PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de despido y cantidad formulada por Dª María Esther, interpone recurso la demandante, que ha sido impugnado por la Entidad demandada y que articula la parte actora a través de seis motivos de recurso que se formulan el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros cinco al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, solicitando la revocación de la Sentencia recurrida y que se acuerde declarar la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración y subsidiariamente se acuerde al abono de la indemnización de 20 días por año por importe de 29.316,48 € condene a los demandados a su abono, así como a estar y pasar por esta declaración.
SEGUNDO.- 1. Interesa la parte actora en el primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto, para el que propone la redacción que indicamos a continuación: "El hospital Gregorio Marañón, donde presta servicio la demandante, emite una circular con el título: INSTRUCCIONES PARA LA TOMA DE POSESIÓN DE LA CONVOCATORIAS DE PRUEBAS SELECTIVAS PARA EL ACCESO A LA CONDICIÓN DE PERSONAL ESTATUTARIO FIJO EN LA CATEGORÍA DE TÉCNICO SUPERIOR ESPECIALISTA EN LABORATORIO DE DIAGNOSTICO CLINICO Y TECNICO SUPERIOR ESPECIALISTA EN RADIODIAGNOSTICO EN EL HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON; documento en el que obliga al personal laboral a presentar renuncia para poder firmar la toma de posesión como estatutario".Entendemos en primer lugar que incurre en error la parte actora al tratar de adicionar un hecho probado cuarto, pues la sentencia ya contiene un hecho probado cuarto, de manera que si quiere adicionar otro hecho probado debería haber indicado si quiere modificar el que aparece como hecho probado cuarto y sustituirlo por el texto que señala o si quiere adicionar otro hecho al final del relato fáctico. Por otro lado, el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida ya hace referencia precisamente a las Instrucciones para la toma de posesión recogidas en los folios 41 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos por la sentencia de instancia, por lo que no existe razón alguna para reiterar tales hechos que ya aparecen recogidos. Y en cuanto a la última frase que se trata de adicionar, recoge una apreciación jurídica y una valoración que no cabe a la hora de instar la modificación del relato fáctico y como además la sentencia en tal hecho probado da por reproducido el contenido del documento en el que constan las referidas Instrucciones, debe estarse al íntegro contenido de las mismas y no a las valoraciones que realiza la parte actora. No accedemos por ello a la revisión fáctica propuesta.
TERCERO.-1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS formula la parte recurrente cinco motivos de recurso y en el primero de ellos denuncia la recurrente la no aplicación al caso del art. 55 y 56 del E.T. Alega que no existe una comunicación formal de cese, y que la empresa pretende desconocer alegando que fue el trabajador el que se fue de forma voluntaria, renunciando a su puesto de trabajo, cosa que queda claro que no es cierto, ya que en el escrito modelo que se le presenta a la firma la trabajadora figura claramente que éste ha sido elaborado por el propio hospital, constituyendo un modelo que indica que el trabajador se ve obligado, para tramitar el nombramiento de estatutario que ha conseguido, a renunciar forzosamente, por imposición del propio hospital a su contrato de trabajo laboral, el cual es indefinido no fijo. Alega que es de aplicación el art. 33 del CCT de la comunidad de Madrid y que también son de aplicación los artículos 18 a 22 de la Ley de Función Pública de la Comunidad de Madrid que obliga a la administración a convocar anualmente las ofertas de empleo público y tramitar las mismas conforme a dicha ley, cosa que no se ha realizado en este caso, lo que lleva a considerar que no existe causa de cese alguno por una clara actuación arbitraria de la Comunidad de Madrid que ha abusado de la contratación laboral temporal e ignorado que este era una contrato de interinaje en fraude de ley, lo que le convierte en un contrato indefinido no fijo y además con una fecha de antigüedad de antes de 16-12-2003, habiéndose infringido ya con anterioridad el art. 15.1 a) y 3 del E.T. y el art. 70 del EBEP y que también se infringe la doctrina contenida en el TJUE de 3-6-2021 cuyo contenido pasa a reproducir.
En el tercer motivo de recurso se denuncia la no aplicación de los mismos preceptos que ya se indicaban en el anterior motivo de recurso, y así del art. 55 y 56 del E.T. Y se argumenta que hay que determinar si la actora realmente renunció voluntariamente a su relación laboral o realmente si se ha producido un despido impuesto por la empleadora mediante una hoja de renuncia elaborada por el propio Hospital, tal y como consta en las actuaciones, en la que además se refleja que la actora es cesada con motivo de su toma de posesión o nombramiento como estatutaria. Se refiere a la figura del desistimiento del trabajador al contrato de trabajo, alega que la baja voluntaria del trabajador requiere su consentimiento claro e inequívoco, esto es, una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo pudiendo ser tal manifestación expresa o tácita y sin que adolezca de alguno de los vicios de nulidad (error, dolo, violencia o intimidación) contenidas en el CC art.1265 y siguientes, que el trabajador puede retractarse de su decisión extintiva durante el periodo de preaviso, pues el contrato permanece vivo mientras la dimisión (simple anuncio de la futura rescisión) no se hace efectiva (TS 1-7-10, EDJ 246773; 28-10-14, EDJ 29586) y que la negativa empresarial a admitir la retractación implica un despido que se ha de calificar improcedente (TS 17-7-12, EDJ 209073) y que no obstante, en suplicación se ha señalado la ineficacia de la retractación en caso de que la empresa ya hubiese contratado a otro trabajador (TSJ C. Valenciana 28-1-20, EDJ 596789; TSJ Cataluña, 27-10-22, EDJ 764774). Se argumenta que en este caso resulta que la referida "renuncia", no puede tener la consideración de dimisión del trabajador como sostiene la parte demandada en base a las siguientes consideraciones, pues a la vista del folio 96 de las actuaciones, resulta que la trabajadora indico que el motivo de la finalización de su contrato es "adjudicación de la plaza fija estatutaria..." "... alego que me veo obligada a la renuncia..." ; que dicha declaración "renuncia" no fue propiamente una renuncia o dimisión de la trabajadora, sino que la misma según refería la propia trabajadora fue un cese impuesto por la empleadora tras la obtención por parte de la misma de una plaza como personal estatutario para la categoría profesional de técnico medio sanitario en cuidados auxiliares de enfermería. Plaza de la que tomo posesión en fecha en fecha 3/05/2023 (al folio 43 de las actuaciones). Que es cierto que la parte actora no ha impugnado expresamente dicha "renuncia" como afectada por vicios en el consentimiento, pero que del propio documento resultan tales vicios, y que es llamativo que dicho documento de renuncia presenta el membrete del hospital General universitario GREGORIO MARAÑON, de lo que denota que es un documento confeccionado por la propia demandada para supuestos similares. Y señala que de todos estos elementos que rodean al documento de renuncia, y del propio contenido del mismo resulta que no se trató de una verdadera renuncia o dimisión del trabajador sino de cese impuesto por la empresa, pues de lo contrario la trabajadora no podría tomar posesión de su plaza como personal estatutario, por lo que dicho cese, debe calificarse como despido llevado a cabo por la empleadora.
En el cuarto motivo de recurso y también al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la no aplicación al caso del art. 51, 52 y 53 ET, en relación con el incumplimiento de lo dictado en la sentencia de 20 de diciembre de 2016, rcud.103/2015. Alega que se ha producido un despido sin causa justificada por parte de la empleadora y que al no activar la causa adecuada a la hora de extinguir una relación laboral indefinida no fija, la entidad en virtud de la jurisprudencia referenciada, debería acudir a la vía de extinción prevista en los artículos 51 y 52 ET, dado el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo referenciada que marca el camino a seguir para este tipo de despidos. En consecuencia, y ante la falta de puesta a disposición de la indemnización correspondiente a los 20 días por año trabajado con el tope de una anualidad, la consecuencia no puede ser otra que la declaración de improcedencia del despido, aplicando las consecuencias legales del artículo 56 ET.
En el quinto motivo de recurso se denuncia la infracción al caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de septiembre de 2023 RUD 3791/2020. Alega que la asunción de los criterios establecidos por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, IMIDRA, ha marcado la jurisprudencia que contempla los diferentes parámetros en supuestos de extinción de relación laboral con contrato de interinidad por vacante, particularmente en aquellos en los que concurre declaración de indefinición de indefinición sin fijeza, como es el caso de los presentes autos, y que tales criterios se encuentran consolidados en los razonamientos acogidos por el Pleno de la Sala al resolver el recurso de unificación de doctrina 3363/2019, en la sentencia de 28 de junio de 2021 (sentencia nº 649/2021). Alega que el hecho de que el demandante haya alcanzado la condición de personal estatutario fijo, no enerva el derecho a ser compensado y depurar su relación laboral previa que ha sido extinguida, además ilícitamente por la administración, obligando a la trabajadora a firmar una renuncia a la que mostró su disconformidad y forzándola a seguir un tortuoso entramado de actuaciones para poder acceder a su plaza como estatutaria. Señala que nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue a su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa y que ese daño, debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso art, 51 y 52 y 56 del ET. Y en los procedimientos establecidos al efecto, entendiendo que esa relación laboral anterior a la estatutaria hay que depurarla indemnizándola como mínimo con los 20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades.
En el sexto y último motivo de recuso también formulado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción por la no aplicación al caso de la jurisprudencia del Pleno del TS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 y alega que subsidiariamente a la estimación de los motivos anteriores, y dado que la actora ha pasado a ocupar una plaza de estatutaria por haber superado un proceso selectivo se debe depurar la relación laboral previa que la actora mantenía con la demandada con la condición de indefinida no fija, y que es preciso que se condene a la demandada, como mínimo al abono de la indemnización de 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades, en concordancia con la jurisprudencia del TS que ha precisado en sentencia 2-11-2021, entendiendo que este cese es en realidad una cobertura reglamentaria de la plaza por ocupar la hoy recurrente la plaza por la que venía prestando servicio como laboral y que además tuviera la consideración de indefinida no fija, citando también al efecto el criterio mantenido por el TSJ de Madrid sección 5ª, sentencia de fecha 26-06-2023, rec. 855/2022.
2. Procedemos a resolver conjuntamente las cuestiones planteadas por la parte recurrente y al efecto los datos fácticos de los que debemos partir en el presente caso son los siguientes: La actora ha venido prestando sus servicios para el Servicio Madrileño de Salud, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, a tiempo completo, devengando un salario incontrovertido de 1.986,70 €. Mediante Sentencia de 3/12/2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en los autos nº 1117/2008 se declaró el derecho de Dª. María Esther "a la duración indefinida de su relación laboral". El 28/4/2023 la actora presentó escrito de "Renuncia al contrato de Trabajo", con efectos de 2/5/2023, en la Dirección de Recursos Humanos del Hospital General Universitario Gregorio Marañón con el siguiente tenor literal: "SOLICITA Finalizar su relación contractual con este Hospital, con anterioridad a la fecha prevista en su contrato por adjudicación de la plaza fija estatutaria TCAE por OPE 2018, por haber salido la plaza que ostento como indefinido por sentencia desde 23/05/2005 y alego que me veo obligada a la renuncia y no a un cese que sería lo legalmente correcto por ustedes solicito se reconozca y conserve la antigüedad, méritos y derechos adquiridos desde mi relación con empresa (SERMAS)". A los folios 41 y siguientes de los autos constan aportadas las "instrucciones para la toma de posesión de la(s) convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de técnico superior especialista en laboratorio de diagnóstico clínico y técnico superior especialista en radiodiagnóstico en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón". Su contenido debe darse por íntegramente reproducido. Mediante resolución de 19/4/2023 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, (BOCM de 28/4/2023) se nombra a la demandante personal estatutario fijo, en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería del SERMAS, asignándole una plaza en el Centro de Salud Navas del Rey, en turno de mañana.
A la vista de tales datos fácticos debemos resolver la controversia planteada en los mismos términos que ya lo ha hecho esta Sala en supuestos similares de trabajadores que participan en un proceso selectivo para ocupar una plaza como personal estatutario, que tienen reconocida por sentencia la condición de personal laboral indefinido no fijo, que tras superar el referido proceso selectivo renuncia a la plaza de laboral indefinido no fijo que ostentan indicando que lo hacen pues le obligan para tomar posesión como personal estatutario., y que son nombrados como personal estatutario; y así desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia de instancia al entender como señala la misma que no se ha producido despido alguno, sino una renuncia o dimisión del trabajador a su plaza como personal laboral indefinido no fijo que no conlleva además pronunciamiento indemnizatorio alguno. Como indica la sentencia de instancia "aunque se ha culminado con el proceso de integración del personal laboral con el nombramiento de la trabajadora en plaza de la categoría estatutaria equivalente, lo cierto es que la demandante ha continuado, sin solución de continuidad, desempeñando las mismas funciones. Y ello con las mismas condiciones salariales y de antigüedad (pues nada se acredita en contra). Pero es que, además de lo anterior, debe tenerse presente que por la actora no se practicó prueba alguna sobre la simplemente afirmada en demanda, obligatoriedad de la renuncia a su contrato de trabajo como personal laboral indefinido no fijo, ("...me obligó a firmar el cese...-se dice en el hecho tercero de la demanda-). Más bien al contrario, lo que resultó acreditado es que la trabajadora, voluntariamente, participó en el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería del SERMAS, que se resolvió por Resolución de 19/4/2023 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, (BOCM de 28/4/2023) con el nombramiento de la demandante como personal estatutario fijo, en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería del SERMAS, asignándole una plaza en el Centro de Salud Navas del Rey, en turno de mañana. Por ello, el escrito de renuncia al contrato de trabajo debe asimilarse a su "dimisión" ( artículo 49.1.d) ET ) o baja voluntaria, siendo el instrumento necesario para acceder a la plaza estatutaria voluntariamente elegida por la actora. No cabe afirmar, por ello, que exista una extinción constitutiva de despido en los términos del artículo 49.1.k) ET por lo que, en definitiva, la demanda interpuesta deba ser desestimada."
En este mismo sentido como decimos se ha pronunciado esta Sala y sección en la sentencia dictada en el RS 69/2024 señalando que : "Por esta Sala se han dictado sentencias en supuestos sustancialmente idénticos así, STSJ, Social sección 3ª del 23 de octubre de 2023 ( ROJ: STSJ M 12146/2023 - ECLI:ES: TSJM:2023:12146 ) Sentencia: 858/2023 Recurso: 500/2023 , en el que se alegaba: "Que en el supuesto de autos la actora estaba vinculada al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD por una relación indefinida no fija y que la extinción de su contrato constituye un despido improcedente o cuanto menos tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado con el límite de doce mensualidades por la finalización, al haberse prolongado su contrato mucho más allá del plazo de 3 años previsto legalmente y que no carecería de acción al continuar la vinculación con la demandada mediante una relación no laboral sino de carácter estatutario. Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir de que efectivamente la actora ha estado vinculada con el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD desde el 9 de mayo de 2002 de forma ininterrumpida hasta el 31 de agosto de 2022 -sin duda se trataba de una relación indefinida no fija-, habiéndose convocado por resolución de 15 de junio de 2018 por la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud, pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, estando incluido el puesto que ocupaba la demandante -nº NUM000- como personal laboral interino y que la actora participó en el proceso selectivo, obteniendo plaza y la condición de personal estatutario fijo, y mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2022, es nombrada personal estatutario fijo como fisioterapeuta, asignándole una plaza en el Hospital Universitario La Paz y por ello se le comunica mediante carta de fecha 31 de agosto 2022 la finalización de su contrato con efectos de ese mismo día al amortizarse su puesto nº NUM000 en base a la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo. Sentado lo anterior debemos resaltar en primer término que la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso porque conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, por lo que la cita de esas resoluciones resulta irrelevante. En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017 (Recurso: 120/2016 ) y de 26 de diciembre de 2013 ( Recurso: 28/20139 entendemos que no examinan supuestos que guarden relación con el aquí examinado, pues la primera de ellas estima de oficio la falta de acción en la demanda de conflicto colectivo y la otra examina la falta de legitimación activa de empleados afectados por un ERE, que impugnan la decisión extintiva adoptada y materializada en virtud del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores en el seno del periodo de consultas. Por lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2022 (Recurso: 3487/2018 ) que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada de fecha 7 de junio de 2018, (Recurso 231/2018), que a su vez confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado como despido improcedente la extinción del contrato de una trabajadora, lo único que se impugna el carácter de la relación que vinculó a la trabajadora con la administración, no la calificación del cese y se indica literalmente que "En el supuesto enjuiciado, la actora suscribió un contrato de interinidad por vacante con la Junta de Andalucía en fecha de 12 octubre de 2009 que se extinguió el día 30 de junio de 2017 por la cobertura de su plaza. No se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo. En consecuencia, la demandante había adquirido la condición de trabajadora con una relación indefinida no fija cuando se extinguió su contrato de trabajo, por lo que procede desestimar la alegación de la parte recurrente de que el contrato de interinidad era conforme a derecho, que es la única cuestión suscitada en el presente recurso de casación unificadora.". Precisados los anteriores extremos, hemos indicar que de los extremos fácticos que hemos reseñado podemos concluir que en este caso no ha tenido lugar la extinción de la relación de la actora con la Administración, pues siendo cierto que tiene lugar la extinción del contrato de trabajo no se puede obviar que ello se produce como consecuencia de la amortización de su puesto de trabajo -nº NUM000- que se ha transformado en un puesto de trabajo a ocupar por personal estatutario y que la actora ha participado en el concurso como consecuencia del cual se amortiza la plaza y ha obtenido una plaza de personal estatutario fijo, por lo que entendemos que se ha producido una novación de la relación, aunque sea de distinta naturaleza al ser la anterior laboral, continuando la actora prestando servicios sin solución de continuidad como personal estatutario, por lo que consideramos que es aplicable el criterio que mantiene esta Sección de Sala en sentencia d 25 de marzo de 2022 (Recurso: 146/2022 ) para supuestos en que extinguiéndose la relación laboral como consecuencia de amortizarse una plaza o por adjudicarse en un concurso a otro trabajador se contrata al cesado sin solución de continuidad, y no existe un despido ni procede indemnización alguna al indicar "Efectivamente consta acreditado que la actora en ningún momento ha visto interrumpida su relación laboral con la demandada al haber suscrito un nuevo contrato a los pocos días de habérsele comunicado el cese objeto de esta Litis, manteniendo su categoría, habiéndose pronunciado reiteradamente esta sección de Sala en supuestos similares, por todas en la sentencia de 18-07-2019, nº 615/2019, rec. 891/2018, como sigue: "Esta Sala se ha pronunciado ya con reiteración en supuestos idénticos al presente, por todas en la sentencia de 13 de febrero de 2018, recurso número 514/2017 , poniendo de relieve que habiéndose producido un cese procedente, tal y como se reconoce por la demandante, por haberse cubierto conforme a los principios de mérito y capacidad la vacante que ocupaba, ello deviene irrelevante al constar acreditado que la relación laboral se ha mantenido suscribiendo la actora con efectos del día siguiente, un nuevo contrato para la prestación de los mismos servicios que desempeñaba, por lo que ningún despido ha habido ni perjuicio alguno se le ha ocasionado al no haber perdido su trabajo ni su antigüedad, manteniéndose la unidad del vínculo, como reconoce la recurrente negando la existencia de acción por despido, no habiendo motivo alguno para que sea indemnizada, por lo que limitándose su demanda a la petición de una indemnización y no habiendo causa para la misma, el primer motivo del recurso de la Comunidad de Madrid se estima no siendo ya necesario entrar a conocer de los restantes motivos del mismo." Lo que reiteramos en el presente caso, manteniéndose el vínculo laboral entre las partes que, como reconoce la recurrente, ha devenido indefinido no fijo, sin que haya habido despido, por lo que la actora carece de acción, y no proceda fijar indemnización alguna, estimándose el recurso." y que lleva consigo la desestimación del recurso y la absolución de la demandada por haberse transformado el vínculo existente entre las partes en estatutario fijo y entender lo contario constituiría un enriquecimiento injusto, pues la relación de empleo se sigue manteniendo y la finalidad que tiene la indemnización por el cese no existiría". STSJ, Social sección 1ª del 15 de diciembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 13657/2023 - ECLI:ES: TSJM:2023:13657 ) Sentencia: 1137/2023 Recurso: 840/2023 : "La primera reside en que, por Resolución 15 de junio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones laborales del Servicio Madrileño de Salud, se convocaron pruebas selectivas en turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, donde se incluye el puesto NUM001 que el demandante ocupaba en el Hospital Universitario Gregorio Marañón como auxiliar de obras y servicios, concurso en el que el recurrente participó voluntariamente obteniendo plaza de celador. Esta es la razón por la que pasa de la condición de indefinido no fijo, que tenía reconocida judicialmente desde el año 2010, a la de estatutario fijo, cesando en la plaza que ocupaba el 9-1-2023 e incorporándose a la nueva plaza de celador fijo estatutario el 10-1-2023 en el mismo Hospital Universitario Gregorio Marañón. La segunda, en estrecha relación con la anterior, es que sigue vinculado con la parte demandada en virtud de nombramiento y toma de posesión efectuado de manera simultánea a la comunicación de su cese como personal laboral, por lo que no puede pretender, mediante el presente procedimiento, percibir una indemnización por despido improcedente cuando la prestación de servicio, en el momento actual, continúa, aunque en vez de como personal laboral, como personal estatutario, esta vez fijo (no indefinido no fijo). La tercera consiste en que el trabajador, pese a ser integrado en el régimen estatutario por voluntad propia, conserva las condiciones básicas de su inicial relación laboral. Esto es, conserva centro de trabajo, retribuciones e, incluso antigüedad (pues nada se acredita al respecto de la eventual falta de reconocimiento de periodos previos de prestación de servicios para la Administración). La cuarta reside en que no estamos en el mismo supuesto contemplado en nuestras sentencias de 18-11-22, recurso 955/2022 , y 23-9-022, recurso 709/2022 , en que se mutó, sin contar con la voluntad de las trabajadoras, y a diferencia del personal fijo, su relación laboral en otra de naturaleza estatutaria. En el caso de autos es el actor el que participa voluntariamente en el concurso y obtiene plaza, y esta es la razón por la que cesa en su puesto y se incorpora al nuevo, no existiendo entonces motivo para que el SERMAS extinguiera previamente su contrato por razones objetivas del artículo 52 c) ET , amortizando la plaza que venía ocupando, poniendo a su disposición la pertinente indemnización. No es tampoco el mismo supuesto enjuiciado por el órgano de casación social en la sentencia de 23-3-2019, rec. 2123/2017 , luego seguida por las de 14-11-2019, rec. 2173/2017 , 16-7-2020, rec. 361/2018 , 9-9-2020, rec. 2597/2017 y 28-9-2021, rec. 2626/2018 , (extinción del contrato de trabajo de quien ostentaba la condición de indefinida no fija por sentencia firme, cuyo puesto de trabajo se convierte en plaza funcionarial al aprobarse la relación de puestos de trabajo, y cubrirse su plaza por funcionario público años después) ni el de las disposiciones adicionales 6ªy 8ª de la Ley que denuncia como infringida". En este supuesto concreto por resolución de 15 de junio de 2018 la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS convocó pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería del SERMAS, la demandante resultó adjudicataria de una de tales plazas según resolución publicada en BOCM n° 154 de 29 de junio de 2018, El 28 de abril de 2023 la actora presentó escrito de "Renuncia al contrato de Trabajo", con efectos de 2 de mayo de 2023, en la Dirección de Recursos Humanos del Hospital General Universitario Gregorio Marañón con el siguiente tenor literal: "SOLICITA Finalizar su relación contractual con este Hospital, con anterioridad a la fecha prevista en su contrato por adjudicación de la plaza fija estatutaria TCAE por OPE 2018, por haber salido a concurso la plaza que ostento como personal laboral interino desde 23/05/2005 y alego que me veo obligada a la renuncia y no al cese que sería lo legalmente correcto por ustedes solicito se reconozca que conservo la antigüedad y méritos y derechos adquirido(s) desde mi relación con empresa desde 23/5/2023 EMPRESA SERMAS" (documento n° 1 de los aportados por la demandante en el acto de la vista y documento n° 1 de la demandada). La fundamentación contenida en las sentencias que hemos citado resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, al no existir despido se desestima el motivo y el recurso."
En los mismos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala dictada en el RS 238/2024 (sección 1ª ) de veintiocho de junio del 2024 en la que afirmamos: "El segundo se centra en denunciar la infracción de los artículos 55 y 56 del ET ,en relación con el artículo 33 del convenio Colectivo bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS .Se alude también a que la actora previamente a adquirir la condición de personal estatutario fijo se encontraba vinculada con un contrato temporal celebrado en fraude de ley infringiéndose por el empleador los artículos 15. 1 a )y 3 del ET en relación con el artículo 70 del EBEP y la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.021. Respecto de este último inciso es preciso realizar una serie de consideraciones. En primer lugar, la actora establece en su demanda y así se recoge en el relato de hechos probados que tiene reconocida la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia previa, lo que se hace constar en el hecho primero de la sentencia que ahora se recurre. En la demanda no se pide en ningún momento que se califique el vínculo laboral previo de otra manera distinta a como lo hizo aquella sentencia por lo que introducir cualquier tipo de novedad sobre su naturaleza no tiene cabida en trámite de recurso. Centrándonos en la primera de las infracciones alegadas y tras exponer los motivos por los que considera que su contrato laboral estaba suscrito en fraude de ley concluye que, un contrato de interinidad solo puede extinguirse por las causa previstas en el artículo 8 del RD 2720/98 ,a saber: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.La cuestión es que la actora el 28-4-2023 presentó escrito de " Renuncia al contrato de Trabajo", con efectos de 2 de mayo de 2023. Es cierto que manifiesta que renuncia pero que, según su personal criterio, la tendrían que cesar. Sin embargo, su petición en ningún caso se centra en la extinción sino en el mantenimiento de las condiciones que ostentaba como personal laboral indefinido no fijo. No estamos ante un despido porque la extinción no resulta de la voluntad unilateral de la empresa sino de una decisión de la trabajadora de renunciar por las razones que fuesen, ya sea su propia iniciativa inmotivada, ya sea por una cuestión de incompatibilidad, lo que excluye la existencia de despido. A raíz de esta inexistencia de cese, los demás motivos pierden el apoyo del que partían. Así en el motivo tercero alega la infracción de la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 12 de septiembre de 2.023- extinción del contrato por haber obtenido la condición de estatutario fijo y la sentencia del TS de 28 de marzo de 2.017 que también se refiere a un supuesto de cese. Reiteramos, como hace la sentencia de instancia, e lo resuelto por esta sección en la sentencia de 15 de diciembre de 2.023, Recurso 840/23 en un supuesto esencialmente igual en el que rechazamos la existencia de un despido empleando la siguiente argumentación: Las razones que justifican el rechazo del motivo dirigido a la censura jurídica son las siguientes: La primera reside en que, por Resolución 15 de junio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones laborales del Servicio Madrileño de Salud, se convocaron pruebas selectivas en turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, donde se incluye el puesto NUM001 que el demandante ocupaba en el Hospital Universitario Gregorio Marañón como auxiliar de obras y servicios, concurso en el que el recurrente participó voluntariamente obteniendo plaza de celador. Esta es la razón por la que pasa de la condición de indefinido no fijo, que tenía reconocida judicialmente desde el año 2010, a la de estatutario fijo, cesando en la plaza que ocupaba el 9-1-2023 e incorporándose a la nueva plaza de celador fijo estatutario el 10-1-2023 en el mismo Hospital Universitario Gregorio Marañón. La segunda, en estrecha relación con la anterior, es que sigue vinculado con la parte demandada en virtud de nombramiento y toma de posesión efectuado de manera simultánea a la comunicación de su cese como personal laboral, por lo que no puede pretender, mediante el presente procedimiento, percibir una indemnización por despido improcedente cuando la prestación de servicio, en el momento actual, continúa, aunque en vez de como personal laboral, como personal estatutario, esta vez fijo (no indefinido no fijo). La tercera consiste en que el trabajador, pese a ser integrado en el régimen estatutario por voluntad propia, conserva las condiciones básicas de su inicial relación laboral. Esto es, conserva centro de trabajo, retribuciones e, incluso antigüedad (pues nada se acredita al respecto de la eventual falta de reconocimiento de periodos previos de prestación de servicios para la Administración). La cuarta reside en que no estamos en el mismo supuesto contemplado en nuestras sentencias de 18-11-22, recurso 955/2022 , y 23-9-022, recurso 709/2022 , en que se mutó, sin contar con la voluntad de las trabajadoras, y a diferencia del personal fijo, su relación laboral en otra de naturaleza estatutaria. En el caso de autos es el actor el que participa voluntariamente en el concurso y obtiene plaza, y esta es la razón por la que cesa en su puesto y se incorpora al nuevo, no existiendo entonces motivo para que el SERMAS extinguiera previamente su contrato por razones objetivas del artículo 52 c) ET , amortizando la plaza que venía ocupando, poniendo a su disposición la pertinente indemnización. No es tampoco el mismo supuesto enjuiciado por el órgano de casación social en la sentencia de 23-3-2019, rec. 2123/2017 , luego seguida por las de 14-11-2019, rec. 2173/2017 , 16-7-2020, rec. 361/2018 , 9-9-2020, rec. 2597/2017 y 28-9-2021, rec. 2626/2018 , (extinción del contrato de trabajo de quien ostentaba la condición de indefinida no fija por sentencia firme, cuyo puesto de trabajo se convierte en plaza funcionarial al aprobarse la relación de puestos de trabajo, y cubrirse su plaza por funcionario público años después) ni el de las disposiciones adicionales 6ªy 8ª de la Ley que denuncia como infringida. De acuerdo con lo expuesto procede la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia recurrida."
Y en los mismos términos y en un supuesto similar se pronuncia la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre del 2024 ( RS 238/2024 sección 5ª) señalando: "Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión y procede su desestimación por los argumentos que siguen: 1.-El demandante ocupaba la plaza nº NUM001 como técnico especialista I, especialidad radiodiagnóstico, desde el 16 de diciembre de 2003. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha 31 de octubre de 2018, se declaró que la relación era indefinida no fija, con efectos 16 de diciembre de 2003, confirmada por sentencia de esta Sala. 2.-La plaza nº NUM001 quedó incluida dentro del proceso selectivo correspondiente al ejercicio 2018 como plaza de personal estatutario y por resolución de 5 de junio de 2023 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS se nombra a la recurrente como personal estatutario. 3.-El 13 de junio de 2023, la demandante presenta escrito de renuncia al contrato de trabajo "con anterioridad a la fecha prevista en su contrato por ser requisito imprescindible para coger la nueva plaza de estatutario. Me cesa el Hospital para poder tomar posesión de la nueva plaza. No estoy conforme con este trámite.".4.-No ha existido comunicación de la demandada que procedía a extinguir su contrato por cobertura de la plaza que ocupaba nº NUM001 o a cesarla en la misma. En la página web del H.U. Gregorio Marañón existía un modelo para formalizar la renuncia al contrato temporal que ostentaba, debiendo ser la fecha de renuncia, en cualquier caso, al finalizar la jornada del día anterior a la toma de posesión de la plaza estatutaria fija. La recurrente voluntariamente decide presentar la renuncia al empleo temporal sin que haya existido coacción alguna. Siendo su relación laboral indefinida no fija, la plaza se ha cubierto por ella en régimen estatutario conservando las condiciones básicas de su inicial relación laboral como categoría, retribuciones y antigüedad (segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida). La plaza que ocupaba en régimen laboral se transforma en plaza estatutaria y a su extinción tendría derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio de no haber continuado prestando servicios; sin embargo, se ha mantenido en la misma plaza que ocupaba, aunque en régimen distinto, y le han respetado las condiciones esenciales de la relación laboral que no procederían de haberse producido una extinción indemnizada de la relación laboral. De entenderse que estamos en presencia de un despido, como sostiene el recurrente, y este se declarase improcedente, la demandada podría optar por la readmisión que daría lugar al abono de los salarios de tramitación que serían incompatibles con los que percibió como personal estatutario; el resultado práctico sería que no percibiría salarios de tramitación y de no producirse la reincorporación como personal laboral perdería los derechos de esa relación, y de reincorporarse como personal laboral podría perder los derechos adquiridos como personal estatutario. La presentación de renuncia al puesto es voluntaria; la demandante no tenía porque haber solicitado la misma y la falta de toma de posesión como personal estatutario da lugar a la perdida de los derechos correspondiente y si le solicita la demandada que aporte copia de la renuncia al contrato temporal es por mera gestión administrativa. Si la demandante decide continuar con la relación laboral y le extinguen la misma por su cobertura, es cuando podía haber accionado de entender que procedía la indemnización de 20 días por año de servicio. La demandada no ha extinguido la relación con la recurrente porque no tenía motivos para ello; la plaza se continúa ocupando por la recurrente que voluntariamente participó en el concurso para acceder a la misma en régimen estatutario y decide tomar posesión de la plaza, no existiendo motivos para acudir a una extinción objetiva. Cualquier otra consideración distinta a la existencia o no de un despido, que es la cuestión controvertida, debe ejercitarse en otro procedimiento. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso."
Conforme a la doctrina reiterada expuesta por esta Sala en supuestos similares, no podemos sin entender que no ha existido despido alguno por lo que no procede condenar a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración y no proceden tampoco las pretensiones indemnizatorias formuladas con carácter subsidiario pues la actora sigue vinculada con la demandada a través de una relación estatutaria con nombramiento que tiene lugar sin solución de continuidad a su renuncia en la plaza como personal laboral indefinido no fijo, es la actora la que decide voluntariamente participar en tal proceso selectivo como personal estatutario y la que decide además optar a tal nombramiento en lugar de seguir como personal laboral indefinido no fijo, por lo que no resultan de aplicación ninguna de las sentencias citadas por la parte recurrente en los motivos cuarto, quinto y sexto de su escrito de recurso. Y resulta de aplicación para denegar tal pretensión indemnizatoria, lo que resolvimos en la sentencia dictada el 15 de diciembre del 2023 (RS 840/2023 sección 1ª), a la que antes nos hemos referido. a partir de la cual destacamos que el trabajador sigue vinculado con la parte demandada en virtud de nombramiento y toma de posesión, que es la actora la que participa voluntariamente en el concurso y obtiene plaza, y esta es la razón por la que cesa en su puesto y se incorpora al nuevo, no existiendo entonces motivo para que el SERMAS extinguiera previamente su contrato por razones objetivas del artículo 52 c) ET , amortizando la plaza que venía ocupando, poniendo a su disposición la pertinente indemnización.
Desestimamos así el recurso formulado y confirmamos la sentencia de instancia.
CUARTO. -No procede la imposición de costas a la actora de acuerdo con el artículo 235 LRJS dada la condición de la misma de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
