Sentencia Social 644/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 414/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 11 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 9 de junio de 2023, en el procedimiento 852/2022, sobre despido y cesión ilegal, en el que son parte D. Celso, Dª. Consuelo y Dª. Erica, como demandantes, y Corporación Radio Televisión Española, S.A., Mediatso, S.L., Tesseo Producciones, S.L., como demandados, estimando la demanda y "previa declaración de cesión ilegal de los trabajadores demandantes, debo declarar y declaro el despido de los demandantes de efectos de 9-9-2022 nulo condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Corporacion Radio Television Española SA a readmitir a los trabajadores como personal indefinido no fijo con las circunstancias profesionales inherentes a ello fijadas en esta Resolución( categoría, nivel y salario) y condenando solidariamente a las empresas demandadas al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, debiendo los trabajadores reintegrar el importe de la indemnización percibida. E igualmente se condena a las demandadas de forma solidaria a hacer efectiva a cada uno de los demandantes la suma de 7.501 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de la lesión de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por Corporación Radio Televisión Española, S.A., solicitando que se "revoque la sentencia de instancia absolviendo a esta parte de las pretensiones en su contra deducidas".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado tercerosuprimiendo el apartado segundo y cuarto, quedando con el siguiente contenido:

"TERCERO.- Los tres demandantes ostenta la titulación académica de Licenciados en Comunicación audiovisual, Periodismo o Ciencias de la Información.- Doc 2,18 y 31 y 32

La actora Consuelo estaba bajo las órdenes de la Sra Sonsoles que pertenece a la plantilla de RTVE. El demandante Celso- estaba abajo las órdenes de la Subdirectora del Programa La Hora de la 1, Claudia también personal de plantilla de RTVE y Erica lo estaba de la también Subdirectora Yolanda y el Director Juan Carlos ambos personal de plantilla de RTVE.- Testifical Sra Sonsoles y Sr Mauricio".

b. Modificar el hecho probado séptimoque quedaría con el siguiente contenido:

"SÉPTIMO.-La retribución bruta mensual con prorrateo de pagas extras percibida entre los actores y la demandada TESSEO fue la voluntariamente suscrita entra las partes sin intervención de RTVE".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. "Infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable en materia de cesión ilegal".

b. Infracción "por indebida aplicación, 52 y 55. 5del Estatuto de los Trabajadores, artículo 14 de la Constitución Española y jurisprudencia de aplicación".

c. Infracción del " Art. 37 y 65 del III Convenio de la Corporación RTVE (BOE 22.12.2020)".

d. Infracción del artículo "1902 del Código Civil, en relación con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

No obstante lo anterior, el artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

Para pedir la supresión de los dos párrafos del hecho probado tercerose alega que en la sentencia no se alude a que elemento probatorio y se refiere para sustentar tales afirmaciones, sin más alegaciones o desarrollo de su propuesta. En la sentencia hay más hechos probados o párrafos de hechos probados que no expresan en el propio hecho o párrafo la prueba de donde se obtiene directamente la convicción, pero como en todos los casos de valoración de la prueba, y en el primer párrafo de los fundamentos de derecho así se recoge, se menciona lo que antes hemos anticipado recordando que los hechos siempre son resultado de la valoración conjunta y de la sana crítica. No puede sostenerse la inhabilidad de una afirmación de hecho en la sentencia por la mera falta de reflejo de una prueba concreta, si lo hubiese de ser habría de hacerse valer como infracción de nulidad por carencias explicatorias o inexistencia de cobertura probatoria, o bien por ser contradictorios, carentes de sustento o erróneos, lo que habría de hacerse valer con sustento en documentos o pericia contradictoria. Por ello, debe desestimarse esta modificación de hechos probados.

Se interesa también la modificación del hecho probado séptimoque en la sentencia refleja la retribución bruta mensual con prorrateo de pagas extras percibida por los demandantes al tiempo de la extinción contractual. Lo que se pide es sustituir el contenido del hecho probado -lo que supondría excluir del relato de hechos un dato esencial como es la retribución que se venía percibiendo- por un texto en el que no figura la retribución percibida sino la manifestación de hechos que incluyen una evidencia indiscutible (que la retribución la abonaba Tesseo) y una afirmación valorativa subjetiva (que se abonaba voluntariamente sin intervención de RTVE) que no puede obtenerse directamente de los documentos de sustento, documento 11 de Tesseo, que son las nóminas de los trabajadores. La justificación de la petición tampoco es válida porque se afirma que "en ningún caso puede, en caso de estimarse la demanda entenderse que RTVE debe abonar el salario pactado por la codemandada sino que se deberá en todo caso sujetarse a convenio tal y como explicaremos a continuación", lo que no es una cuestión de hecho sino de derecho y no puede saldarse con un hecho probado como el propuesto. En consecuencia, procede estimar la revisión propuesta

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Cesión ilegal.

La revisión en Derecho sustantivo se sitúa en la infracción del artículo 43, apartados 1 y 2, en relación con el art. 42 LET, para contradecir la existencia de cesión ilegal declarada por el Juzgado entre la empresa RTVE Y Tesseo.

El artículo 43.2 LET dispone que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El recurso expresa que no puede declararse cesión ilegal porque siguiendo doctrina judicial no hay ningún indicio que permita atisbar su existencia en la relación que mantenían Corporación Radio Televisión Española, S.A y Tesseo Producciones, S.L. En relación con las funciones afirma que los demandantes no desempeñaban funciones de informador ni redactor (actual ocupación tipo "información y contenidos), no existiendo en el vigente Convenio de La Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E ni en ninguno de sus Convenios anteriores la categoría/ocupación tipo de guionista; en relación con la organización, manifiesta que RTVE nunca ha organizado el trabajo de los actores ni les ha dado instrucciones sobre cómo realizarlo; respecto al lugar de trabajo, se refiere a la estipulación tercera del contrato de producción mixta en la que se establece que "Los ensayos y grabaciones tendrán lugar en los Estudios de RTVE en Prado del Rey, excepto los reportajes que tendrán lugar en diversas localizaciones interiores y exteriores de España", y ello supone, en un vínculo de producción en colaboración, la aportación de medios humanos y materiales, y entre las aportaciones de RTVE está los estudios; y respecto a los medios materiales, insiste en que el deber de RTVE en una producción mixta derivada del Mandato Marco es la de darle el mayor grado de ocupación a sus medios humanos, pero también materiales, motivo por el que RTVE asume el resto de aportaciones y prestaciones que no constituyan objeto del contrato y resulten necesarias para llevar a cabo la producción de los capítulos objeto del acuerdo. Añade que no se cumple ningún requisito de la cesión ilegal porque Tesseo tiene organización con existencia autónoma e independiente y está dotada de patrimonio y estructura productiva propios, asumiendo las responsabilidades y riegos propios del desarrollo de la gestión empresarial: accidentes de trabajo, reducción temporal del programa, supresión del mismo... y todo ello manteniendo siempre a los trabajadores de su plantilla dentro de su poder de dirección.

En la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos referencias claras del planteamiento de la cesión ilegal, a lo cual se refiere la sentencia impugnada que añade referencia a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado la existencia de cesión ilegal en supuestos de coproducciones de programas de televisión en la misma empresa codemandada, CRTVE, SA: la sentencia de la Sección 3ª, de 13/06/2019, recurso 818/2018, en la que dice que se apreció cesión ilegal en un contrato de coproducción idéntico al de autos, suscrito entre CRTVE y Pelonio Comunicación, S.L. y la sentencia de la Sección 6ª, de 14/12/2020, recurso 421/2020. Acudimos nosotros, así, a la sentencia del Tribunal Supremo número 7/2019, de 9 de enero de 2019, recurso 108/2018, Nº de Resolución: 7/2019 donde se expresa lo siguiente:

"2. Doctrina pertinente.

A) Para analizar el acierto o desacierto de la decisión de la sentencia recurrida debemos partir, necesariamente, del sustrato fáctico del presente litigio, tal y como ha quedado definitivamente declarado probado. Hemos puesto de relieve numerosas veces que la determinación de la existencia o no de cesión de trabajadores, prohibida por el art. 43 ET , obliga necesariamente a ceñirse al caso concreto. El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET ) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016, rec. 2913/2014 ).

B) Lo que persigue el art. 43 ET es que "la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden" ( SSTS 4 marzo 2008, rec. 1310/2007 ; 17 octubre 2010, rec. 1673/2010 ; 4 marzo 2011, rec. 3463/2010 ; 11 julio 2012, rec. 1591/2011 ; 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

C) La STS 918/2016 de 2 noviembre (rec. 2779/2914 ), resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos: Ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. [...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Puede afirmarse que , como se manifestó en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011, recurso 1640/2010, a la que se refiere, por ejemplo la de 12 de julio de 2017, recurso 278/2016, tradicionalmente se acude a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y 19-enero-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva); aunque la cesión puede también tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" ( sentencia de 16-febrero-1989) y aunque la empresa que facilita personal a otra tenga una actividad y una organización propias, porque lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria ( sentencia de 19-enero-1994, 5-diciembre-2006 y 24-noviembre-2010).

Lo que en definitiva dice el Tribunal Supremo es que el elemento esencial para la calificación es la actuación empresarial en el marco de la contrata, y que la existencia de cesión ilegal dependerá de que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio (9 de marzo de 2011, recurso 1818/2010).

En la sentencia del juzgado se identifica como situación de hecho concurrente en la prestación de servicios, a efectos de la discutida cesión ilegal, lo siguiente:

1. El 19 de diciembre de 2016 RTVE y MEDIATSO suscribieron un contrato, en el que posteriormente TESSEO se subrogó en la posición de MEDIATSO, para la producción en colaboración del programa "La hora de la 1" con fórmula de producción audiovisual denominada "producción mixta o coproducción" prevista en el artículo 34 del Mandato Marco a la Corporación RTVE, mandato previsto en el artículo 4 de su ley de creación, Ley 17/2006, de 5 de junio, aprobado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado, y publicado en el B.O.E. de 30 de junio de 2008.

2. Los demandantes prestaban servicios en el "La Mañana", actualmente denominado "La hora de la 1".

3. Las funciones que llevaban a cabo los demandantes, calificadas en sus contratos como "coordinador de guión" o "guionista", desde el inicio de sus respectivas relaciones laborales, consistían en redactar guiones (escribir lo que van a leer los presentadores), conectar con reportares de calle, buscar información, proponer temas, y locutar.

4. Los demandantes realizaban sus labores bajo las órdenes de personal de RTVE:

a. La trabajadora Dª. Consuelo estaba bajo las órdenes de la Sra Sonsoles que pertenece a la plantilla de RTVE.

b. El demandante D. Celso estaba abajo las órdenes de la Subdirectora del Programa La Hora de la 1, Claudia también personal de plantilla de RTVE

c. Dª. Erica lo estaba de la también Subdirectora Yolanda y el Director Juan Carlos ambos personal de plantilla de RTVE.- Testifical Sra Sonsoles y Sr Mauricio.

5. Las comunicaciones entre trabajadores y dicho personal se realizaban verbalmente, por Whatsaap y a través de las escaletas, medio este por el que se distribuía el trabajo entre los redactores del programa que iba dirigido tanto a los actores como a los redactores-informadores de la plantilla de RTVE adscritos al programa.

6. Los demandantes han llevado siempre a cabo dichas funciones, desde el inicio de su relación laboral, en las instalaciones de CRTVE, SA en Prado del Rey, Madrid.

7. CRTVE, SA les facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo- mesa ordenador, programas y aplicaciones informáticas, sistemas de edición, redacción de noticias y montaje, número telefónico interno abreviado de TVE, intercomunicador, y contraseñas para suscripciones digitales, integrados en el equipo de redacción del programa al que están adscritos, dirigido por CRTVE, SA, y de forma indiferenciada con los trabajadores de CRTVE, SA.

8. Los actores compartían espacio físico, entremezclados con el resto de los trabajadores de la redacción del programa de la plantilla de CRTVE, SA. -

9. El programa contaba con una plantilla de 20 personas - guionistas o redactores de los cuales 3/4 partes eran de plantilla de RTVE y el resto pertenecían a Teseo.

10. Los trabajadores de plantilla de TVE adscritos al programa "La Mañana" tienen categoría de informador, y, la ausencia de los demandantes, por baja o cualquier motivo, es sustituida por personal con categoría de informador.

11. Los demandantes no salen a la calle a hacer reportajes si bien algunos de los trabajadores con categoría de informadores de la redacción de plantilla de RTVE tampoco salen a la calle.

12. Las empresas codemandadas entregaron a los demandantes unas plantillas para reflejar los horarios realizados.

13. La empresa TESSEO ha impartido a los actores cursos on line de Prevención de riesgos laborales. También les abonaba las retribuciones.

14. Los demandantes informaban por correo electrónico a las demandadas a través de Custodia las vacaciones y permisos previamente acordadas con la Dirección del Programa para que el servicio estuviera cubierto.

15. RTVE organizaba los turnos de guardia de todos los redactores del programa fueran de Plantilla del TVE o pertenecientes a TESSEO.

El supuesto en el que se analiza actualmente la cesión ilegal de trabajadores es el de dos entidades vinculadas por un contrato de servicio en el que la contratada fue una entidad cierta y actúe en el mercado. Pero como ha desarrollado la Jurisprudencia, en tales supuestos resulta más difícil identificar y deslindar la situación de prestamismo laboral, pero ni lo impide ni lo excluye siendo así que junto a los supuestos más groseros y cada vez menos habituales desde la aceptación legal de las Empresas de Trabajo Temporal de prestamismo indisimulado existen aquellos supuestos en los que la formalización de un vínculo aparentemente lícito y legalmente admisible oculta una realidad totalmente diferente en la que evitando la relación laboral directa y formal, una entidad se beneficia del servicio de trabajadores a los que no integra en su plantilla. Esto es lo que se ha concluido el Juzgado al considerar que en las circunstancias en que ha tenido lugar la prestación de servicios por los demandantes suponen un prestamismo laboral, una cesión ilegal de trabajadores no admitida por la norma.

Los hechos que identifican la prestación de servicios indican que, si bien nos encontramos ante una relación laboral formal entre el actor y Tesseo, en la que esta asume la retribución de los trabajadores habiendo impartido a los actores cursos on line de Prevención de riesgos laborales, el resto de las circunstancias de desarrollo se identifican con las de la prestación de servicios del personal de RTVE, y ha quedado constancia de que los trabajadores demandantes realizaban sus labores bajo las órdenes de personal de RTVE a través de comunicaciones verbales, por Whatsaap y a través de las escaletas que eran, estas, el medio por el que se distribuía el trabajo entre los redactores del programa que iba dirigido tanto a los demandantes como a los redactores-informadores de la plantilla de RTVE adscritos al programa; que CRTVE, SA les facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo -mesa ordenador, programas y aplicaciones informáticas, sistemas de edición, redacción de noticias y montaje, número telefónico interno abreviado de TVE, intercomunicador, y contraseñas para suscripciones digitales, integrados en el equipo de redacción del programa al que están adscritos; que esos servicios se realizaban en el mismo espacio físico, entremezclados con el resto de los trabajadores de la redacción del programa de la plantilla de CRTVE y sin separación de colectivos; que tres cuartas partes del personal del programa era de RTVE y el resto de Tesseo; que los trabajadores de Tesseo, cuando se ausentaban por bajas o imposibilidad por cualquier motivo eran sustituidos por personal con categoría de informador de RTVE; que los horarios realizados por los demandantes se comunicaban a RTVE; que las vacaciones y permisos se acordaban con la Dirección del Programa para que el servicio estuviera cubierto y se comunicaban después a ambas entidades; y que era RTVE la que organizaba los turnos de guardia de todos los redactores del programa fueran de Plantilla de RTVE o pertenecientes a Tesseo.

Esta realidad evidencia que la contrata permite que un tercero el empresario real que recibe la prestación de servicios, ejerza respecto del trabajador formalmente contratado la principal función que la legislación laboral le otorga al empresario, cual es la dirección y organización de la prestación de servicios recibida que en el caso expuesto resulta diáfano que es ejercitada por el Ente público, que en la práctica asume al actor como un trabajador más de su plantilla, teniendo la última palabra sobre la organización de los servicios de este, dándole órdenes directas, acreditándole como un trabajador más. Por ello, debe desestimarse del recurso y confirmarse al respecto la decisión judicial, declarando la cesión ilegal de los demandantes realizada por Tesseo Producciones, S.L. a favor de Corporación Radio Televisión Española, S.A.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Extinción del contrato por causas objetivas. Despido.

Saldada la cuestión de la cesión ilegal hemos de abordar la de la existencia de despido en la decisión de Tesseo de extinguir la relación laboral por causas objetivas de carácter organizativo y productivo en fecha 9-9-2022. La sentencia ha declarado ilícita la decisión aludiendo a que la carta de despido; tras explicar que el programa "La hora de la 1" en el que prestan servicios pasa a partir del 10 de septiembre de un tiempo de emisión de 5 horas y media para lo que tiene destinados a 5 guionistas, 2 coordinadores de guiones, 5 escaletistas y 1 escaletista de refuerzo entre otro personal, a un tiempo de emisión de 3 horas y media trasciende en las necesidades de recursos que quedarían en 1 guionista, 1 coordinador de guiones, y 3 escaletistas ajustando así la plantilla, lo cierto es que ya en el mes de julio de 2022 las partes suscribieron una Adenda por el que ampliaban a 76 nuevos capítulos la emisión del Programa "La hora de la 1" para el periodo 10 de septiembre a 31 diciembre de 2022 y con una duración de 180 minutos cada programa para lo que TESSEO aportaría 2 coordinadores de guión, 3 guionistas y 1 escaletista, sin que en ese momento se adujese la necesidad de amortizar ningún puesto de trabajo, pero sorpresivamente el 8 de septiembre se firma otra Adenda -un día antes de decidir la extinción de los contratos de los actores- sin ninguna justificación, acuerdan la modificación de determinadas partidas de presupuesto, reduciendo el material de iluminación alquilado y modificando el equipo de guión y escaleta; todo ello sin detallar en qué consiste la reorganización del organigrama y de las funciones de los editores e informadores de la redacción que requiera cambiar las aportaciones de la productora, fijando como personal adscrito 1 coordinadores de guión, 1 guionista, 1 coordinador escaleta y 3 escaletistas.

Para contradecir este elemento de contradicción el recurso refiere circunstancias de hecho que no son conocidas porque no se contienen en los hechos probados ni se han introducido debidamente mediante revisión de hechos probados, lo que da lugar a que no puedan tenerse en cuenta en nuestra decisión. Lo que nos queda es la realidad constatada y valorada por el Juzgado en la que se evidencia que las adendas de 21 de julio de 2022 y 8 de septiembre de 2022 en el contrato entre RTVE y Tesseo se refieren ambas a una reducción de la duración del programa que pasa de 330 minutos a 180 pero no alteran el equipo de guión y escaleta en el que estaban adscritos los demandantes ya que la única modificación es que, en lugar de haber dos coordinadores de guión pasan a un coordinador de guión y un coordinador escaleta; manteniendo los tres escaletistas y el guionista; en ninguna de las dos pese a la reducción de la duración del programa se reduce el personal adscrito del contrato. Del mismo modo, consta que al adoptar la decisión de extinguir se justifica la medida con la excusa de la adenda de 8 de septiembre, pero no se explican las razones de la reorganización ni, sobre todo, como afecta esa reorganización a la evidencia indiscutible de que no se haya alterado el número de trabajadores comprometidos en la contratación entre las entidades demandadas. Si hay otras realidades previas en torno a este vínculo como indica en su alegato la recurrente y tenían trascendencia para la resolución del litigio debería haberlas introducido o combatido su ausencia en el relato de hechos probados, pero su silencio e inacción al respecto no puede ser sustituido en las alegaciones de los motivos de revisión de normas sustantivas del recurso ni puede determinar la resolución que adopte el Tribunal.

Por eso, teniendo en cuenta que, como dice el Juzgado y no es necesario reiterar en abundancia, es la empleadora la que debe alegar las causas de la extinción, acreditarlas y justificar su eficacia jurídica extintiva, y que para adoptar lícita y justificadamente la extinción dela relación laboral por causas objetivas es necesario que concurran, siendo organizativas, cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y, siendo productivas, que se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece en el mercado, cuando no se evidencia de los hechos ese cambio sobrevenido y ni siquiera se indica en la comunicación extintiva una justificación argumentada de cómo afectan esos supuestos cambios en la organización y producción de la empresa, no es admisible la calificación de justificada de la terminación del vínculo laboral.

Hemos de añadir que el hecho de la cesión ilegal declarada se implica también en la circunstancia causal de la relación laboral porque resultado de aquella es que el vínculo real no lo es de la empresa que manifiesta formalmente la extinción sino de la empresa usuaria que no aporta nada en relación con la existencia de una causa para extinguir el irregular vínculo que los trabajadores demandantes mantenían realmente con ella, lo que se traduce en una auténtica ausencia de causa objetiva para extinguir la relación laboral de los vínculos laborales de los demandantes.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación del despido.

La sentencia del Juzgado ha declarado la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente a la indemnidad ante reclamación judicial de sus derechos laborales. Considera, al respecto, que "los actores acreditan indicios suficientes que generan una sospecha más que razonable de que la decisión extintiva está directamente conectada con el ejercicio de sus derechos en reclamación de la cesión ilegal a la que estaban siendo sometidos, que no es otra cosa que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad".Advierte que todos los demandantes habían presentado demanda de cesión ilegal contra las hoy también demandadas, siendo señalado juicio oral de la primera de las presentadas el 7 de noviembre de 2022, a escasos días del momento en que se adoptó la decisión extintiva.

Lo que defiende el recurrente es que la demanda de Dª Consuelo, Dª Loreto y D. Pedro fue interpuesta el 19/06/2021 y ampliada contra TESSEO en marzo de 2022, reseñando además que la Sra. Consuelo desistió de la demanda en el acto de la vista celebrada el 17.11.2022, y a pesar de ello la extinción de la relación laboral dela Señora Consuelo no se produce hasta el 9 de septiembre de 2022 habiendo continuado prestando servicios más de un año después de su reclamación por cesión ilegal, por lo que no cabe establecer nexo causal alguno entre esa reclamación y la extinción de su relación laboral por Tesseo, y no se puede olvidar que no fueron los únicos que fueron objeto de la extinción de contrato si no también otras dos personas que no presentaron ninguna reclamación con anterioridad.

La realidad de los hechos es que:

- Los hoy demandantes formularon respectivas demandas con fechas 19-6-2021 y 22-3-2022 contra las ahora demandadas pretendiendo, el reconocimiento del derecho a ostentar la condición de trabajador indefinido en RTVE por Cesión Ilegal.

- Otros tres compañeros de los actores accionaron igualmente por iguales conceptos en junio de 2021 y mayo de 2022. Dos de ellos han obtenido sentencia favorable a sus pretensiones dictada por el juzgado social número 1 de Madrid en fecha 10-1-2023, procedimiento 679/2021.

El artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.

En un proceso en el que se pretende la declaración de vulneración de derechos fundamentales la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

No hay más particularidades recogidas en los hechos probados que los reseñados ni puede, por tanto, como ya hemos dicho anteriormente, tenerse en cuenta cualquier otra realidad que quiera plantear la recurrente si no se ha introducido debidamente en el relato de hechos probados. Y en una situación en la que, pese a las demandas de cesión ilegal, cuando se celebró el juicio de despido no se habían celebrado los juicios orales ni resuelto la pretensión, habiéndose adoptado la decisión extintiva sin ninguna justificación eficaz y estando pendientes esas demandas de resolución judicial, sabiendo que como resultado de aquellas podían quedar vinculadas por una decisión que reconociese el derecho, si tampoco hay una justificación causal que enerve la presunción que deriva de tales indicios, no puede sino confirmarse la decisión del Juzgado sobre la nulidad del despido.

SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Dejando para el final el motivo de revisión relativo a la relación laboral que se continua con la condenada Corporación Radio Televisión Española, S.A., que solo le afecta a ella, abordamos ahora la petición recurrente contra la condena al pago de la indemnización de 7.501 euros, por considerar que no existe daño indemnizable alguno, siendo además excesiva.

Lo que ha acordado el Juzgado al respecto es la imposición de una indemnización de 7.501 euros en aplicación de los artículos 182.2.d) y 183, apartados 1 y 2 LRJS, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, siguiendo la doctrina establecida por el TSJ de Madrid en Sentencia de 14-10-2022, lo que hace referencia a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Lo que plantea el recurso es la infracción del artículo 1902 del Código Civil (responsabilidad extracontractual), en relación con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores que contempla las consecuencias del despido nulo.

La norma que se considera infringida no tiene relación con la decisión judicial, con la consecuencia jurídica establecida y con la institución jurídica implicada. No se contradice la decisión judicial en una sede correcta de revisión normativa y esta falta de homologación entre la decisión judicial y la normativa que se dice infringida hace que no sea viable esta pretensión revisora.

SÉPTIMO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Habiendo manifestado los demandantes opción por mantener su relación laboral con Corporación Radio Televisión Española, S.A., el Juzgado ha determinado las condiciones laborales de los actores de antigüedad, categoría y salario. Respecto a la antigüedad se fija en el comienzo de la prestación de servicios directa o indirectamente (a través de las empresas cedentes) prestados a CRTVE considerando que la antigüedad es el tiempo en que el trabajador está vinculado a una empresa.

Respecto de la antigüedad, el recurso solo contradice la de Don Celso porque, como consta en el Hecho Probado Primero de la sentencia, suscribió contrato con fecha 15 de junio a 28 de agosto de 2020 para el programa Lazos de Sangre, que no tiene relación con el programa la HORA DE LA 1, defendiendo que su antigüedad sería la de 1 de septiembre de 2020. Se apoya para ello en los artículos 37 y 65 del III Convenio de la Corporación RTVE (BOE 22.12.2020), pero el artículo 37 contempla los Grupos Profesionales y clasificación profesional, y el artículo 65 a la retribución, por lo que no hay ninguna norma jurídica ni jurisprudencia que se declare infringida por la sentencia, debiendo quedar fijada la antigüedad del modo como dice el Juzgado.

Respecto al Grupo Profesional, determina la adscripción partiendo de las funciones que realizaban consistentes en buscar información, proponer temas, y locutar, afirmando que inicialmente correspondían a la categoría profesional de redactor y/o locutor-presentador del XVI Convenio, según definición de tareas y categorías contenido en dicho convenio al señalar que el redactor aparece incluido dentro del Subgrupo 09 (Información), integrado por "quienes efectúan en RTVE las tareas de búsqueda, elaboración, tratamiento adecuado, redacción y emisión de las noticias y acontecimientos de actualidad, que constituyen el contenido de los programas de radio y televisión que tienen la calificación de informativos", y se define como "el trabajador que realiza literaria, oral o gráficamente un trabajo de tipo intelectual y que, como responsable de sus fuentes y de la valoración y orientación de los contenidos, interviene en la elaboración de la información en sus diversas fases de preparación, búsqueda y redacción".Como luego esa categoría quedó englobada, como resulta del cuadro de equivalencias contenido en Anexo 9 del I Convenio CRTVE, SA, BOE n° 286, de 28/11/2011) en la común de informador que agrupa a todas las profesiones periodísticas, y finalmente, y tras la entrada en vigor del II Convenio Colectivo de CRTVE, SA (BOE n° 26, de 30/01/2014), esa categoría común de informador ha quedado encuadrada desde el 1 de enero de 2013, en el Grupo I, Subgrupo 1, ámbito ocupacional de información y documentación, ocupación tipo información y contenidos conforme al cuadro de equivalencias contenido en el Anexo 3 del II Convenio CRTVE, S.A., es esa la que ha de asignarse a los demandantes.

Sobre esta adscripción de calificación no se realiza ninguna aportación por la parte recurrente que ha trasladado toda su argumentación a la retribución exigible.

En lo que se refiere a la retribución la sentencia comienza identificando los niveles a partir de "los llamados certificados aportados por la demandada CRTVE Doc 1,3 y 4 que no han sido desvirtuados por la parte actora",asignando a continuación a D. Celso, teniendo en cuenta la antigüedad de 15-6-2020, el nivel D3 desde el 15-12-2021; a Dª. Consuelo conforme a la antigüedad de 3-1-2019, el nivel C1 desde el 3-7-2022, y a Dª. Erica y también teniendo en cuenta su antigüedad de 9-2-2018 el nivel C1 desde el 9 agosto de 2021. Sobre esta adscripción tampoco hay contradicción en el recurso de suplicación.

Donde se establece cuestión es en la decisión judicial que declara que el salario regulador es el que los actores venían percibiendo fijado en el hecho probado 7º conforme a los recibos de salario, apoyándose en la argumentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 2022 en la que se declara que la empresa no puede minorar el salario contractual de un trabajador, superior al mínimo previsto en convenio, con ocasión de su regularización como indefinido y de su inclusión en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de CRTVE, SA. En dicha sentencia, como argumentos que asume el Juzgado, se establece para sostener que debe mantenerse la retribución que se venía percibiendo que:

- "La relación laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , no solo se rige por el convenio colectivo, sino que éste es un mínimo de derecho necesario y por tanto mejorable por la voluntad de las partes manifestada en el contrato.

- El artículo 9.1 de dicho cuerpo legal dispone que "Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1."

- La empresa, para dar cumplimiento a la sentencia, únicamente había de proceder a acatar la naturaleza contractual indefinida no fija, la sumisión del contrato al ámbito del convenio colectivo y consecuente atribución de la categoría que conforme al mismo corresponde al puesto de trabajo desempeñado, sin que de ello pueda resultar ningún menoscabo salarial para la trabajadora, ya que el contrato mantiene su naturaleza laboral y su validez en cuanto a las condiciones pactadas, y por tanto la empresa ha de respetar el derecho adquirido por la trabajadora a la retribución que venía percibiendo, a lo que no obsta la denominación conceptual que, lógicamente ha de adaptarse a los complementos establecidos por el convenio, sin reducir la retribución global que venía percibiendo en cómputo anual, y sin perjuicio de que, en su caso, como señala la propia recurrente, se acuda por la empresa a los mecanismos de absorción y compensación prevenidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

La recurrente defiende que se le debe aplicar en su totalidad el Convenio Colectivo, incluido el salario de la categoría correspondiente, sin que proceda el salario que venía percibiendo hasta ahora, porque ello supondría el seleccionar solo aquellas partes del Convenio que le benefician, lo cual no admite la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2015, recurso 657/2014. Refiere la sentencia núm. 493/2020, de 23 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 1065/2019, como evidencia de su posición al respecto que se manifestó sobre si cabía mantener el salario pactado en un contrato por obra para el programa "Comando actualidad" que se había declarado en fraude de ley. La sentencia citada del Tribunal Supremo se refiere a un empleado que prestaba servicios sometido a un contrato administrativo que se declara fraudulento y que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, entendiendo que al pasar a ser una relación laboral se debía adscribir a las condiciones de la relación laboral declarada. El supuesto de hecho es diferente al que nos ocupa porque el presente se configura en una relación laboral desde el principio, en la que se declara que el empleador real no es el aparente y en la que se venía percibiendo una retribución laboral por los servicios prestados.

En el caso de los antecedentes del Tribunal Superior de Justicia el supuesto al que se refieren las dos sentencias traídas a colación tampoco es el mismo pues se trata de una persona contratada por Corporación RTVE mediante un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado consistente en la prestación de servicios por parte de la actora como Especialista en temas de actualidad, con aparición en imagen, en los espacios del programa provisionalmente titulado "Comando de actualidad" que se declaraba en su contenido como excluido del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de RTVE, al amparo del artículo 15.1.a ET . Una de ellas es la sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, número 85/2022 de 26/01/2022, recurso 977/2021, en la cual se apoya la sentencia impugnada, y se refiere a una persona contratada por Corporación RTVE mediante un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en la prestación de servicios como Especialista en temas de actualidad, con aparición en imagen, en los espacios del programa provisionalmente titulado "Comando de actualidad" que se declaraba en su contenido como excluido del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de RTVE, al amparo del artículo 15.1.a ET . En este caso la relación laboral estaba conforme al contrato fuera del Convenio, pero se declara por la sentencia que era una relación laboral indefinida y, discutiéndose si la retribución que se debe reconocer es la de convenio de la empresa o la que venía percibiendo, se concluyó que "el contrato mantiene su naturaleza laboral y su validez en cuanto a las condiciones pactadas, y por tanto la empresa ha de respetar el derecho adquirido por la trabajadora a la retribución que venía percibiendo, a lo que no obsta la denominación conceptual que, lógicamente ha de adaptarse a los complementos establecidos por el convenio, sin reducir la retribución global que venía percibiendo en cómputo anual, y sin perjuicio de que, en su caso, como señala la propia recurrente, se acuda por la empresa a los mecanismos de absorción y compensación prevenidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ".La otra sentencia es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, número 493/2020, de 23 de junio, recurso 1065/2019, supuesto en el que, como en la otra, se refería a una persona contratada por Corporación RTVE mediante un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en la prestación de servicios como Especialista en temas de actualidad, con aparición en imagen, en los espacios del mismo programa titulado "Comando de actualidad", declarando la relación indefinida y sumisión al Convenio Colectivo, pero respecto a la retribución que debía asumir resuelve en sentido contrario, esto es, que la retribución que se le debía aplicar era la del Convenio ya que la sumisión al Convenio Colectivo derivado de la relación laboral indefinida era completa y no podían integrarse en mejores condiciones que los trabajadores contratados por la empresa con sumisión contractual directa a dicho Convenio. Lo expresado refleja una contradicción en el resultado de la discusión sobre la retribución que debe abonarse, pero no responden, como dijimos antes, a un supuesto de cesión ilegal.

La doctrina que sí resulta aplicable es aquella asentada en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015, recurso 381/2014, en la que para un supuesto de cesión ilegal en el que se percibía mayor retribución en la empresa cedente que en la cesionaria en la cual finalmente queda adscrito por la elección propia del trabajador, afirma que el salario a percibir es el que corresponde en condiciones ordinarias a un trabajador de tal empresa. Reiterando doctrina de sentencias anteriores (de 5 de diciembre de 2006, recurso 4927/2005; 9 de diciembre de 2009, recurso 339/2009; y 6 de julio de 2012, recurso 2719/2011) justifica esta solución con los siguientes argumentos:

a) "Que la opción que confiere el art. 43.4 ET «... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición».

b) Que «... está claro que los "efectos propios" de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley».

c) De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d) Aparte de que la solución contraria «sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral». Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario".

Siguiendo tales postulados hemos de concluir en sentido contrario al expresado por la sentencia impugnada ya que, cuando tiene lugar cesión ilegal y se opta por continuar la relación laboral con la empresa cesionaria, el trabajador ha de integrarse en la dependencia de esa empresa en las mismas condiciones que el resto de los trabajadores de la empresa, sometiéndose al Convenio Colectivo de aplicación en todos los aspectos regulados por él. Con ello hemos de concluir estimando en parte el recurso de suplicación formulado, en lo que afecta a la retribución que corresponde a los trabajadores en su relación laboral con Corporación RTVE, S.A. y que es la que derive del Convenio Colectivo de la empresa y de las condiciones personales que ha fijado la sentencia y se confirman, sin que podamos ir más allá en la determinación cuantitativa ya que al respecto los pronunciamientos son meramente declarativos y se desconoce cuáles son la totalidad de complementos retributivos a los que hayan de acceder, lo que en su caso podría dilucidarse en ejecución de esta sentencia.

OCTAVO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación de la empresa condenada, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación