso 2024-2025 integrada en el conjunto de decisiones de tipo económico que forman parte del plan de saneamiento y sostenibilidad a los que nos hemos referido al hablar de la causa económica, y el 21-03-2024 se aprobó Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de proceder a la extinción del servicio de la Escuela Infantil-Casa de Niños de Moraleja de Enmedio desde el curso escolar 2024-2025, lo cual deja claro que no hay causa productiva en el sentido alegado por la empleadora.

QUINTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre error en la indemnización abonada.

En lo que se refiere a la petición de improcedencia sobre la base de las indemnizaciones reconocidas y abonadas, la indemnización fue:

- Dª. Edurne: 21.680,08 euros.

- Dª. Carolina: 21.193,20 euros.

- Dª. Mariola: 21.193,20 euros.

Si se aplica la antigüedad declarada en sentencia (hecho probado primero), correspondiente a una extinción por causas objetivas procedente en las condiciones previstas por el artículo 53.1, b) LET que supone una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, la indemnización correspondiente sería:

- Dª. Edurne: 24.966,80 euros.

- Dª. Carolina: 24.400,80 euros.

- Dª. Mariola: 24.400,80 euros.

La cuestión litigiosa se refiere a lo previsto en el artículo 53.1, b) LET donde se establece como requisito necesario para la extinción causal objetiva "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades". En su apartado 4, el artículo 53 LET dice que "el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario del ... pago de la indemnización en la cuantía correcta".Por último, el artículo 122.3 LRJS contemple esta misma previsión textualmente coincidente con el artículo 53.4 LET. Por consiguiente, cuando se discrepe del importe de la indemnización percibida y de esa discrepancia el trabajador quiera obtener una declaración de improcedencia, habrá de dilucidarse si existe error y si ese error es excusable o inexcusable.

En el planteamiento de las partes, la demandante advierte que el cálculo de la indemnización por despido objetivo contempla una serie de supuestos de error inexcusable, entre los que se encuentra ( STS de 11 de octubre, rec.2858/2005), que no se tenga en cuenta la real antigüedad del trabajador, la que había de completarse con el periodo de trabajo a través de contratos en prácticas, situación que se ha producido en el despido de las demandantes. Según la antigüedad declarada por la sentencia es evidente que hay una diferencia entre la indemnización abonable a las trabajadoras y la abonada, mucho mayor en el caso de Dª. Edurne de la que se declara como antigüedad la del primer contrato de trabajo temporal. La diferencia que resultaría de no tener en cuenta el primer contrato temporal suscrito por las otras dos demandantes es de un año, según los hechos probados de la sentencia que declaró la relación laboral fija de todas ellas, y en el caso de aquella otra una diferencia por no tener en cuenta los contratos temporales de aproximadamente 5 años y medio, habiendo fijado el Ayuntamiento las indemnizaciones sobre la antigüedad del momento en que se reconoce la relación indefinida, esto es, excluyendo los periodos temporales. Las demandadas no han dicho nada muy específico sobre la antigüedad computable a efectos de indemnización, expresando el Ayuntamiento, que es el ahora implicado, que si hay error es excusable y se remite a los cálculos efectuados por él para fijar la que evidencian conformidad con el salario y una antigüedad coincidente con la fijada en las nóminas.

La sentencia del Tribunal Supremo 547/2020, de 30 de junio de 2020, Recurso: 838/2017, ofrece una recopilación de los elementos generales que han de tenerse en cuenta a la hora de la valoración de la existencia de error en el cálculo de la indemnización. Dice al respecto lo siguiente:

"Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ). Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016 ) puede recordarse lo siguiente:

* Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es "excusable" lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión". En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el "error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC .

* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

* El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

* La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

Lo que queda por decidir es si el cálculo de la indemnización que refleja una diferencia evidente y de alto importe, es excusable o no, y lo único que podemos decir es que la antigüedad reflejada en las nóminas es la que dice la sentencia en su hecho probado primero, por lo que la indemnización resultante del cálculo legalmente establecido es distinto al abonado, sin que haya una razón aparente, conocida o alegada, tal como ya hemos visto, para justificar el error de cálculo. Por ello, la conclusión definitiva es la de la improcedencia de la extinción acordada que, como tal, ha de traer las consecuencias previstas para el despido disciplinario ( artículo 53.5 LET) esto es, los determinados en los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la obligación de la empleadora de readmitir con el abono de los salarios de tramitación o la indemnización prevista para la extinción de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la LRJS que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Ese cálculo lo ha realizado la sentencia impugnada que lo ha pormenorizado respecto de cada una de las trabajadoras, sin que se haya puesto en cuestión por la recurrente ni por el otro demandado, razón por la que se impone como consecuencia final para el caso de optar por la indemnización.

SEXTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación y no siendo recurrente la parte demandante que, además, es beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación