Sentencia Social 1164/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 426/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la parte actora que se declarara su derecho a percibir en concepto de Complemento Ajuste Sala en cuantía mensual de 95,09 euros y se condenara a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS a pagar la cantidad de dos mil cuatrocientos sesenta y un euros con noventa y seis euros (2.461 ,96 euros por los conceptos descritos durante el periodo comprendido entre enero de 2019 hasta junio 2022) , más las cantidades que se vayan devengando durante la tramitación del presente procedimiento y más los intereses de mora en el pago del salario, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, los ordinales séptimo y tercero.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal séptimo, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: "Los términos de la sentencia firme dictada en el citado Conflicto Colectivo no distinguen entre "atrasos y "actualización de las tablas salariales del Convenio" pues esa actualización es la generadora, a su vez, de atrasos"y que se suprima el siguiente texto: Obra al Doc nº4 ramo GEA y Doc nº8 ramo actora, Sentencia n° 334/2022 del Tribunal Supremo , desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de abril de 2022 ."

Se rechaza la pretensión, pues el ordinal se remite a la sentencia firme que debe tenerse por reproducida.

Por lo que se refiere el primer párrafo del ordinal tercero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "La actora percibe a partir de marzo de 2018 un complemento sala ajuste por importe de ( 95,09 euros) ya que acordó con la representación legal de los trabajadores la creación de dicho complemento, y que el mismo fue objeto de análisis del conflicto colectivo y por tanto es cosa juzgada.".

Se rechaza por los mismos motivos que la anterior revisión propuesta, al tenerse por reproducida la sentencia y por realizarse valoraciones jurídicas que no pueden tener acceso al relato fáctico.

TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 160.6, el artículo 5 del convenio colectivo del sector del comercio de alimentación, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1973 Código Civil.

Sostiene la recurrente que no es correcta la argumentación que realiza la sentencia de instancia para concluir que habrían prescrito las cantidades reclamadas anteriores a noviembre de 2021 y que la empresa no puede introducir un elemento que no alegó ni se tuvo en cuenta en el Conflicto colectivo sobre que dicho complemento se trataba de una compensación para ajustar el salario a un mínimo de 13.400 € a anuales al ser cosa juzgada art. 160.6 LRJS, entiende esta parte, que una vez clarificado se debe revocar la sentencia que ahora se recurre y estimar la demanda inicial.

Las cuestiones que se suscitan han sido resueltas por esta Sala en numerosas resoluciones indicando la sentencia de 12 de abril de 2024 (Recurso: 842/2023): "Los motivos segundo, tercero y quinto, canalizados por el apartado c) del artículo 193 LRJS , vienen íntimamente conectados por lo que serán resueltos conjuntamente.

En el segundo, y por las razones que minuciosamente expone, denuncia infracción del artículo 59 ET y jurisprudencia asociada haciendo valer que el procedimiento de conflicto colectivo, atendiendo al propio suplico de la demanda que dio lugar al mismo, únicamente versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción de los complementos salariales NPE y Sala Ajuste con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo con efectos económicos retroactivos. Es decir, y a su parecer, en ningún caso el procedimiento de conflicto colectivo analizó la aplicación de la compensación y absorción de los complementos NPE y Sala Ajuste con otros conceptos salariales como es el caso del presente procedimiento en el que se aplica la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales previstos anualmente en las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, puesto que, de hecho, la propia demanda del conflicto colectivo reconocía la naturaleza compensable y absorbible de los complementos salariales NPE y Sala Ajuste; que los atrasos ya le fueron abonados a la trabajadora en sus nóminas de junio y julio de 2022, y que, por lo tanto, el objeto del procedimiento al margen referenciado es meridianamente distinto, no debiendo aplicarse, en este caso, la interrupción de la prescripción como consecuencia de la interposición del conflicto colectivo.

En definitiva, prosigue, la demanda de conflicto colectivo únicamente paralizó el plazo de prescripción de la acción de reclamación de los atrasos (los cuales ya fueron debidamente devueltos por la Empresa al demandante) pero no así de la recurrente compensación y absorción que se ha venido realizando entre los complementos NPE y Sala Ajuste y los incrementos salariales previstos por el convenio colectivo o por la subida del SMI, por la propia naturaleza compensable y absorbible de ambos complementos NPE y Sala Ajuste que reconoce el propio sindicato en su demanda y el demandante en su escrito de ampliación de demanda.

En el tercer motivo, denuncia infracción de los artículos 5 del convenio colectivo del sector del comercio de alimentación y el 26.5 del Estatuto, y la jurisprudencia que los interpreta, señalando que, para la juzgadora de instancia, " no procede (a)distinguir entre "atrasos" y "actualización de las tablas salariales anuales "tal y como pretende la empresa", cuando, según el criterio de la parte recurrente, se trata de dos cuestiones diferenciadas.

Pone de relieve, en esencia, que el complemento NPE se creó como complemento salarial de naturaleza compensable y absorbible, es una mejora salarial con respecto al salario base del convenio, que puede compensarse y absorberse en caso de incremento del salario base previsto en la normativa de aplicación, y en este caso el salario de la actora está muy por encima del establecido en las tablas salariales, por lo que todas aquellas cuantías percibidas por encima de dichos límites son susceptibles de ser compensadas y absorbidas.

En el quinto denuncia infracción del art. 59.2 ET , 160.6 LRJS y 1973 del Código Civil y jurisprudencia asociada, dado, y a su juicio, por las razones que expone, la acción está prescrita.

Este tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023 y 20-10-23, recurso 176/2023, señalando la primera de las citadas lo siguiente:

"El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que habría prescrito la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por la Empresa. La demandante estaba incluida en el ámbito de aplicación del conflicto colectivo resuelto por la Sala, dado que conforme a los hechos probados prestó servicios para CAPRABO, percibía un complemento salarial NPE que en el año 2016 ascendía a 150 euros brutos y en agosto de 2017 ascendía a 124,60 euros brutos y un complemento Ajuste de Sala en cuantía de 95,09 euros, y fue subrogada por El Árbol Distribución y Supermercados S.A. Reclama en su demanda los complementos salariales NPE y Ajuste de Sala por el periodo de agosto de 2017 a junio de 2022, si bien este periodo fue ampliado posteriormente y finalmente en la sentencia se condena al pago de los complementos (íntegros cuando no se abonaron o la diferencia con lo abonado en su caso) por el periodo de agosto de 2017 a octubre de 2022.

Pues bien, debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

"Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".

Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".

Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material.

Se desestiman por ello los motivos segundo, tercero y quinto.".

De acuerdo con el referido criterio entendemos que no habrían prescrito las cantidades reclamadas anteriores a noviembre de 2021, dado que la papeleta ante el SMAC se interpuso el 10 de noviembre de 2022 y a las devengadas hasta el mes de junio de 2022 condenando al GRUPO ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S A y DIA RETAIL ESPAÑA SAU a abonar a la actora solidariamente la suma de 2.249, 59 euros hasta el 21 de abril de 2022, fecha en que cesó en el GRUPO ARBOL y condenamos además a DIA RETAIL ESPAÑA SAU a abonar otros 212 euros por el periodo comprendido entre el 22 de abril -en que se subrogó en la actora- y el 30 de junio de 2022 - artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en ambos casos con el 10 de interés de demora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,