Sentencia Social 833/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 524/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 48 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 16 de febrero de 2024, en el procedimiento 263/2023, sobre despido objetivo, en el que son parte D.ª Baltasar, como demandante, y Eulen, S.A., y Eulen Seguridad, S.A., como demandados, declarando "la nulidad del despido efectuado por Eulen Seguridad, S.A., en fecha 1 de febrero de 2023, con condena a Eulen Seguridad, S.A., a la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta la efectiva readmisión, a razón de 487,44 euros diarios".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que revoque la sentencia impugnada y "se fije el salario día del actor en la cantidad de 348,84 euros/día, se declare que la empresa en ningún momento eludió los umbrales previstos en el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , descartándose la procedencia del despido objetivo del que fue objeto el actor y tan solo con carácter subsidiario y en el caso de que se entienda la Sala que no haya quedao acreditada y debidamente justificada la procedencia del despido objetivo amparada en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , se declare la improcedencia del despido".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

a. Interpretación errónea del artículo 56 LET en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006.

b. Interpretación errónea del artículo 51 LET, en lo que se refiere a la nulidad del despido.

c. Interpretación errónea del artículo 52c) LET, en relación con el artículo 51 LET.

SEGUNDO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Determinación del salario regulador de la indemnización.

El litigo entablado entre las partes es el de la concurrencia o no de un despido objetivo nulo por haber sobrepasado los límites cuantitativos de extinciones causales previsto en el artículo 51.1 LET, o, subsidiariamente, de un despido objetivo improcedente por inexistencia de la causa objetiva alegada para acordar la extinción.

La sentencia ha desestimado la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, pero declara la nulidad del despido objetivo porque se han excedido los umbrales legales de extinciones computables en los noventa días anteriores y los noventa posteriores al despido que tuvo lugar el 1 de febrero de 2023; y desestima la ampliación de las pretensiones realizada en el juicio oral en el que se reclama por primera vez una indemnización adicional valorando que tras 38 años de servicio el actor pudo ser reubicado, en lugar de optar por el despido objetivo, por no concurrir los requisitos para ello. Al estimarse la nulidad del despido, no se entra a resolver sobre las causas de improcedencia.

Frente a la decisión del Juzgado, el primer motivo de revisión se centra en el salario que se ha tenido en cuenta para determinar salarios de tramitación y el que habrá de tenerse en cuenta para el caso de que proceda indemnización por despido. Al efecto, la sentencia asume la propuesta del demandante que identifica su salario del año 2022 con la cantidad de 177.918 euros anules, con prorrata de pagas, que incluye: 132.133 euros de salario bruto anual, 6.145,10 de salario en especie (vehículo), y 39.640 euros de la retribución variable., siendo el total de 177.918 euros anuales, 487,44 diarios, pero el recurrente manifiesta disconformidad con la retribución variable ya que, según expresa, en el año 2022 no se ha devengado importe alguno.

Sobre la retribución variable dice el hecho probado segundo, que se ha dedicado a la retribución percibida por el demandante, lo siguiente:

- Al folio 478 obra en autos nómina del actor del mes de marzo de 2022 con el abono de 22.054,20 euros por el concepto bono retribución variable.

- Dicho pago corresponde al segundo semestre de 2022 (libre valoración de la prueba).

- En el ejercicio 2022 no se cumplieron objetivos ni se ha percibido retribución variable por ningún trabajador del Grupo.

En estas referencias de hecho resulta una contradicción al establecer que los 22.054,20 euros abonados en el mes de marzo de 2022 corresponden al segundo semestre del año 2022, lo que es imposible cuando el devengo es por semestres y se abona a tiempo vencido, según las reglas que en ese mismo hecho probado se identifican, y contradice la evidencia de la siguiente afirmación de que en el año 2022 no se han devengado retribución variable por ningún trabajador del Grupo. Hemos de entender que se trata de un error material y que cuando dice "segundo semestre de 2022" quiere decir "segundo semestre de 2021". En la argumentación jurídica la sentencia parte de la doctrina que figura en la del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2018, recurso 414/2017, para concluir que "la retribución variable a ser tenida en cuenta es la devengada en el ejercicio 2021, abonada en el 2022",además de computar como cantidad devengada en el ejercicio 2021 los 22.054,20 euros abonados y otros 17.585,70 euros que deberían haberse abonado pero no se abonaron en ese año 2021.

En el recurso se parte de esos hechos probados que acabamos de reflejar y afirma que, habiendo tenido lugar el despido el 1 de febrero de 2023, la retribución variable que debe computarse es la que se haya devengado en 2022, y en esa anualidad no se ha devengado retribución variable ni por el demandante ni por ningún trabajador.

En sentencia 782/2024, de 20 de noviembre de 2024, recurso 491/2024, de esta Sala de lo Social y Sección 6ª, se ha resuelto ya, con voto particular discrepante, la cuestión de qué cantidades han de computarse para el cálculo de la indemnización por despido en un supuesto de esta misma empresa y de un trabajador que, como el presente, no devengó ni ha percibido bonus correspondiente al año 2022, pero en marzo de 2022 percibió el bonus devengado el año 2021. Por razones de igualdad de trato y seguridad jurídica hemos de resolver la presente cuestión en coincidencia con lo resuelto en esa otra sentencia donde decíamos lo siguiente:

"En relación al salario regulador del despido y a la inclusión en el mismo de la retribución variable o bonus, podemos citar la STS de 24 de octubre del 2006 (Rec 1524/2005 ) que se cita por la parte actora y que señala: "La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (R-4911/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004". Como de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la retribución variable o bonus es desde luego salario y consta según la revisión fáctica que hemos accedido a realizar , que el actor percibió tal retribución variable en el año 2022 aunque lo fuera por el bonus devengado en el año 2021, dicha retribución variable percibida debe tenerse en cuenta a la hora de calcular el salario regulador del despido".

TERCERO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Nulidad del despido por exceder el umbral de extinciones en el periodo de 90 días dentro del que se encuentra el despido del demandante.

Con el segundo motivo se impugna la decisión judicial que ha considerado que la empresa ha superado los umbrales legales de extinciones autorizadas y previstos en el artículo 51 LET. El precepto dice lo siguiente:

"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores....

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

Conforme a lo previsto en el artículo 52 c) LET, el contrato podrá extinguirse:

d. "Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo".

La sentencia ha establecido como hechos que:

- Entre las fechas 1 de noviembre de 2022 y el 1 de mayo de 2023 se produjeron al menos 50 despidos objetivos por causa de la empresa (clave 91) en la mercantil EULEN SEGURIDAD, S.A., de los cuales 37 tuvieron lugar entre las fechas 15 de enero de 2023 y 15 de abril de 2023.

- Entre las fechas 1 de noviembre de 2022 y el 1 de mayo de 2023 se produjeron al menos 64 despidos disciplinarios (clave 53) en la mercantil EULEN SEGURIDAD, S.A., de los cuales 43 tuvieron lugar entre las fechas 15 de enero de 2023 y 15 de abril de 2023.

- Entre las fechas 1 de noviembre de 2022 y el 1 de mayo de 2023 se produjeron al menos 127 despidos objetivos por causa de la empresa (clave 91) en la mercantil EULEN, S.A., de los cuales 66 tuvieron lugar entre las fechas 15 de enero de 2023 y 15 de abril de 2023.

A partir de esos hechos ha entendido al respecto que como tuvieron lugar 37 despidos computables entre las fechas 15 de enero de 2023 y 15 de abril de 2023, que es el periodo consecutivo de 90 días anterior y posterior al despido del demandante de 1 de febrero de 2023 se ha traspasado el umbral legal que no permite un número de despidos superior a los 30 en ese periodo. Lo que propone el recurso de suplicación es que para que se supere el umbral es necesario que esos ceses sean debidos a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, esto es, que se trate de se trate de despidos colectivos; y además, que ese umbral se aplique con respecto al ámbito en que se ha de tener en cuenta la concreta causa, distinguiendo entre la empresa y el centro de trabajo en cuanto, cuando se trata de causas económicas se ha de tener en cuenta a la empresa en su conjunto, mientras que en las causas técnicas, organizativas o de producción lo que se ha de tener en cuenta es el centro o unidad de trabajo.

Que para el cálculo de los umbrales solo se puedan computar los ceses debidos a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, esto es, que se trate de se trate de despidos colectivos, carece de cobertura legal y jurisprudencial. El precepto legal es muy claro cuando dice en el apartado 1 que para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco, y no exige necesariamente que se trate de despidos por causas objetivas.

Al respecto, el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 establece que el concepto de "despido colectivo" se refiere a los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre que concurran determinados requisitos de índole cuantitativa y temporal.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha delimitado el concepto interpretando en sentido amplio la expresión "motivos no inherentes a la persona de los trabajadores", empleados en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva" ( sentencias de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, Asunto C-55/02; 7 de septiembre de 2006, Agorastoudis y otros, Asuntos C-187/05 a C-190/05; y 10 de diciembre de 2009, Asunto C-323/08) determinando que el concepto de despidos colectivos en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 presupone la existencia de un empresario que tenga la intención de efectuar esos despidos y que pueda, por una parte, llevar a cabo, con esta finalidad, las acciones previstas en los artículos 2 y 3 de la mencionada Directiva y, por otra, proceder, en su caso, a tales despidos. También ha entendido, como dice la sentencia de 11 de noviembre de 2015, Asunto C-422/14, que:

1) "El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate.

2) Para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se 14 refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto.

3) La Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva".

Es, por tanto, evidente que el concepto despido objetivo es más amplio que el de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. Pero al final esta cuestión planteada por el recurso no tiene trascendencia porque el hecho constatado es que entre las fechas 1 de noviembre de 2022 y el 1 de mayo de 2023 se produjeron al menos 50 despidos objetivos por causa de la empresa en la mercantil Eulen Seguridad, S.A., de los cuales 37 tuvieron lugar entre las fechas 15 de enero de 2023 y 15 de abril de 2023, superando el número de 30 que establece el artículo 51.1 LET sin que en ningún caso se haya constatado que esos 37 despidos no sean despidos computables ya que son despidos objetivos que en la normativa estatal lo son por alguna de esas causas a las que se acoge el recurrente.

Respecto a la alegación del recurrente de que ese umbral se aplique ajustándose al ámbito en que se ha de tener en cuenta la concreta causa, distinguiendo entre la empresa y el centro de trabajo en cuanto, cuando se trata de causas económicas se ha de tener en cuenta a la empresa en su conjunto mientras que en las causas técnicas, organizativas o de producción lo que se ha de tener en cuenta es el centro o unidad de trabajo, no es discutible que a la hora de justificar la causa objetiva se haga esta distinción entre empresa y centro de trabajo, en términos generales; pero los umbrales de trabajadores afectados no se someten a esta distinción ya que tienen una sede diferente y una regulación expresa y concreta.

Desde la sentencia del Tribunal Supremo número 848/2016, de 17 de octubre de 2016, recurso. 36/2016, se ha dejado asentado el estatus actual de cómo han de computarse esas extinciones en lo que se refiere a la dicotomía entre empresa y centro de trabajo. Resumidamente, la sentencia expresa que la unidad de cómputo para determinar la superación de los umbrales que determinan si se trata de un despido colectivo o individual será el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores, en aquellos casos en los que los despidos se producen en él, aisladamente considerado, y será la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma. Partiendo de su sentencia de 18 de marzo de 2009, recurso 1878/2008, el Tribunal Supremo recuerda que en esta se resolvía sobre "el criterio para el cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, es decir, si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ), o sólo a los del centro de trabajo afectado (unidad de computo utilizada por la Directiva Comunitaria 98/59 )" entendiendo que debía computarse la empresa y no el centro de trabajo, aunque advertía que tomar como unidad de referencia el centro de trabajo en lugar de la empresa en su conjunto, podía resultar en algunas ocasiones más acorde a la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores, para garantizar el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva en la protección de sus derechos, que no es otro que eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de extinciones colectivas de contratos de trabajo. Pero con el advenimiento de las sentencias TJUE de 30 de abril de 2015, C-80/2014, asunto "Wilson", y las dos de 13 de mayo de 2015, C-392/13, asunto "Rabal Cañas", y C-182/13, asunto "Lyttle", se hacía necesario recomponer la doctrina para completarla con la evidencia de aquellos supuestos anunciados como posibles en los que el centro de trabajo podía y debía ser la referencia de cómputo, compatibilizando así la normativa nacional con la Directiva 98/95, concluyendo que el concepto de centro de trabajo utilizado es necesariamente el que da la Directiva y que solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior. El colofón de dicha sentencia es que "Por todo lo anteriormente razonado, ratificamos y completamos el criterio establecido en la STS de 18 de marzo de 2009, recurso 1878/2008 , en el sentido de que deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores".

Conforme a lo anterior, no cabe duda de que en nuestro caso se han de computar los umbrales sobre el personal de la empresa sin que exista referencia concreta y expresa al número de afectados y de trabajadores del centro de trabajo del demandante, si es que fuese un centro de trabajo autónomo.

En cuanto a la cuestión del periodo que debe tenerse en cuenta para determinar los umbrales, el recurso no dice nada específico ni mucho menos nada que contradiga la referencia clara, expresa y definitiva de la sentencia impugnada que con la incorporación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre 2020 Asunto C-300/19, Marclean Technologies, asumida ya por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 9 de diciembre de 2020, recurso 55/2020, nos basta decir que en términos de lo previsto por la Directiva 98/59 el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición del artículo 1.1 párrafo primero, letra a).

Como consecuencia de todo lo que hemos expuesto en este fundamento de derecho, no queda sino confirmar la decisión del Juzgado porque al adoptarse el despido del demandante se ha excedido el umbral de 30 extinciones dentro del periodo comprendido de los 90 días consecutivos dentro del que ha tenido lugar ese despido individual y durante el cual se ha producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores.

CUARTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Concurrencia de causa objetiva para la extinción contractual.

Con este otro motivo, formulado como infracción por interpretación errónea del artículo 52 c) LET, en relación con el artículo 51 LET, lo que se plantea es la justificación causal de la decisión adoptada por la empresa extinguiendo por despido objetivo la relación laboral del demandante.

Como ha hecho el Juzgado al resolver al respecto, a la vista de la estimación de la causa de nulidad del despido, no procede entrar a resolver la cuestión de la procedencia o improcedencia de la decisión de la empresa ni, por tanto, a manifestarnos sobre la calificación de las causas productivas y organizativas que se adujeron por aquella para extinguir la relación laboral.

QUINTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros, más el IVA correspondiente.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación