Sentencia Social 169/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 857/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 9 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 1 de julio de 2024, en el procedimiento 992/2023, sobre despido, en el que son parte D. Eutimio, como demandante, y DIRECCION000., como demandada, en la cual se estimó la demanda declarando "improcedente el despido del actor efectuado el 21.08.2023, debiendo la empresa optar en el plazo de cinco dias desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 11.562,05 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (21.08.2023). De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 52,49 euros/día. Igualmente se condena a la empresa demandada a abono de la cantidad de 600 € en concepto de costas incluidos horarios".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la Sentencia recurrida y "declare la procedencia del despido del actor, con los efectos inherentes a tal declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados con las siguientes propuestas:

a. Suprimir en el hecho probado cuartola siguiente expresión:

"En el Restaurante donde prestaba servicios el actor no consta se recibiera el lanzamiento del programa de fidelidad. Tampoco consta la colocación en el Restaurante del cartel del programa".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción de las sentencias del art. 39.5 y 40.2 del ALEH y del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia aplicable al caso".

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, por reiterada Jurisprudencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que la errónea apreciación o la necesidad de su constatación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, así como que sean o puedan ser trascendentes para la resolución final, que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y que la variación del relato de hechos no se base en prueba testifical. Estas reglas se completan con otras como aquellas que exigen que la declaración de hechos se haga con manifestaciones positivas que identifiquen hechos y no con manifestaciones que niegan un hecho cuando se pretende reseñar que no existe ese hecho o no ha tenido lugar, porque los que trascienden son hechos materiales y no aquello que no ha ocurrido o no existe, teniendo acceso al relato de hechos de manera muy excepcional ( TS 84/2025, de 30 de enero de 2025, Recurso: 282/2022; número 1304/2024, de 27 de noviembre de 2024, Recurso: 15/2023; número 483/2024, de 19 de marzo de 2024, Recurso: 38/2022).

Con ese amparo normativo se solicita la modificación del hecho probado quintocon la finalidad de que se excluya del mismo las expresiones "En el Restaurante donde prestaba servicios el actor no consta se recibiera el lanzamiento del programa de fidelidad. Tampoco consta la colocación en el Restaurante del cartel del programa"porque "tanto el lanzamiento del programa de fidelidad como el cartel del programa, era de conocimiento para el actor, puesto que, se imputó coronas que no eran suyas para uso propio, a escondidas, pretendiendo no ser visto, como así se puede apreciar de los videos visionados".La formulación del hecho probado en la sentencia se realiza para dejar constancia de que no se sabe si se colocó el cartel o se recibió el correo electrónico por el trabajador; evidentemente, al ser un hecho ignorado acaba siendo un hecho negativo en cuanto no se puede afirmar si se hizo o no, pero la introducción como hecho probado no resulta admisible ya que el hecho sería que se colocó y se comunicó efectivamente o que no se colocó y que no se comunicó al trabajador; la circunstancia de que no conste no es un hecho sino una conclusión no identificativa de un hecho que es susceptible de valoración pero no constituye un hecho probado. Es en este sentido en el que debe se debe excluir esa referencia como hecho, pero no en la justificación que hace el recurrente que no es sino, precisamente, una valoración obtenida de otras circunstancias de hecho, pero no justificadas documentalmente. Por consiguiente, excluimos esas menciones del hecho probado quinto, dejando para la cuestión del derecho material la incidencia que pueda tener la realidad constatada.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Despido y su calificación.

La decisión de la empresa se adopta sancionando la trasgresión de la buena fe contractual que se contempla como causa de despido en el artículo 54 LET y en el artículo 39.5 y 40.2 del Acuerdo Laboral Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería que sancionan la transgresión de la buena fe contractual, así como en abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Lo que el recurrente opone a esta decisión es el alcance de la gravedad de los hechos probados, algo que forma parte esencial del litigio en el que, como en todos los casos de trasgresión de la buena fe contractual, se ha de decidir, una vez confirmada la existencia de una conducta infractora, sobre el grado de trascendencia del incumplimiento del trabajador. Tanto la sentencia como las partes hacen evidente uso de la abundante jurisprudencia que se ha manifestado sobre la cuestión del alcance de la trasgresión de la buena fe contractual como infracción sancionable con despido, razón por la cual no es necesario extender el desarrollo del sustento jurisprudencial, lo cual no excluye que recordemos el planteamiento común que resulta de eso doctrina y de las propias normas que contemplan la buena fe en el desarrollo de la relación laboral.

En tal sentido, debemos comenzar diciendo que la trasgresión de la buena fe contractual es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y cuya esencia no está en la generación de un daño, sino en el quebranto de los valores citados. Aunque ya lo hace la sentencia impugnada y conoce también la parte recurrente ya que se refieren a ello, y aunque lo que importa es la conclusión que se obtiene de llevar los hechos acontecidos a esa doctrina, no está de más recordar que el principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y el artículo 5 LET lo impone al trabajador exigiéndole el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Al respecto, en relación con tales evidencias normativas y en su aplicación en el ámbito de la infracción de la buena fe mediante conductas contrarias a esas obligaciones por parte del trabajador debemos recordar por su claridad la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advirtiendo que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual".En esta misma sentencia se recogen y resumen los postulados que delimitan este principio de buena fe, expresando:

"Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, ......., como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

Lo que la sentencia describe como hechos concurrentes es lo siguiente:

- El trabajador ha prestado servicios para la demandada DIRECCION000 desde el 15 de febrero 2017, con categoría profesional de Auxiliar Senior Nivel II, y a partir de marzo 2023 de Encargado Nivel II, en el centro de trabajo sito en DIRECCION001) de Madrid.

- En noviembre del año 2021 la empresa puso en marcha un nuevo programa de fidelización para clientes denominado DIRECCION000 con el principal objetivo de fidelizar a los clientes. Así por cada compra que realizan en sus establecimientos pueden acumular "coronas" canjeables por otros productos y por ofertas. Dicho programa está igualmente disponible para los empleados en las mimas condiciones.

- A través del Supervisor se comunicó a los Gerentes el lanzamiento del programa de fidelidad.

- El día 1 de agosto de 2023 el trabajador realizó en su cuenta de DIRECCION000 tres movimientos a las 15:09, 15:07 y 15:06 horas, durante su jornada laboral, en los que apuntó coronas en su cuenta mientras estaba prestando servicios en el restaurante, cuando en realidad se trataba de pedidos realizados por clientes durante el tiempo en que se encontraba prestando servicios. Las tres operaciones supusieron el apunte de 100 coronas por 15,42 euros, 15,11 euros y 12,16 euros.

Con estos hechos la sentencia considera que, "atendiendo a todas las circunstancias que la conducta del actor no haya sido calificada correctamente, pudiendo dar lugar, en su caso, a otro tipo de falta, pero no la muy grave sancionada con el despido, que la empresa hubiera podido imponer, de no haber prescrito".Las razones por las que llega a esta conclusión son:

* Habla la empresa de movimientos múltiples en su cuenta en los meses de junio, julio y agosto; y sin embargo admitiendo que no trabajó en junio y julio, solo le imputa tres operaciones realizadas el 01.08.2023, y que el propio actor reconoce.

* Ni en la carta ni el video reproducido en el acto del juicio, se podía constatar dichas operaciones; si bien se insiste es admitido por el actor en su demanda.

* Las coronas adjudicadas (100 x cada €), son las que declaran en Hechos Probados, y no consta hayan sido canjeadas.

* El art. 39.5 del V Acuerdo Laboral, exige incumplimiento reiterado...quebranto manifiesto...perjuicio notorio...para su calificación como falta muy grave.

* No consta que el actor haya sido sancionado con anterioridad. Se trataría de una operación de un solo día y de escaso valor, no probando la empresa, ni tan siquiera la advertencia del programa y la colocación del cartel.

Debemos partir de la indudable premisa de la conducta reprochada que queda claramente identificada desde el primer momento y ha sido reconocida por el trabajador que es la utilización de compras de clientes para apuntar en su propia cuenta los puntos que se acumulan en la cuesta individual de DIRECCION000 con la cual pueden obtener beneficios en la adquisición de productos; resulta indiferente si se puede apreciar o no en los videos e inocuo el que no se pueda apreciar en la carta porque ésta es solamente expresión de la imputación y el reproche y no constituye prueba de la imputación, y en esa imputación no hay ningún reproche de los meses de junio y julio a los que solamente alude la carta para justificar que, habiéndose comprobado la existencia de muchos movimientos -simples movimientos, no movimientos trasgresores- se procediese al examen de esos movimientos; adviértase que esa cuenta se tiene como usuario y consumidor de productos y no como empleado porque en ella se anotan puntos por la adquisición de productos y no por ser empleado de la empresa aunque a los empleados se le dé el derecho a utilizar la cuenta DIRECCION000.

La conducta existe y se reprocha como tal. El argumento de que no se hayan utilizado hasta el momento del despido los puntos de la cuenta para adquirir productos no aporta nada ni en el cargo del reproche ni en el descargo de la conducta porque cuando se utilizan los gastos económicos de otras personas, esencialmente clientes, se hace sabiendo que no son propios y que no está permitido hacerlo. A este respecto, hemos de valorar la recepción o no del correo electrónico que no está determinado con exactitud pero que parece referirse a la comunicación desde la Entidad a los Gerentes de establecimientos de la implantación de la campaña DIRECCION000 para la fidelización de clientes que se realizó en el año 2021, correo que no tenía por qué conocer el trabajador ya que se remitió a los Gerentes, sin que su conocimiento o no por el trabajador no indique nada en la dirección indicada por el Juzgado. En cuanto al cartel que se reflejó en la carta de despido tampoco se sabe si se puso o no en el establecimiento y la aportación testifical para saberlo, ya que se describe en la sentencia, nos indicaría que no se sabe porque quien responde no es Gerente de ese establecimiento. Lo que importa al respecto, por la evidencia de la conducta, es si el trabajador conocía las condiciones de utilización de la cuenta y de ello no puede dudarse cuando es el Encargado de la tiendo y lo ha aplicado materialmente, además de constar dicha oferta y promoción con sus condiciones en la página web de la empresa para el acceso a ella de cualquier interesado. Sin duda, el trabajador conocía esas condiciones y la prohibición de ingresar en su cuenta los puntos generados por terceras personas, pese a lo cual la transgredió consciente y voluntariamente.

Hasta este momento lo que nos dicen los hechos es que el trabajador realizó la conducta que se reprocha, sabiendo que no podía hacerlo y en contra de las decisiones de la empresa que conocía y aplicaba. Esta actitud materializada en conducta es, indiscutiblemente, trasgresión de la buena fe contractual, algo que la sentencia impugnada ya reconoce, aunque niega la trascendencia suficiente para constituir una infracción muy grave. A la hora de calificar la infracción hemos de acudir a la norma convencional que identifica la conducta de transgresión de la buena fe contractual que alcanza el grado de infracción muy grave, y para ello, nos posicionamos en el VI Acuerdo Laboral Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería publicado por Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo y publicado en BOE número 59, de 10 de marzo de 2023, cuyo ámbito temporal abarca del 1 de enero de 2023 al 31 de diciembre de 2023, y por tanto es el aplicable al supuesto que nos ocupa. Con base en él la empresa ha sancionado la conducta como una falta muy grave del artículo 40.2 del Acuerdo Laboral que es aquella que constituye "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella",añadiendo en la carta de sanción la infracción del artículo 39.5 del Acuerdo Laboral y el artículo 54.2 d) LET.

A la hora de expresar sus conclusiones, el Juzgado solo menciona el artículo 39.5 del Acuerdo Laboral que "exige incumplimiento reiterado...quebranto manifiesto...perjuicio notorio...para su calificación como falta muy grave",dando a entender que esa es la tipificación elegida para valorar la conducta, pero no establece el porqué de tal elección frente a la imputación del artículo 40 del Acuerdo Laboral y el artículo 54 LET, sin que sepamos cuáles son esas razones cuando lo que se ha desarrollado es la doctrina sobre la transgresión de la buena fe contractual y se ha desestimado la procedencia del despido sobre la base de la graduación de la infracción. Por el recurso tampoco se realiza una aportación que distinga entre las infracciones del artículo 39.5 del Acuerdo Laboral y el artículo 40.2 del mismo e incide, como hace la sentencia, en la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual.

Este antecedente del planteamiento de sentencia y recurso nos deja en la tesitura de tener que decidir cuál es el alcance de la gravedad de la infracción dentro de la previsión normativa convencional que es la que concreta conductas infractoras. Comenzaremos resaltando que la trasgresión de la buena fe es un concepto genérico que incide en el ejercicio de los derechos y obligaciones que ambas partes tienen en un contrato de trabajo y conlleva la asunción de un comportamiento ético que viene limitado por el ejercicio de los derechos subjetivos de una y otra parte y cuya esencia no está en la generación de un daño, sino en el quebranto de los valores de confianza, rectitud y respeto, y que se quebranta o puede quebrar por muchos medios entre los que se encuentra la infracción o el desconocimiento de órdenes específicas dictadas por la empresa para un fin también concreto.

La trasgresión de la buena fe contractual siempre implica una actuación en contra de esos valores y, al menos genéricamente, siempre va a contradecir un estatus predeterminado de conducta que supone el incumplimiento de una norma, orden o regla previa que venga impuesta por la norma legal, convencional, bilateral o unilateral, o por las reglas sociales lógicas de convivencia. Por eso, cuando nos encontramos ante dos conceptos diferentes y autónomos a los que se anuda una consecuencia jurídica, se hace necesario distinguirlos para delimitar el alcance de cada uno; en esta dirección, cuando los regímenes sancionadores disciplinarios laborales contemplan la sanción por la infracción de una orden del empleador, se identifican con órdenes concretas, individuales, dirigidas a un fin concreto, que no son atendidas por el trabajador o se cumplen irregularmente o de forma incompleta; el reproche, en este caso -el bien jurídico protegido es la facultad de dirección del empleador- se establece en el incumplimiento de la orden que el empleador lanza desde su poder de dirección y en el ejercicio del control de la actividad empresarial que materializan los trabajadores. Frente a ello, el fraude o deslealtad incide en el componente esencial de la confianza que se establece entre los dos componentes de la relación de trabajo en la que ambos interactúan desde su propio ámbito de gestión con la premisa de la rectitud y en búsqueda del fin que se presupone corresponde a cada una de sus posiciones en la relación laboral establecida -el bien jurídico protegido es esencialmente la confianza- en definitiva, ambas partes entienden y asumen, por esa relación de confianza, que la otra parte va a actuar conforme a los principios, derechos y obligaciones que vienen impuestos en la relación laboral. En cualquier caso, no podemos olvidar que la imputación expresada en la carta (primer párrafo) es la de "haber incurrido Ud. en incumplimiento y transgresión de la buena fe contractual, así como en abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que debe calificarse de muy grave y ser merecedor de la sanción de despido",siendo ésta la que ha de valorarse con independencia de las posteriores menciones a los preceptos de los artículos 39.5 y 40.2 del Acuerdo Laboral, ya que también se referencia el artículo 54.2 d) LET, auténtica sede del reproche.

Si llevamos esta construcción ideal a la realidad del caso concreto debemos concluir que no nos encontramos en un supuesto de desobediencia de una orden directa, inmediata, individual y concreta sino en una defraudación de la confianza propia de la relación laboral en la que el trabajador actúa deslealmente transgrediendo un conjunto de reglas y normas determinadas por la empresa en su actividad mercantil de cara a la clientela y cuyo cumplimiento encarga a los empleados en todo lugar y momento. No puede, por consiguiente, encuadrarse la decisión que ahora discutimos en el seno del incumplimiento de una orden sino en el de la defraudación de la buena fe contractual que se ha aprovechado de la confianza de la empresa siendo desleal en su ejercicio aprovechándose de ello. Cuando no hay duda de que el trabajador conoce esas reglas de conducta y como se tiene que materializar la cuenta DIRECCION000 y las incumple está realizando un fraude en la relación de trabajo, rompe la necesaria buena fe de su desarrollo que viene exigido expresamente por las normas generales que regulan esa relación; cuando además es un trabajador con categoría de Encargado, del que se presupone una mayor garantía de confianza y una respuesta de confianza añadida, esa trasgresión crece en su quebranto, y no disminuye por el hecho de que no se hubiese dispuesto todavía de los puntos acumulados porque la dinámica de la cuenta no es la de una consumición inmediata sino la de una acumulación continuada para ser disponible en el futuro al gusto del consumidor. La gravedad de la conducta, como hemos expresado más arriba al identificar el supuesto de la trasgresión de la buena fe contractual, no se mide por la existencia o no de un daño, un perjuicio para la empresa, sino por la infracción de los valores de rectitud, confianza y lealtad que, en nuestro caso, es cierta y trascendente cuando se realiza por quien tiene la mayor confianza dentro del centro de trabajo para la gestión del servicio al público que transgrede las reglas con pleno conocimiento y por su propia voluntad; esa gravedad tampoco se incrementa o disminuye en su individualización por el hecho de que no tenga el trabajador antecedentes de reproche porque, si existiesen, habrían de valorarse como reincidencia para la que también existe un tipo sancionador, al margen de su consideración por el empleador, para lo cual tiene autonomía, a efectos de reducir el reproche o, incluso, perdonar la conducta.

Consiguiente, hemos de llegar a la conclusión de que la conducta del trabajador constituye una trasgresión de la buena fe contractual susceptible de ser sancionada como falta muy grave prevista en el artículo 40.2 del Acuerdo Laboral y el artículo 54.2 d) LET; y en esa decisión sancionadora es la empresa la que puede elegir la sanción dentro de las previstas por la norma entre las que se encuentra el despido. Esto nos lleva a confirmar la decisión de la empresa estimando el recurso de suplicación y revocando la sentencia para declarar la procedencia del despido y convalidar la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de la empresa, pero no siendo recurrente el trabajador que, además, es beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación