Sentencia Social 643/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 410/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 30 de Madrid ha dictado sentencia el 12 de febrero de 2024, en el procedimiento 819/2023, sobre despido, en el que son parte Dª. Angelina, como demandante, y Andegourmet Colectividades, S.L., como demandada, en la cual se estimó la excepción de prescripción de los hechos descritos en la carta de despido, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia optase entre la readmisión de la trabajadora con el abono de los salarios de tramitación a razón de 42,12 euros día, o que abone a la trabajadora la indemnización por despido por importe de 15.522,43 euros".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se declare la procedencia del despido disciplinario.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primeropara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo modificado:

"Dª Angelina, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ANDEGOURMET COLECTIVIDADES, A.L., con una antigüedad reconocida desde el día 16.05.12 con la categoría profesional de Auxiliar de Cocinaa jornada completa, en el centro de trabajo sito en la calle Rafaela Ybarra, 75, y un salario base de 1.080,00euros, más la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 180,00euros y plus transporte de 74,38euros.

La relación laboral se regula por el convenio colectivo de colectividades y el VI acuerdo laboral del sector de Hostelería.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforada como representante legal o delegada sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa".

b. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo,con el siguiente contenido:

"La demandante permanece de baja médica por enfermedad común desde el día 12 de junio de 2023, sin que haya finalizado la situación de incapacidad temporal en la fecha actual".

c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal noveno,con el siguiente contenido:

"En la empresa existe un Código de Conducta General que incluye una serie de normas de comportamiento, de obligado cumplimiento para todo el personal, que incluye como un hecho constitutivo de falta, la apropiación ilegal, entendida como la sustracción de cualquier mercancía, dinero, documentos, bienes o equipo, etc., que sea propiedad de Ande Gourmet, clientes o compañeros de trabajo.

En el Código de Conducta General se establece que el incumplimiento de las normas de conducta, puede resultar en la aplicación de medidas correctivas, incluyendo el despido.

El Código de Conducta General fue puesto a disposición de la demandante mediante su publicación en la plataforma interna Tramitapp de comunicación con los trabajadores de la empresa".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción del " artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores".

b. Infracción del " artículo 54. 2. d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 40, apartados 2 y 4, y artículo 41 del VI Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de Hostelería, en relación con el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 108 de la LRJS".

c. Infracción del " artículo 56. 1. b) del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la LRJS".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, por reiterada Jurisprudencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que la errónea apreciación o la necesidad de su constatación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, así como que sean o puedan ser trascendentes para la resolución final.

Con ese amparo normativo se solicita la modificación de la categoría y la retribución reflejada en el hecho probado primero.Para fijar tales elementos la sentencia no ha dicho nada específico respecto a la valoración de la prueba practicada expresando, tanto respecto a estos datos como para el resto de los hechos probados que "Los hechos probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la prueba documental aportada por cada parte y la declaración del testigo aportados por cada parte, en confrontación con los hechos conformes".Los documentos de referencia para la modificación solicitada son las nóminas (documento 21 del ramo de prueba demandada, documento 23, del mismo ramo consistente en la entrega a la demandante en fecha 15 de noviembre, donde se describe el cronograma de funciones que debía realizar de lunes a viernes como "auxiliar de office", documento 10 consistente en la carta de subrogación de fecha 21 de abril, y documento 24 que es el Convenio Colectivo.

Las nóminas son claras en la identificación de la categoría y la retribución percibida, circunstancias que son las que se han de reflejar con el hecho probado primero que describe lo que venía percibiendo y lo que le venía siendo reconocido por la empresa. Cosa distinta es lo que corresponda si es que no fuesen esas las circunstancias que deberían ser, pero ese deber ser no es un hecho sino una consecuencia que solo puede derivar de lo que corresponda a la realidad de los hechos del servicio prestado -que no forma parte del hecho probado primero- y del Derecho aplicable -que no puede formar parte de un hecho probado sino de la valoración jurídica- lo que hace que hayamos de alterar el hecho probado primero ajustándolo a la realidad de lo que venía percibiendo y la categoría que le era reconocida, quedando con el siguiente contenido:

"Dª Angelina, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ANDEGOURMET COLECTIVIDADES, A.L., con una antigüedad reconocida desde el día 16.05.12 con la categoría profesional de Auxiliar de Cocina a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la calle Rafaela Ybarra, 75, y un salario base de 1.080,00 euros, más la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 180,00 euros y plus transporte de 74,38 euros.

La relación laboral se regula por el convenio colectivo de colectividades y el VI acuerdo laboral del sector de Hostelería.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforada como representante legal o delegada sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa".

Se interesa por la parte recurrente la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal octavoen el que se constate que la demandante se encuentra de baja médica y percibiendo prestación de incapacidad temporal. La pretensión se sustenta en el documento 8 del ramo de prueba de la parte actora y se justifica en que tiene transcendencia para la modificación del fallo porque en él se condena al abono de salarios de tramitación en el caso de que se opte por la readmisión. La modificación interesada no afecta al Fallo sino a la ejecución de la sentencia si hubiese de exigirse el cumplimiento de la obligación de readmisión, lo cual es de igual trascendencia a efectos de constancia de hechos probados siendo una circunstancia que, existiendo y pudiendo producir efectos, debe quedar recogida en los hechos de la sentencia susceptible de ser ejecutada. Por ello se admite este hecho probado nuevo que quedará con el siguiente contenido:

"OCTAVO.- La demandante permanece de baja médica por enfermedad común desde el día 12 de junio de 2023, sin que haya finalizado la situación de incapacidad temporal en la fecha actual".

Se solicita también que se haga referencia al Código de Conducta General de la empresa en un hecho probado nuevo que sería ordinal noveno. Los documentos en que se sostiene esta pretensión es un documento que se dice colgado en la aplicación informática interna de uso para comunicación a los empleados y que se identifica con el documento 19 de su ramo de prueba, si bien no consta certeza de que ese sea el documento que se afirma colocado en esa aplicación. La construcción del hecho propuesto, además, se hace realizando una conclusión directamente llevada al interés particular de defender su posición jurídica, lo que excede de la exigencia antes mencionada de que el hecho derive de forma clara, directa y plena de prueba documental, sin que sea necesario argumentaciones o construcciones de interrelación para determinarlo. Como en los fundamentos de derecho se realizan aportaciones de hecho relacionadas con el hecho probado sexto que se refiere al manual análisis de peligros y puntos de control críticos y a la formación de la trabajadora, precisamente relativas al tratamiento de los productos caducados, haciendo constar la prueba de la que derivan, tales afirmaciones tienen valor de hecho probado conforme a lo establecido por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) existe información sobre tales conductas y la posición de la empresa al respecto, lo cual debe preferirse a la propuesta concreta de revisión que no permite aseverar su certeza tal como se propone ni puede contradecir eficazmente lo que diga la sentencia en ese relato impropio pero válido de hechos probados.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Prescripción de la falta.

La cuestión jurídica conflictiva es, como dice el Juzgado que no plantea ni resuelve ninguna otra controversia, la determinación del "dies a quo" de la prescripción larga de seis meses. La norma legal dice, 60 LET, que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses desde su comisión. El Convenio Colectivo no establece un régimen de prescripción más favorable y por tanto es el legal el que habrá de tenerse en cuenta para la decisión judicial al respecto.

La sentencia ha declarado la prescripción de la falta imputada porque "Si bien la prescripción no se inicia hasta que el órgano con poder sancionador en la empresa, tiene conocimiento suficiente como para poder valorar los mimos, hay que analizar la facilidad o dificultad, la prescripción lagar impide la sanción por hechos ocurridos hace más de seis meses, según lo dispuesto en el art. 42 del Convenio Colectivo de aplicación",añadiendo que "la "apropiación" de la trabajadora de la caja de biscotes de pan, necesariamente debió reproducirse antes de que el producto sobrepasa su fecha de caducidad en el mes de agosto de 2.022, y la sanción de despido se produjo en fecha 07.06.23, por hechos descubiertos el 23.05.23, por lo que, procede estimar la excepción de prescripción larga de 6 meses, desde que los hechos sancionados tuvieron lugar".

Lo cierto es que, pese a la afirmación de la sentencia, la regulación que establece el Convenio Colectivo (el Acuerdo General de Hostelería por remisión del Convenio) es la misma que la del Estatuto de los Trabajadores.

Para determinar el ámbito de la prescripción es de referencia la doctrina del Tribunal Supremo que fija el dies a quo -como acabamos de ver con la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, recurso 3197/2002- en la fecha en que la noticia de la infracción llega hasta un órgano de la empresa con capacidad para sancionar. Esta doctrina ha tenido su génesis y desarrollo esencial en el ámbito de las entidades bancarias y con referencia en la sentencia de S 19-9-2011, recurso 4572/2010, y las que esta menciona 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91) se asienta con los postulados siguientes:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995).

Es evidente que toda comisión de hechos presuntamente disciplinarios merecen algún tipo de averiguación sin que por ello se altere la eficacia de la previsión legal sobre la prescripción, esta ampliación temporal jurisprudencial del periodo prescriptivo tiene lugar para aquellos supuestos en que la noticia "críminis" no tiene suficiente contenido o entidad, y no se refiere realmente al desconocimiento de alguien con capacidad en la empresa para sancionar sino a la necesidad de transformar un hecho meramente indiciario en un hecho imputable. Esta referencia doctrinal se asienta para aquellos supuestos en que los hechos salen a la luz sin conocimiento presunto alguno de autoría o definición valorativa mínima y necesitan completar el conocimiento con datos de mayor entidad, o cuando se han ocultado los hechos o éstos no podían salir o no necesitaban salir de la esfera del infractor que se beneficiaba así de su falta de conocimiento por otros de su existencia. Esto se advierte porque tampoco puede extenderse libremente en el tiempo la averiguación de los hechos a voluntad de la propia empresa que es la que realiza la averiguación, siendo necesario tanto en el control de esta extensión como en la necesidad de la misma que exista una necesidad racional, lógica y vinculante legalmente, de realizar una instrucción para conocer los hechos e imputarlos, frente a una conveniencia de asentamiento de los hechos que podrían ser imputados sin necesidad de ella. Esta última afirmación es importante porque la extensión del plazo de prescripción no se hace para analizar la historia laboral de un trabajador buscando hechos presuntamente infractores sino para confirmar aquellos de los que ya se tiene noticia, pero se hace necesario investigar con el fin de asentarlos.

En aplicación de estas consideraciones el Tribunal Supremo ha concluido que el plazo de seis meses del artículo 60.2 del L.E.T. debe computarse a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, y el plazo de los sesenta días desde que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos ( TS 19-9-2011, recurso 4572/2010). De esa doctrina jurisprudencial resulta también ( TS 22 de diciembre de 2016, recurso: 658/2015 y 9 de febrero de 2017, recurso1033/2016 dictadas con afirmación de falta de contradicción pero dando la pauta al determinar por qué no hay contradicción) que cuando hay una denuncia o noticia críminis directa de un trabajador y la empresa lleva a cabo algunas averiguaciones se sitúa el comienzo de las acciones preliminares o instructoras cuando esas indagaciones (Informe) llegan a conocimiento del órgano competente, y cuando es la propia estructura empresarial la que detecta las anomalías en que incurre el trabajador, el comienzo de esa actividad preliminar o instructora acontece cuando tras constatarlas y emitir el Informe se tomar conocimiento de lo acaecido; de este modo, la actividad esclarecedora desplegada por el jefe inmediato del trabajador equivale a las comprobaciones de la conducta defraudatoria y solo una vez que el órgano competente toma conocimiento de lo que parece haber sucedido es cuando cabe hablar de interrupción de la prescripción y a partir de ahí es cuando puede operar, en su caso, el plazo máximo de seis meses.

Debe concluirse, según lo expuesto, que el beneficio empresarial de extender el dies a quo en el cómputo de la prescripción, no solo debe ser apreciado en cada caso concreto, sino que, por afectar a un beneficio de quien se ampara en la presunción de inocencia en el ámbito de un Derecho sancionador, solo puede ser interpretado restrictivamente. En definitiva, para permitir que el plazo de 60 días comience en un momento y no en otro es necesario que exista alguna de aquellas circunstancias, pero el cómputo de los sesenta días se iniciará desde el momento en que la noticia de los hechos es suficientemente clara para trasladar a la empresa la posible existencia de hechos o conductas trasgresoras, con independencia de que la empresa decida realizar mayores acciones de averiguación e investigación.

Aunque pueda parecer aparentemente claro el estatus de la prescripción conviene dejar sentado cual es el régimen jurídico que deriva de todo lo expuesto.

1. Las faltas muy graves prescriben a los sesenta días desde a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión.

2. El conocimiento de los hechos que determina el inicio del cómputo de los sesenta días es el conocimiento de la infracción por un órgano de la empresa con capacidad para inspeccionar o sancionar.

3. Cuando por la naturaleza de los hechos de los que se tiene noticia sea necesaria una investigación profunda y exhaustiva, el plazo de los sesenta días se inicia desde que éste órgano tiene conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, normalmente a través de un informe de auditoría o investigación expresamente dirigido a ello. En este caso, desde que tiene la noticia el órgano competente para sancionar hasta que recibe el informe se produce la interrupción de la prescripción de sesenta días y se inicia la de seis meses; y desde que tenga el informe a su disposición se inicia de nuevo el plazo de sesenta días de modo que la sanción deberá imponerse dentro de los sesenta días desde que se recibe el informe y necesariamente dentro de los seis meses desde que se tuvo por el órgano competente la noticia de la posible infracción de modo que en ningún caso transcurran más de seis meses desde esa noticia hasta la imposición de la sanción.

En nuestro caso, dicen los hechos probados que la apropiación de la caja de galletas por la trabajadora tuvo lugar en agosto de 2022 y que se conoció por la empresa el 23 de mayo de 2023 cuando se procedió a registrar todas las taquillas de las personas que trabajaban en ese momento al comprobar la Coordinadora del centro que faltaba una botella de zumo de piña. Conforme a dicha doctrina y con estos hechos, habrá que considerar, siendo el parecer de la Sala, que la infracción imputada no ha prescrito.

CUARTO.- Revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Despido y su calificación.

Siendo viable la sanción, una vez desechada la prescripción, queda pendiente la decisión sobre la calificación de la decisión de la empresa. Importa destacar que, pese a que en la sentencia impugnada se ha dedicado el fundamento de derecho tercero a la valoración de los hechos a efectos de despido afirmando que se hace a efectos de un ulterior recurso (sin especificar), no es admisible a efectos de constituir una declaración jurídica sobre los hechos ya que la aceptación de la prescripción cierra el camino a otras consideraciones valorativas que exigirían hechos susceptibles de someterse a ella, lo cual se constata ahora para advertir que en la consideración sobre el alcance jurídico de los hechos, su valoración y la calificación del despido el Tribunal asume desde la plenitud del conocimiento de los hechos la decisión que corresponda sin tener que someterse a las consideraciones del Juzgado y sin quedar delimitado el litigio por ellas ni por la posición específica de las partes en respuesta a esa valoración que, "por si acaso", realiza el Juzgado. En situaciones como la presente, si los hechos concurrentes llevan a la conclusión de que han prescrito las posibilidades de sancionar las conductas reprochables descritas en esos hechos, no es admisible valorar tales conductas que por efecto de la prescripción ya no estarían en el mundo de los hechos perseguibles para decir que tales conductas constituyen infracción, calificarla, asignarle una sanción y acabar desestimando el reproche porque las infracciones han prescrito. Ciertamente, la dinámica de tales situaciones desde el punto de vista de las decisiones judiciales ha llevado en muchos casos a entender que, si no se resuelve esa pretensión específica, puede darse lugar a la declaración de nulidad de la sentencia; apreciación que deriva de la evidencia de que en alguna ocasión se ha resuelto en tal sentido por los Tribunales que abordan la revisión de las sentencias declarativas. Pero lo que el conjunto normativo reclama es que se dé respuesta a la pretensión de las partes y la aceptación de prescripción de la infracción lo hace, mientras que bastará que la declaración de hechos probados sea completa y permita abordar aquellas otras cuestiones que se ven cortadas por la estimación de la prescripción para que los Tribunales puedan entrar a conocer de ellas si en eventuales recursos contra la sentencia inicial se considerase que la infracción no ha prescrito. En términos generales la sentencia no necesita abordar aquellas pretensiones subordinadas o dependientes de una previa o principal pretensión porque entonces la resolución se convierte en especulativa o precavida en un ejercicio de prudencia que no es necesario ni obligatorio.

Entrando entonces en la resolución sobre la calificación del despido efectuado por la empresa, reseñamos los hechos que resultan de la sentencia, tanto los declarados probados en el relato formal como los que se establecen de forma impropia en la fundamentación jurídica, y que son los siguientes:

- La demandante prestaba servicios por cuenta de la empresa desde el 16 de mayo de 2012, en virtud de un contrato ordinario, en el que no se hace constar discapacidad alguna de la trabajadora.

- La empresa tiene un manual de análisis de peligros y puntos de control críticos en el que se indica que se revisará diariamente que no haya productos caducados y, en el apartado de plan de gestión de residuos, apartado 3.9, que las materias primas en mal estado o caducadas se retiran mediante cubos de residuos herméticos con tapa situados en la cocina y desde allí son sacados diariamente al cubo de basura donde es recogida por parte de los servicios municipales.

- Los trabajadores tienen prohibido quedarse con los productos caducados.

- La trabajadora ha recibido formación consistente en 2 horas de buenas prácticas de manipulación e higiene de alimentos.

- El día 23 de mayo de 2023 la Coordinadora del centro, tras comprobar que faltaba una botella de zumo de piña, decidió proceder a registrar todas las taquillas de las personas que prestaban servicios en ese momento, entre ellas la demandante que manifestó consentimiento para que tuviese lugar el registro, siendo ella misma, quien abrió la taquilla, libre y voluntariamente.

- La trabajadora procedió a abrir primero una taquilla, sin candado, en la que tenía algunas pertenencias personales y posteriormente otra, con candado en la que se encontró una caja de biscotes con algunos paquetes sin abrir, con fecha de caducidad de agosto de 2.022.

- La empresa comunicó a la trabajadora la apertura de expediente sancionador mediante carta de fecha 7 de junio de 2023, presentando pliego de descargo el 8 de junio de 2023.

- El 13 de julio de 2023 la empresa demandada notificó a la trabajadora carta por despido disciplinario, considerando que los hechos descritos acontecidos el 23 de mayo de 2022 constituyen una falta muy grave del artículo 40 del VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal del Sector de Hostelería, apartado 2 por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y causa de despido tipificada en el artículo 54 LET, apartado d) que contempla la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

- La trabajadora tiene reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, un grado de discapacidad del 44%. Consta informe educativo dirigido al a centro Base nº 7 de Atención a personas con discapacidad de fecha 01.01.10, como documento 2 de la parte actora, que concluye que se trata de una alumna con necesidades educativas especiales, asociadas a deficiencia intelectual ligera.

Debemos comenzar advirtiendo que lo que se sanciona no es la sustracción o apropiación del producto que se encontró en la taquilla de la trabajadora (hay un tipo sancionador de "robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa" como falta muy grave), sino la trasgresión que supone no respetar las órdenes de la empresa sobre la retirada de los productos caducados, su introducción en cubos de residuos herméticos con tapa situados en la cocina y su depósito en los cubos de basura.

También es trascendente que la oposición de la trabajadora a esta decisión de la empresa se manifiesta, como ha dicho la sentencia impugnada y al margen de la prescripción de la falta ya resuelta, respecto a la falta de consentimiento válido en la autorización para el registro de su taquilla, que los productos no eran de la empresa y carecían de valor por estar caducados, así como que el despido era una sanción desproporcionada a los hechos cometidos. Hemos de manifestarnos y valorar los hechos en torno a tales razones de oposición, comenzando por la validez del consentimiento al que la demanda reprocha que su realización tuvo lugar bajo engaño y obligando a firmar el registro a la trabajadora bajo coacción. Sin embargo, en la declaración de hechos probados no hay ninguno que identifique o presuponga engaño, imposición o vicio de la voluntad, ni siquiera lo es el que la trabajadora tenga reconocido un grado de discapacidad porque no se describen las dolencias por las cuales se reconoce el 44% declarado ni consta otra cosa que una deficiencia intelectual ligera pero sin constancia de un déficit cognitivo o intelectual que comprometa su capacidad de conocer y comprender impidiéndole entender sus decisiones.

Son hechos probados que el producto pertenecía a la empresa y se había llevado al centro para el consumo de los clientes, que el producto, una vez llegada la fecha de caducidad, se ha de retirar, introducir en recipientes estancos y tirar a la basura. Es probado también que existen protocolos al respecto, que los mismos se han puesto en conocimiento de todos los trabajadores y concretamente de la demandante así como que ésta conoce su contenido y específicamente la prohibición de quedarse con los productos caducados que se retiran. No hay duda de que el producto encontrado en la taquilla de la trabajadora pertenecía a la empresa y había estado a disposición del centro donde presta servicios para consumo de los residentes. El hecho de que se encontrase en su poder y estuviese en una taquilla con candado, cuando las pertenencias personales de la trabajadora estaba en otra taquilla distinta y sin candado, indica una voluntad de apropiación y de ocultación, confirma que se conocía la prohibición y que con su apropiación estaba incumpliendo las órdenes de la empresa; pero, además, aunque en ningún momento se ha sostenido que ese producto se hubiese cogido tras haber sido ya depositado en la basura, ni en demanda, ni en alegaciones ni en conclusiones, confirma que la apropiación fue consciente, voluntaria y realizada estando el producto en el centro.

De todo ello se obtiene que la trabajadora incumplió los protocolos y la prohibición expresa, clara e indiscutible de quedarse con los productos caducados; es decir, actuó con conocimiento de que tal acción era irregular y no estaba permitida por la empresa sino que estaba radicalmente prohibida, con voluntad de ocultación y con desconocimiento de la empresa. Estos hechos se han calificado por la empresa como muy graves al ubicarlos en una infracción muy grave de la buena fe contractual, trasgresión que nos lleva, como siempre, a la doctrina jurisprudencial.

La trasgresión de la buena fe contractual es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y cuya esencia no está en la generación de un daño, sino en el quebranto de los valores citados. Aunque ya lo hace la sentencia impugnada y conoce también la parte recurrente ya que se refieren a ello, y aunque lo que importa es la conclusión que se obtiene de llevar los hechos acontecidos a esa doctrina, no está de más recordar que el principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y el artículo 5 LET lo impone al trabajador exigiéndole el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Al respecto, es muy clara la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advirtiendo que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual".En esta misma sentencia se recogen y resumen los postulados que delimitan este principio de buena fe, expresando:

"Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, ......., como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La descripción de la conducta que hemos reflejado más arriba, que incluye el conocimiento de la prohibición, la voluntad de incumplimiento y la evidente ocultación de la conducta debe llevarnos a un lugar concluyente de evidente trasgresión de la buena fe contractual que se ha de valorar no por el perjuicio que hubiese de causar la apropiación del producto ni de que solo se conozca un hecho de apropiación, sino por la actitud de enfrentarse a las decisiones de la empresa adoptadas en ejercicio de su poder de dirección, de prescindir de los frenos de inhibición de las conductas prohibidas, y de ocultar esa actitud torcida en apariencia de normalidad; en definitiva, una actitud de desprecio de un estatus quo lícito dentro de la relación laboral en la que una de las obligaciones de las partes, esencial y determinante, es la buena fe en el desarrollo del vínculo que les une lo que, en circunstancias de permanente exigencia de cumplimiento de la obligación de no apropiarse de productos, puesto que su manejo es habitual y continuado todos los días en las labores de la trabajadora al formar parte de su trabajo habitual, no solo es evidente sino esencial formando parte la confianza de la empresa en todos los trabajadores -y por tanto en la demandante- como elemento esencial de conducta. No puede negarse la trascendencia del incumplimiento descubierto y de una gravedad que se homologa a la que habilita una sanción tan grave como la de despido. Por ello, debemos declarar la procedencia del despido efectuado por la empresa en virtud de lo previsto en los artículos 40 del VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal del Sector de Hostelería, apartado 2 y 54 LET, confirmando la decisión de la empresa que extingue el contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación ( artículos 55.7 LET y 108.1 LRJS) .

Consecuentemente, estimando el recurso de suplicación, debemos revocar la sentencia impugnada declarando en su lugar la procedencia del despido.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de la demandada pero no siendo recurrente la parte demandante que, además, es beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación