Sentencia Social 287/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 704/2025 de 29 de abril del 2026

PRIMERO.1Frente a la Sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 8 de abril de 2024; se alza en suplicación la representación procesal de Don Jon destinando sus dos primeros motivos de recurso, con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el hecho probado cuarto para que en adelante rece como sigue:

"Con fecha 20-10-2023, el demandante presentó solicitud permiso de paternidad y por lactancia desde el 27-4-2023 al 7-6-2023como consecuencia del nacimiento en fecha NUM001 de 2023 de su hijo, Javier.

En ese mismo escrito el trabajador solicitó a la empresa el disfrute fraccionado de la parte restante del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor para las siguientes fechas: -Del 28-11-2023 al 4-12-2023 (una semana). -Del 11-12-2023 al 24-12-2023 (dos semanas). -Del 8-1-2024 al 28-1-2024 (tres semanas).-Quedando pendientes de disfrutar cuatro semanas.

El trabajador ha reclamado a la empresa la realización de determinados cálculos respecto del bonus anual".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.La aplicación de esta doctrina al motivo que nos ocupa determina su fracaso, pues los datos que se tratan de introducir como verdad procesal constan parcialmente ya declarados como probados, resultando los no incluidos intrascendentes para la variación del sentido del fallo que se persigue.

SEGUNDO.1Interesa a continuación el actor se incluya un novedoso hecho probado cuarto bis con el siguiente contenido:

"El bonus de productividad percibido por el actor en el mes de septiembre de 2023 se calculó con los pulidos realizados en los últimos 11 meses, coincidentes con el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor, así como del permiso de lactancia".

2.El motivo fracasa de nuevo, por cuanto la afirmación que se trata de introducir incluye valoraciones jurídicas que resultan ajenas a la resultancia fáctica, no cabiendo en esta extraordinaria sede la reconsideración de la prueba de interrogatorios en los términos que se sugieren.

TERCERO.1Dedica Don Jon sus restantes motivos de impugnación, construidos al cobijo del apartado c) del art. 193 LRJS, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto considera infringidos los artículos 17, 45.1.d), 48.4, 53.4 (primer párrafo) ET, 14 y 24 de la Constitución Española, 96.1 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia que relaciona.

Argumenta, que no habiendo quedado acreditada la concurrencia de la causa objetiva de naturaleza productiva y organizativa aducida por la empresa, su despido ha de ser calificado de nulo, en cuanto que se articuló como una represalia frente a la reclamación del actor dirigida a la obtención de una mayor retribución en concepto de bonus durante el periodo en que se encontró disfrutando del permiso paternidad (actual permiso por nacimiento y cuidado de menor).

2.Se opone la compañía demandada a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

CUARTO.1La cuestión que somete a nuestro juicio se limita a examinar si, a la vista de las verdades procesalmente declaradas, cabe calificar, o no, de nulo el despido comunicado por la compañía al Sr. Jon con efectos de 25 de marzo de 2023, en cuanto que pudiera resultar lesivo del derecho de tutela judicial efectiva constitucionalmente declarado en su vertiente de garantía de indemnidad, y al de no ser discriminado por razón del ejercicio del derecho a la conciliación de la vida personal y laboral.

2.Comenzando por la primera de censuras introducidas conviene recordar que la Sala Cuarta, en sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2022 (recurso 2645/2021) ha venido a señalar que "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

Por su parte, la STC 326/2005, de 12 diciembre sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

QUINTO.1Fijado este marco doctrinal, resulta acreditado en el caso que nos ocupa que:

- Don Jon venía prestando servicios para la compañía demandada desde el 1 de septiembre de 2016 con la categoría profesional de Oficial de 2º.

- La empresa tiene como actividad el comercio al por mayor de artículos de relojería y joyería, así como la reparación de los mismos.

- El actor ha desarrollado en la compañía funciones relacionadas con el pulido de relojes, cambio de batería, trabajos parciales, reparaciones simples, pulido de cajas y brazaletes, etc... siendo todas ellas las tareas principales correspondientes a la categoría profesional que ostenta.

- En fecha 20 de octubre de 2023 el demandante presentó solicitud de disfrute de permiso por nacimiento y cuidado de menor y por lactancia, a disfrutar de manera fraccionada en los siguientes periodos: desde el 27-4-2023 al 7-6-2023, y desde el 13-11-2023 al 28-1-2024, habiendo disfrutado de los mismos.

- El actor (en fecha no conocida) dirigió escrito a la empresa en reclamación del bono anual.

- El día 25 de marzo de 2024, la empleadora entregó carta al actor carta de despido, con efectos de 8-4-2024, por causas organizativas y productivas, relacionadas con la reducción de la producción, en los servicios de pulido como consecuencia del descenso de la demanda, ofreciendo al demandante el abono de una indemnización ascendente a 13.410,96 euros, cantidad que el demandante ha percibido.

- Desde enero de 2023 la compañía dejó de ofrecer a su clientela el servicio de pulido de manera gratuita, pasando a cobrar a sus clientes por el mismo.

2.De lo expuesto se comprueba cómo, si bien no resulta acreditada la fecha, términos y resultado de la petición de revisión del bonus que el actor dirigió a la compañía (lo que impediría afirmar la presencia de un acto represaliador derivado de esta reclamación); lo cierto y verdad es que sí se declara como probado (y no se cuestiona) que el actor solicitó disfrutar del permiso por nacimiento de hijo de manera fraccionada, siendo tan sólo dos meses después de finalizar la segunda de las fracciones de dicho periodo cuando la compañía le dirigió su comunicación extintiva, lo que nos conduce a examinar la segunda de la denuncias de infracción de derechos fundamentales que nos ocupa.

SEXTO.1Llegados a este punto conviene recordar que el artículo 96.1 de la LRLS que dispone que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

Por otras parte, señala la STC 111/2018, "el permiso por paternidad "Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos".

En el mismo sentido, la STS 602/2022, de 5 de julio de 2022, rcud 906/2019.

2.En el caso que revisamos observamos cómo la comunicación de cese justificaba la decisión de despido objetivo por causas de naturaleza organizativa y productiva sobre la presencia de una notable minoración del volumen de una de las actividades ofrecidas por la compañía (la de pulido), y que era atendida por el actor.

Sin embargo, resulta probado que esta labor de pulido era sólo una de las muchas que de manera ordinaria atendía Don Jon; no constando ni que fuera el único empleado de entre una plantilla de 59 trabajadores (hecho probado primero) que se encargara de dicha actividad; ni que la empleadora hubiera adoptado una medida similar a la que ahora nos ocupa respecto de otras personas trabajadoras que no se encontrándose disfrutando de permisos (destinado a fomentar la conciliación de vida personal y familiar, y la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos) como el que ahora nos ocupa también hubieran visto extinguidas sus relaciones laborales por estas causas objetivas.

Esta realidad conduce a calificar la actuación empresarial como un acto discriminatorio, no sólo porque aparece encaminado a penalizar el ejercicio por un varón del derecho protegido constitucionalmente de conciliación de la vida personal y laboral, obstaculizando con ello la asunción de los deberes de cuidado de los menores por los progenitores varones; sino porque además este proceder desencadena un escenario de discriminación por asociación, (definido en la Ley 15/2022 como aquella que se produce cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio) en la medida en que al reprobar una actuación masculina como la que examinados se provoca el indeseable resultado de desincentivar la asunción de tales deberes de cuidado por los varones, contribuyendo a la perpetuación del rol de cuidadoras atribuidos de manera histórica a las mujeres, dificultando con ello la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos.

En este sentido no podemos dejar de traer a colación la STJUE de 17.07.08 (asunto Coleman) en la que el Tribunal de Luxemburgo vino a concluir que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación debía ser interpretada en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establece no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que son ellas mismas discapacitadas. Por consiguiente, cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable que a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en la Directiva .

3.En definitiva, el recurso ha de ser estimado en este punto para calificar de nula la decisión extintiva que nos ocupa, desencadenando las consecuencias previstas en el artículo 55.6 del ET.

SEXTO.1En último término denuncia el actor como infringidos los artículo 183 de la LRJS y la doctrina que cita, interesando le sea reconocida una indemnización por daño moral derivada de la lesión de derechos fundamentales en la cuantía de 12.000 euros.

2.La STS 356/2022, 20 de abril (rcud 2391/2019), explica que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y, al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [...] de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada».

b) Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala [STS de 15 de febrero de 2012 (rcud 67/2011); 8 de julio de 2014 (rec. 282/2013); 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013); y 1025/2017, de 19 de diciembre de 2017 ( rcud 624/2016); entre muchas otras]. Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más ?en la línea pretendida por la ya referida LRJS? del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Por otro lado, nuestra jurisprudencia (por todas SSTS de 24 de enero de 2017, Rcud. 1092/2015 y de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016) admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. ".

En último término conviene citar la STS 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 que señala que "Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

3.Cuantifica el actor en 12.000 euros la indemnización por daño moral que reclama considerando la Sala apropiada tal importe dado el carácter pluriofensivo de la actuación empresarial, el importe del salario del actor así como su antigüedad.

SÉPTIMO.Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación"

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.1Frente a la Sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 8 de abril de 2024; se alza en suplicación la representación procesal de Don Jon destinando sus dos primeros motivos de recurso, con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el hecho probado cuarto para que en adelante rece como sigue:

"Con fecha 20-10-2023, el demandante presentó solicitud permiso de paternidad y por lactancia desde el 27-4-2023 al 7-6-2023como consecuencia del nacimiento en fecha NUM001 de 2023 de su hijo, Javier.

En ese mismo escrito el trabajador solicitó a la empresa el disfrute fraccionado de la parte restante del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor para las siguientes fechas: -Del 28-11-2023 al 4-12-2023 (una semana). -Del 11-12-2023 al 24-12-2023 (dos semanas). -Del 8-1-2024 al 28-1-2024 (tres semanas).-Quedando pendientes de disfrutar cuatro semanas.

El trabajador ha reclamado a la empresa la realización de determinados cálculos respecto del bonus anual".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.La aplicación de esta doctrina al motivo que nos ocupa determina su fracaso, pues los datos que se tratan de introducir como verdad procesal constan parcialmente ya declarados como probados, resultando los no incluidos intrascendentes para la variación del sentido del fallo que se persigue.

SEGUNDO.1Interesa a continuación el actor se incluya un novedoso hecho probado cuarto bis con el siguiente contenido:

"El bonus de productividad percibido por el actor en el mes de septiembre de 2023 se calculó con los pulidos realizados en los últimos 11 meses, coincidentes con el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor, así como del permiso de lactancia".

2.El motivo fracasa de nuevo, por cuanto la afirmación que se trata de introducir incluye valoraciones jurídicas que resultan ajenas a la resultancia fáctica, no cabiendo en esta extraordinaria sede la reconsideración de la prueba de interrogatorios en los términos que se sugieren.

TERCERO.1Dedica Don Jon sus restantes motivos de impugnación, construidos al cobijo del apartado c) del art. 193 LRJS, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto considera infringidos los artículos 17, 45.1.d), 48.4, 53.4 (primer párrafo) ET, 14 y 24 de la Constitución Española, 96.1 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia que relaciona.

Argumenta, que no habiendo quedado acreditada la concurrencia de la causa objetiva de naturaleza productiva y organizativa aducida por la empresa, su despido ha de ser calificado de nulo, en cuanto que se articuló como una represalia frente a la reclamación del actor dirigida a la obtención de una mayor retribución en concepto de bonus durante el periodo en que se encontró disfrutando del permiso paternidad (actual permiso por nacimiento y cuidado de menor).

2.Se opone la compañía demandada a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

CUARTO.1La cuestión que somete a nuestro juicio se limita a examinar si, a la vista de las verdades procesalmente declaradas, cabe calificar, o no, de nulo el despido comunicado por la compañía al Sr. Jon con efectos de 25 de marzo de 2023, en cuanto que pudiera resultar lesivo del derecho de tutela judicial efectiva constitucionalmente declarado en su vertiente de garantía de indemnidad, y al de no ser discriminado por razón del ejercicio del derecho a la conciliación de la vida personal y laboral.

2.Comenzando por la primera de censuras introducidas conviene recordar que la Sala Cuarta, en sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2022 (recurso 2645/2021) ha venido a señalar que "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

Por su parte, la STC 326/2005, de 12 diciembre sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

QUINTO.1Fijado este marco doctrinal, resulta acreditado en el caso que nos ocupa que:

- Don Jon venía prestando servicios para la compañía demandada desde el 1 de septiembre de 2016 con la categoría profesional de Oficial de 2º.

- La empresa tiene como actividad el comercio al por mayor de artículos de relojería y joyería, así como la reparación de los mismos.

- El actor ha desarrollado en la compañía funciones relacionadas con el pulido de relojes, cambio de batería, trabajos parciales, reparaciones simples, pulido de cajas y brazaletes, etc... siendo todas ellas las tareas principales correspondientes a la categoría profesional que ostenta.

- En fecha 20 de octubre de 2023 el demandante presentó solicitud de disfrute de permiso por nacimiento y cuidado de menor y por lactancia, a disfrutar de manera fraccionada en los siguientes periodos: desde el 27-4-2023 al 7-6-2023, y desde el 13-11-2023 al 28-1-2024, habiendo disfrutado de los mismos.

- El actor (en fecha no conocida) dirigió escrito a la empresa en reclamación del bono anual.

- El día 25 de marzo de 2024, la empleadora entregó carta al actor carta de despido, con efectos de 8-4-2024, por causas organizativas y productivas, relacionadas con la reducción de la producción, en los servicios de pulido como consecuencia del descenso de la demanda, ofreciendo al demandante el abono de una indemnización ascendente a 13.410,96 euros, cantidad que el demandante ha percibido.

- Desde enero de 2023 la compañía dejó de ofrecer a su clientela el servicio de pulido de manera gratuita, pasando a cobrar a sus clientes por el mismo.

2.De lo expuesto se comprueba cómo, si bien no resulta acreditada la fecha, términos y resultado de la petición de revisión del bonus que el actor dirigió a la compañía (lo que impediría afirmar la presencia de un acto represaliador derivado de esta reclamación); lo cierto y verdad es que sí se declara como probado (y no se cuestiona) que el actor solicitó disfrutar del permiso por nacimiento de hijo de manera fraccionada, siendo tan sólo dos meses después de finalizar la segunda de las fracciones de dicho periodo cuando la compañía le dirigió su comunicación extintiva, lo que nos conduce a examinar la segunda de la denuncias de infracción de derechos fundamentales que nos ocupa.

SEXTO.1Llegados a este punto conviene recordar que el artículo 96.1 de la LRLS que dispone que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

Por otras parte, señala la STC 111/2018, "el permiso por paternidad "Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos".

En el mismo sentido, la STS 602/2022, de 5 de julio de 2022, rcud 906/2019.

2.En el caso que revisamos observamos cómo la comunicación de cese justificaba la decisión de despido objetivo por causas de naturaleza organizativa y productiva sobre la presencia de una notable minoración del volumen de una de las actividades ofrecidas por la compañía (la de pulido), y que era atendida por el actor.

Sin embargo, resulta probado que esta labor de pulido era sólo una de las muchas que de manera ordinaria atendía Don Jon; no constando ni que fuera el único empleado de entre una plantilla de 59 trabajadores (hecho probado primero) que se encargara de dicha actividad; ni que la empleadora hubiera adoptado una medida similar a la que ahora nos ocupa respecto de otras personas trabajadoras que no se encontrándose disfrutando de permisos (destinado a fomentar la conciliación de vida personal y familiar, y la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos) como el que ahora nos ocupa también hubieran visto extinguidas sus relaciones laborales por estas causas objetivas.

Esta realidad conduce a calificar la actuación empresarial como un acto discriminatorio, no sólo porque aparece encaminado a penalizar el ejercicio por un varón del derecho protegido constitucionalmente de conciliación de la vida personal y laboral, obstaculizando con ello la asunción de los deberes de cuidado de los menores por los progenitores varones; sino porque además este proceder desencadena un escenario de discriminación por asociación, (definido en la Ley 15/2022 como aquella que se produce cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio) en la medida en que al reprobar una actuación masculina como la que examinados se provoca el indeseable resultado de desincentivar la asunción de tales deberes de cuidado por los varones, contribuyendo a la perpetuación del rol de cuidadoras atribuidos de manera histórica a las mujeres, dificultando con ello la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos.

En este sentido no podemos dejar de traer a colación la STJUE de 17.07.08 (asunto Coleman) en la que el Tribunal de Luxemburgo vino a concluir que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación debía ser interpretada en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establece no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que son ellas mismas discapacitadas. Por consiguiente, cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable que a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en la Directiva .

3.En definitiva, el recurso ha de ser estimado en este punto para calificar de nula la decisión extintiva que nos ocupa, desencadenando las consecuencias previstas en el artículo 55.6 del ET.

SEXTO.1En último término denuncia el actor como infringidos los artículo 183 de la LRJS y la doctrina que cita, interesando le sea reconocida una indemnización por daño moral derivada de la lesión de derechos fundamentales en la cuantía de 12.000 euros.

2.La STS 356/2022, 20 de abril (rcud 2391/2019), explica que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y, al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [...] de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada».

b) Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala [STS de 15 de febrero de 2012 (rcud 67/2011); 8 de julio de 2014 (rec. 282/2013); 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013); y 1025/2017, de 19 de diciembre de 2017 ( rcud 624/2016); entre muchas otras]. Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más ?en la línea pretendida por la ya referida LRJS? del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Por otro lado, nuestra jurisprudencia (por todas SSTS de 24 de enero de 2017, Rcud. 1092/2015 y de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016) admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. ".

En último término conviene citar la STS 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 que señala que "Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

3.Cuantifica el actor en 12.000 euros la indemnización por daño moral que reclama considerando la Sala apropiada tal importe dado el carácter pluriofensivo de la actuación empresarial, el importe del salario del actor así como su antigüedad.

SÉPTIMO.Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación"

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.1Frente a la Sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 8 de abril de 2024; se alza en suplicación la representación procesal de Don Jon destinando sus dos primeros motivos de recurso, con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el hecho probado cuarto para que en adelante rece como sigue:

"Con fecha 20-10-2023, el demandante presentó solicitud permiso de paternidad y por lactancia desde el 27-4-2023 al 7-6-2023como consecuencia del nacimiento en fecha NUM001 de 2023 de su hijo, Javier.

En ese mismo escrito el trabajador solicitó a la empresa el disfrute fraccionado de la parte restante del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor para las siguientes fechas: -Del 28-11-2023 al 4-12-2023 (una semana). -Del 11-12-2023 al 24-12-2023 (dos semanas). -Del 8-1-2024 al 28-1-2024 (tres semanas).-Quedando pendientes de disfrutar cuatro semanas.

El trabajador ha reclamado a la empresa la realización de determinados cálculos respecto del bonus anual".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.La aplicación de esta doctrina al motivo que nos ocupa determina su fracaso, pues los datos que se tratan de introducir como verdad procesal constan parcialmente ya declarados como probados, resultando los no incluidos intrascendentes para la variación del sentido del fallo que se persigue.

SEGUNDO.1Interesa a continuación el actor se incluya un novedoso hecho probado cuarto bis con el siguiente contenido:

"El bonus de productividad percibido por el actor en el mes de septiembre de 2023 se calculó con los pulidos realizados en los últimos 11 meses, coincidentes con el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del hijo menor, así como del permiso de lactancia".

2.El motivo fracasa de nuevo, por cuanto la afirmación que se trata de introducir incluye valoraciones jurídicas que resultan ajenas a la resultancia fáctica, no cabiendo en esta extraordinaria sede la reconsideración de la prueba de interrogatorios en los términos que se sugieren.

TERCERO.1Dedica Don Jon sus restantes motivos de impugnación, construidos al cobijo del apartado c) del art. 193 LRJS, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto considera infringidos los artículos 17, 45.1.d), 48.4, 53.4 (primer párrafo) ET, 14 y 24 de la Constitución Española, 96.1 de la LRJS y doctrina y jurisprudencia que relaciona.

Argumenta, que no habiendo quedado acreditada la concurrencia de la causa objetiva de naturaleza productiva y organizativa aducida por la empresa, su despido ha de ser calificado de nulo, en cuanto que se articuló como una represalia frente a la reclamación del actor dirigida a la obtención de una mayor retribución en concepto de bonus durante el periodo en que se encontró disfrutando del permiso paternidad (actual permiso por nacimiento y cuidado de menor).

2.Se opone la compañía demandada a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

CUARTO.1La cuestión que somete a nuestro juicio se limita a examinar si, a la vista de las verdades procesalmente declaradas, cabe calificar, o no, de nulo el despido comunicado por la compañía al Sr. Jon con efectos de 25 de marzo de 2023, en cuanto que pudiera resultar lesivo del derecho de tutela judicial efectiva constitucionalmente declarado en su vertiente de garantía de indemnidad, y al de no ser discriminado por razón del ejercicio del derecho a la conciliación de la vida personal y laboral.

2.Comenzando por la primera de censuras introducidas conviene recordar que la Sala Cuarta, en sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2022 (recurso 2645/2021) ha venido a señalar que "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

Por su parte, la STC 326/2005, de 12 diciembre sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

QUINTO.1Fijado este marco doctrinal, resulta acreditado en el caso que nos ocupa que:

- Don Jon venía prestando servicios para la compañía demandada desde el 1 de septiembre de 2016 con la categoría profesional de Oficial de 2º.

- La empresa tiene como actividad el comercio al por mayor de artículos de relojería y joyería, así como la reparación de los mismos.

- El actor ha desarrollado en la compañía funciones relacionadas con el pulido de relojes, cambio de batería, trabajos parciales, reparaciones simples, pulido de cajas y brazaletes, etc... siendo todas ellas las tareas principales correspondientes a la categoría profesional que ostenta.

- En fecha 20 de octubre de 2023 el demandante presentó solicitud de disfrute de permiso por nacimiento y cuidado de menor y por lactancia, a disfrutar de manera fraccionada en los siguientes periodos: desde el 27-4-2023 al 7-6-2023, y desde el 13-11-2023 al 28-1-2024, habiendo disfrutado de los mismos.

- El actor (en fecha no conocida) dirigió escrito a la empresa en reclamación del bono anual.

- El día 25 de marzo de 2024, la empleadora entregó carta al actor carta de despido, con efectos de 8-4-2024, por causas organizativas y productivas, relacionadas con la reducción de la producción, en los servicios de pulido como consecuencia del descenso de la demanda, ofreciendo al demandante el abono de una indemnización ascendente a 13.410,96 euros, cantidad que el demandante ha percibido.

- Desde enero de 2023 la compañía dejó de ofrecer a su clientela el servicio de pulido de manera gratuita, pasando a cobrar a sus clientes por el mismo.

2.De lo expuesto se comprueba cómo, si bien no resulta acreditada la fecha, términos y resultado de la petición de revisión del bonus que el actor dirigió a la compañía (lo que impediría afirmar la presencia de un acto represaliador derivado de esta reclamación); lo cierto y verdad es que sí se declara como probado (y no se cuestiona) que el actor solicitó disfrutar del permiso por nacimiento de hijo de manera fraccionada, siendo tan sólo dos meses después de finalizar la segunda de las fracciones de dicho periodo cuando la compañía le dirigió su comunicación extintiva, lo que nos conduce a examinar la segunda de la denuncias de infracción de derechos fundamentales que nos ocupa.

SEXTO.1Llegados a este punto conviene recordar que el artículo 96.1 de la LRLS que dispone que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

Por otras parte, señala la STC 111/2018, "el permiso por paternidad "Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos".

En el mismo sentido, la STS 602/2022, de 5 de julio de 2022, rcud 906/2019.

2.En el caso que revisamos observamos cómo la comunicación de cese justificaba la decisión de despido objetivo por causas de naturaleza organizativa y productiva sobre la presencia de una notable minoración del volumen de una de las actividades ofrecidas por la compañía (la de pulido), y que era atendida por el actor.

Sin embargo, resulta probado que esta labor de pulido era sólo una de las muchas que de manera ordinaria atendía Don Jon; no constando ni que fuera el único empleado de entre una plantilla de 59 trabajadores (hecho probado primero) que se encargara de dicha actividad; ni que la empleadora hubiera adoptado una medida similar a la que ahora nos ocupa respecto de otras personas trabajadoras que no se encontrándose disfrutando de permisos (destinado a fomentar la conciliación de vida personal y familiar, y la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos) como el que ahora nos ocupa también hubieran visto extinguidas sus relaciones laborales por estas causas objetivas.

Esta realidad conduce a calificar la actuación empresarial como un acto discriminatorio, no sólo porque aparece encaminado a penalizar el ejercicio por un varón del derecho protegido constitucionalmente de conciliación de la vida personal y laboral, obstaculizando con ello la asunción de los deberes de cuidado de los menores por los progenitores varones; sino porque además este proceder desencadena un escenario de discriminación por asociación, (definido en la Ley 15/2022 como aquella que se produce cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio) en la medida en que al reprobar una actuación masculina como la que examinados se provoca el indeseable resultado de desincentivar la asunción de tales deberes de cuidado por los varones, contribuyendo a la perpetuación del rol de cuidadoras atribuidos de manera histórica a las mujeres, dificultando con ello la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos.

En este sentido no podemos dejar de traer a colación la STJUE de 17.07.08 (asunto Coleman) en la que el Tribunal de Luxemburgo vino a concluir que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación debía ser interpretada en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establece no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que son ellas mismas discapacitadas. Por consiguiente, cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable que a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en la Directiva .

3.En definitiva, el recurso ha de ser estimado en este punto para calificar de nula la decisión extintiva que nos ocupa, desencadenando las consecuencias previstas en el artículo 55.6 del ET.

SEXTO.1En último término denuncia el actor como infringidos los artículo 183 de la LRJS y la doctrina que cita, interesando le sea reconocida una indemnización por daño moral derivada de la lesión de derechos fundamentales en la cuantía de 12.000 euros.

2.La STS 356/2022, 20 de abril (rcud 2391/2019), explica que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y, al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [...] de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada».

b) Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala [STS de 15 de febrero de 2012 (rcud 67/2011); 8 de julio de 2014 (rec. 282/2013); 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013); y 1025/2017, de 19 de diciembre de 2017 ( rcud 624/2016); entre muchas otras]. Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más ?en la línea pretendida por la ya referida LRJS? del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Por otro lado, nuestra jurisprudencia (por todas SSTS de 24 de enero de 2017, Rcud. 1092/2015 y de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016) admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. ".

En último término conviene citar la STS 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 que señala que "Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

3.Cuantifica el actor en 12.000 euros la indemnización por daño moral que reclama considerando la Sala apropiada tal importe dado el carácter pluriofensivo de la actuación empresarial, el importe del salario del actor así como su antigüedad.

SÉPTIMO.Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación"

Vistos los preceptos citados,