Sentencia Social 813/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 358/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se ha dictado sentencia declarando nulo el despido del demandante por vulneración de la garantía de indemnidad.

Formaliza recurso de suplicación el Abogado del Estado en representación de SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA.

El recurso se formaliza al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción de los arts. 55.4 ET y 108 LRJS. Alega que se han acreditado incumplimientos graves y culpables que revisten la entidad suficiente para que el despido sea calificado de procedente con todas las consecuencias previstas en la Ley. Señala el contenido de los hechos probados 5º. Los incumplimientos acreditados ponen de manifiesto una conducta contumaz de incumplimiento de las instrucciones que recibe de su superior y la voluntad firme de socavar la autoridad contraviniendo las facultades directivas, toda vez que la mayor parte de los incumplimientos se realizan en presencia de otros compañeros o con actuaciones que son contempladas por el resto del personal de la oficina. Ha contravenido las normas de reparto más básicas que le incumben y un incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, como dejarse las llaves puestas en la moto, con el consiguiente riesgo de robo y el perjuicio para con Correos, vaciar carros llenos de paquetes delante de toda la oficina, negándose a reponerlos y debiendo la jefa y otros compañeros volver a introducirlos porque el demandante no lo hace.

Deja abiertas las puertas frente a las órdenes de la superioridad sobre la eficiencia energética. El hecho en sí debe ser valorado en su conjunto, es decir, su voluntad objetivamente desafiante hasta el punto de negarse incluso a lo más básico, cerrar una puerta solo porque la empresa dice que deben ser cerradas.

Hacer abrir los paquetes a los propios destinatarios en su presencia o incluso negarse a algo básico como es meter un paquete en una bolsa, solamente porque la jefa se lo dice o poner publicidad en un tablón y negándose a quitarla pese a ser requerido para ello.

Se niega a cumplir lo más básico por el mero hecho de desobedecer.

Las faltas de respeto tanto a los compañeros como a los superiores que se realizaron delante del resto de compañeros, con la única finalidad de socavar la autoridad de los superiores; así como que el hecho de blandir un hacha, que siempre va a revestir un tono amenazante, máxime si se acompaña de expresiones del tipo " que tentación".

Las expresiones para con la señora Regina son objetivamente burlonas e irrespetuosas con la finalidad de menospreciarla delante de los compañeros como mecanismo reaccionario frente a su autoridad.

La expresión "yo te la meto", entendemos que es objetivamente machista, con una clara connotación sexual.

El trabajador ha incurrido en incumplimientos graves y culpables con responsabilidad directa respecto de las infracciones cometidas, lo que debe sancionarse con "despido disciplinario", el cuál debe ser confirmado como "procedente" ( arts. 55.4 ET y 108 LJS) .

IMPUGNACION.- El recurrido señala que el recurrente pretende sustituir de manera interesada y parcial unas conclusiones sin añadir disidencia normativa con una mínima motivación jurídica Se remite al contenido de la sentencia y la valoración realizada por la Magistrada., no se dice porque no son ajustadas a derecho las conclusiones de la sentencia.

SEGUNDO:Sostiene el recurrente que los hechos son constitutivos de un despido procedente.

Debemos partir de los hechos probados y los que con el mismo valor pueden constar en la fundamentación jurídica.

Ha quedado acreditado que El día 3-11-2022 D. Feliciano dejó estacionado el vehículo que tenía asignado para hacer el reparto de correo en la vía pública con las llaves puestas.

El día 15-11-2022 D. Feliciano precisaba un carro para transportar correspondencia, optando por hacer uso de uno que ya estaba siendo utilizado por otros empleados y que contenía paquetería. D. Feliciano vació ese carro, dejando su contenido en el suelo, pese a que la Directora de la Oficina, Dña. Gloria le indicó que buscara otro carro. Ello provocó que Dña. Gloria y otra empleada tuvieran que recoger la paquetería dejada en el suelo por D. Feliciano y colocarla en otro carro.

En la oficina que constituye el centro de trabajo han de cumplirse normas en materia energética y referidas a los niveles de temperatura en los que se pueden mantener los sistemas de calefacción. Ello exige que las puertas de acceso a la calle deban mantenerse cerradas para mantener la temperatura del centro de trabajo. Los días 15, 22 y 23 de noviembre de 2022, D. Feliciano, mientras realizaba las tareas de carga del vehículo de la correspondencia, mantuvo la puerta de acceso a la calle abierta, colocando una cuña que impidiera su cierre.

Los paquetes que deben ser entregados por los repartidores, deben ser previamente registrados en el PDA a los efectos que pueda registrarse la firma por el receptor en el momento de su entrega. Los días 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2022, D. Feliciano no registró dos paquetes en el PDA. Al entregar los paquetes a sus destinatarios, y para dejar constancia de la entrega y firma, hizo abrir el paquete a los destinatarios para que firmaran en el envoltorio y entregárselo a D. Feliciano a los efectos de dejar constancia de la entrega.

Los paquetes que no se pueden entregar en ruta, son devueltos por el repartidor en la oficina para su entrega y reparto en el turno siguiente. En caso de deterioro del paquete durante la ruta en que no se ha logrado su entrega, el protocolo establece que el paquete debe ser introducido por el repartidor en una bolsa de plástico cerrada antes de ser entregado en la oficina para su reparto en el siguiente turno. El día 13-12-2022, D. Feliciano entregó en la oficina para su reparto en el siguiente turno un paquete deteriorado por la lluvia. Entregó el paquete sin la bolsa de plástico ante lo que la directora de la oficina, Dña. Gloria le indicó que lo entregara en una bolsa de plástico pues lo contrario entorpecía el trabajo del resto de personal que tendría que hacer esa labor que le correspondía a él. D. Feliciano entregó el paquete sin ser introducido en la bolsa de plástico.

En la oficina que constituye el centro de trabajo de D. Feliciano, la separación entre la zona en la que se atiende al público y la zona común destinada al personal de la oficina se encuentra separada por unos paneles que no llegan al techo, por lo que lo que se habla en esa zona destinada al personal se oye en la zona destinada a la atención al público. El día 9-11- 2022, en la zona destinada al personal, un delegado sindical estaba informando a los trabajadores de cuestiones relativas a la convocatoria para hacer sustituciones de mandos intermedios, a los que D. Feliciano mostró disconformidad, realizando comentarios negativos dirigidos a los jefes (en genérico, sin hacer referencia a nadie en particular) y a la empresa.

Ese mismo día 9-11-2022, D. Feliciano cogió un hacha que se encontraba en la oficina y que era parte de un envío y en torno jocoso hizo comentarios del tipo "qué tentación".

El día 15-11-2022 D. Feliciano colocó en el tablón de anuncios del centro de trabajo destinado a la notificación de notas internas de la empresa y donde se coloca el mapa del municipio que puede ser consultado por los repartidores para hacer sus rutas, un escrito del sindicato SIPcte. Al tapar dicho escrito el mapa, la Directora de la Oficina, Dña. Gloria le indicó que ahí no podía colocar el escrito, que tapaba el mapa y que lo quitara, ante lo que D. Feliciano hizo caso omiso, marchándose y no retirando el escrito.

El día 25-11-2022, D. Feliciano se dirigió a Dña. Regina, que está destinada a labores de atención al cliente, con expresiones como " Regina, ¿eres hoy nuestra jefa?; qué pena que no eres nuestra jefa; mírala, no quiere ser nuestra jefa; ahora si eres mi jefa?; es que yo quiero que seas mi jefa que eres muy simpática; mira qué maja es, qué simpática que nos saca la hoja de firmas antes".

El día 19-12-2022, Dña. Carla, trabajadora de la oficina, se encontraba intentando acceder al sistema informático con su clave, dándole error. Otro compañero le ayudó, dándole igualmente error. D. Feliciano, que se encontraba en la oficina se dirigió a Dña. Carla diciéndole en voz alta " Carla, te la meto yo" y riéndose a continuación. Dña. Carla ese día dirigió escrito a la empresa informando de este hecho. El escrito fue igualmente firmado y suscrito por la Directora de la oficina.

D. Feliciano, el día 23-9-2023 D. Feliciano, haciendo uso de modelo oficial y contando con la firma del responsable de la oficina, solicitó como días de asuntos particulares los días 5, 7 y 9 de diciembre. Llegados esos días, no acudió a trabajar. En los documentos de registro de asistencia de la empresa, y en relación a los días 5 y 7 de diciembre, se recoge la ausencia de D. Feliciano como "licencia".

En la fundamentación jurídica señala la sentencia: "2. Se imputa dejar el vehículo de reparto estacionado en la vía pública con las llaves puestas. Aquí la prueba testifical ya si se configura como suficiente y adecuada para la acreditación del hecho. Y tanto el Jefe de la Unidad, como la Directora de la Oficina, Dña. Gloria, han declarado de forma clara y en condiciones objetivas la realidad del hecho.

3. En relación al incidente del carro del día 15-11-2022, este hecho queda acreditado a través de la prueba testifical de Dña. Gloria.

4. Sobre el hecho de haber colocado una cuña en la puerta de la oficina durante tres días mientras hacía labor de carga del vehículo, este hecho ha sido acreditado a través de la prueba testifical de la Directora de la Oficina.

5. Sobre el hecho de no registrar en dos ocasiones (días 22 de noviembre y 21 de diciembre) dos paquetes (uno cada día) en el PDA, lo que provocó que para la certificación de la entrega D. Feliciano entregase en la oficina el envoltorio del paquete firmado por el receptor, hay que partir de la testifical, este hecho se ha acreditado a través de la prueba testifical.

6º. Sobre el hecho de haber adelantado la hora de finalización de la jornada los días 22 de noviembre (25 minutos) y 23 de noviembre (10 minutos, omitiendo la orden de realizar un curso de formación en esos 10 minutos que quedaban para la finalización de la jornada), aquí Correos se fundamenta en la prueba testifical. Pero esa prueba testifical cae en contradicción con los documentos de registro de jornada aportados por la propia empresa. Y así, como documento 4, Correos aporta los registros de jornada de los meses de octubre a enero. Si se acude a los días 22 de noviembre y 23 de noviembre, no consta incidencia alguna en relación al horario, reflejándose como el actor firma su entrada y salida de 7:15 a 14:45 horas, que se corresponde con su horario de trabajo, tal y como refleja el registro del resto de días. Por lo tanto, no constando incidencia alguna en los registros de jornada (y según el sistema de control de asistencia y horario establecido en la oficina), no consta que el actor incumpliera su horario de trabajo.

7º. En relación al hecho de retornar un paquete deteriorado por la lluvia sin meterlo en la bolsa de plástico, el hecho ha quedado acreditado a través de la prueba testifical.

8º. En relación al hecho de dejar ropa de trabajo y ropa mojada en zona de trabajo los días 16, 19 y 20 de diciembre, al respecto, la descripción de hechos en la carta es genérica, como también lo ha sido la testifical, no pudiéndose declarar probado hecho concreto al respecto.

9º. En relación a los hechos del 9-12-2022, sobre lo ocurrido durante una visita de un delegado sindical y las expresiones que habría realizado D. Feliciano, del conjunto de la prueba testifical consta acreditado que los hechos ocurren durante una visita de información de un delegado sindical y cómo, por las propias características del centro de trabajo, no es posible realizar estas visitas de un modo privado y sin que desde la zona de atención al público se pueda oír lo que se habla. No consta acreditado qué expresiones en concreto dirigió el actor, pero si sus quejas sobre la jefatura y la empresa.

10º. Sobre el incidente del hacha, la versión acreditada de lo ocurrido es diferente a la expuesta en el acuerdo de despido. Dña. Gloria reconoce que, estando presente en la oficina, se encontraba en un lugar en el que no vio lo ocurrido. Quien lo vio fue Dña. Regina, y de su testimonio no puede declararse probado que el actor cogiera el hacha y lo esgrimiera de forma amenazante o potencialmente peligrosa frente a nadie dirigiendo amenaza alguna. Lo que consta es que tomó el hacha y dijo "que tentación", en tono jocoso, en decir, a modo de broma, pero no de amenaza.

11º. Sobre la colocación del escrito del sindicato en el tablón de anuncios y el hecho de no retirarlo al indicarse que no podía colocar ahí el cartel, se ha acreditado a través de la prueba testifical.

12º. Sobre las expresiones dirigidas a Dña. Regina el día 25-11-2022, el hecho consta acreditado a través de la prueba testifical. Lo que no consta es la connotación sexual que el Abogado del Estado o incluso la testigo ha querido dar a esas expresiones. Del testo del acuerdo de sanción y el incidente relatado, objetivamente valorado, consta que D. Feliciano habría realizado esos comentarios de un modo jocoso, e incluso de burla a Dña. Regina, pero no constan elementos para dotarle de la connotación sexual pretendida.

13º. El hecho relativo a Dña. Carla consta testificalmente acreditado, constando además el escrito de Dña. Carla comunicando los hechos (también firmado por Dña. Gloria) y que se encuentra dentro del documento 4.3 de los aportados por Correos, fechado el día 19¬ 12-2022. Aquí consta acreditada la expresión que objetivamente contenía un comentario sexual velado.

14º. En relación a las ausencias injustificadas al trabajo, los registros horarios presentados por correos (documento 4), recogen cómo el día 5 y 7 de diciembre D. Feliciano no firmó constando "licencia"; el del día 9 de diciembre consta no firmado y sin indicación de la causa. Junto a ello, el actor, como documento 5 aporta los formularios de solicitud de días particulares firmados por el responsable de la oficina.

Quinto.- Sobre la base de lo expuesto, únicamente pueden declararse probados los hechos concretos y referidos en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13° y 14°.

Respecto de los hechos 2°, 3°, 4°, 7° y 11°, los hechos, pudiendo ser susceptibles de sanción carecen de gravedad para sustentar la sanción de despido. Sólo en el caso de acreditarse otros hechos graves y con una trascendencia para constituir falta muy grave, podría ser añadidos para sustentar la procedencia del despido. Pero por sí mismos estos hechos carecen de trascendencia a efectos de justificar la sanción de despido.

En cuanto al hecho 5°, efectivamente concurre una negligencia y un incumplimiento de los protocolos de actuaciones, siendo contrario a la intimidad de los destinatarios de los paquetes, que el repartidor les haga abrir el paquete en su presencia para devolverle el envoltorio firmado. Sin embargo, no constado la queja o el perjuicio que estos dos hechos concretos han provocado al servicio o a la empresa, no cabe atribuir a este hecho la gravedad para constituir falta muy grave sancionable con el despido."

En cuanto al hecho 9°, hay que tener en cuenta que el hecho de referir el actor sus quejas con ocasión de una visita de un delegado sindical (en la que los trabajadores pueden referirle su malestar o sus quejas), y el hecho de producirse esa visita en un lugar que, por las propias condiciones del centro de trabajo, no permite la privacidad respecto del público, hay que descartar que el actor incurriera en falta alguna sancionable.

En cuanto al hecho 10°, no consta amenaza alguna ni peligro para la seguridad de otros trabajadores o usuarios.

En cuanto a los hechos 12° y 13° efectivamente consta acreditada la falta de consideración y respeto de D. Feliciano a dos compañeras de trabajo, existiendo al menos una queja escrita y expresa de una de ellas. Pero no se objetiva gravedad en los hechos que permita sustentar la sanción de despido.

Finalmente, respecto de las ausencias al trabajo, consta acreditado que al menos dos de los tres días, la oficina había regisado la ausencia como Licencia; existiendo en los tres días solicitud efectuada en plazo por el conductor oficial y con la firma del superior no constando la denegación de los permisos. Por tanto, es cuestionable que, sin esa denegación expresa, pueda despedirse al actor por entender concedido los permisos.

En definitiva, los hechos que han resultado probado, o no constituyen falta sancionable o carecen, por separado o conjuntamente, de la gravedad y trascendencia para constituir falta muy grave sancionable con el despido."

Con carácter general, el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad del empresario, cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable, a tenor del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. A los efectos de la determinación de la gravedad del incumplimiento del trabajador y la proporcionalidad en la adopción de la medida, a saber, el despido, la jurisprudencia ha consagrado la denominada teoría gradualista, según la cual, en todo proceso por despido, se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la mayor sanción que contempla el ordenamiento laboral. Por ello, ha de tenerse presente que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes, en una tarea individualizadora y, aplicándose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo debe imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta. De este modo, ha de valorarse no sólo la gravedad de la infracción del trabajador sino las circunstancias concurrentes en su conducta, tales como la antigüedad en la empresa, el comportamiento habitual y, en su caso, las sanciones que se le hayan impuesto con anterioridad y, el perjuicio o el daño ocasionado al empresario. La necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una conducta en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o, en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.

La doctrina jurisprudencial reitera que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es así pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone." Debiendo a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos son conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

El convenio colectivo regula Artículo 85. Faltas muy graves.

Serán consideradas como faltas muy graves las siguientes : e) Ausencias sin justificación de más de dos días, sean o no consecutivos, durante un periodo de treinta días

r) La falta continuada, voluntaria y grave de disciplina en el trabajo o del respeto debido a los superiores, compañeros/as o subordinados/as

x) Asimismo, se considerarán constitutivos de falta muy grave todos los supuestos previstos legalmente como causa justificativa de despido disciplinario, en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 84. Faltas graves.

Serán consideradas como faltas graves las siguientes:

a) La grave desconsideración en el trato con el público, los superiores, compañeros/as y/o subordinados/as.

b) El incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores o de las obligaciones concretas del puesto de trabajo, así como las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio. Si cualquiera de dichos comportamientos implicase quebranto manifiesto de la disciplina y de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, la falta podrá ser considerada como muy grave.

c) Ausencia sin justificación de uno o dos días.

d) Las faltas repetidas de puntualidad sin causa justificada entre cinco y nueve veces en un periodo de treinta días, siempre que el tiempo acumulado dejado de trabajar.

Sobre el hecho de dejar estacionado el vehículo de reparto en la vía pública con las llaves puestas se produce un único día y puede entenderse como un descuido. Respecto a la imputación del día 15.11.22 relativo al incidente con un carro supone una falta de consideración y respeto hacia otros compañeros y superiores.

Respeto a dejar la cuña puesta para impedir el cierre de la puerta supone un incumplimiento de las normas en materia energética pero debe atenuarse la responsabilidad porque se produce mientras realizaba la tarea de cargar el vehículo.

Las imputaciones relativas a obligar a dos destinatarios abrir en su presencia los paquetes y retornar un paquete deteriorado sin meterlo en la bolsa de plástico supone el incumplimientos de órdenes y una negligencia de la que podían derivarse consecuencias graves pero debe valorarse teniendo en cuenta que no consta queja de clientes. Ni perjuicios concretos.

Respeto a la imputación novena el hecho de realizar quejas sobre la jefatura y la empresa dentro de una reunión sindical no puede ser objeto de sanción El incidente del hacha la magistrada declara probado que se realizó en tono de broma. Sobre las expresiones a Doña Regina consta en la sentencia que no tenían connotación sexual que puede ser de burla y ello es una falta de respeto a una compañera y respecto al hecho 13 consta acreditado que tenía un contenido sexual velado.

Estos hechos acreditados pueden dar lugar a la imposición de faltas graves a tenor del Convenio colectivo art. 83 a) por la grave desconsideración, los superiores compañeros/

b) El incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores o de las obligaciones concretas del puesto de trabajo, así como las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio.

Por ello, aplicando la teoría gradualista los hechos imputados pueden ser sancionados como faltas graves y se autoriza a la empresa a imponer una sanción adecuada a la gravedad de las faltas de acuerdo con el tenor del art. 108 LRJS que establece: " En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238."

TERCERO.-Formulado al amparo del art. 193) c LRJS por infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia aplicables al caso. Se citan como infringidos por indebida aplicación de los arts. 24 ce y la jurisprudencia sobre la garantía de indemndiad, así como el 181 LRJS sobre la carga de la prueba. Subsidiariamente si no se declara procedente el despido nunca puede calificarse como nulo en la medida que no ha existido una vulneración de la garantía de indemnidad.

La Sentencia impugnada parte de la existencia de un indicio de vulneración de DDFF consistente en la proximidad temporal de la denuncia planteada ante la Inspección y la apertura del expediente disciplinario. Señala el contenido del hecho probado cuarto no resulta probado que Correos conociera que fue el demandante el denunciante.

Sigue sosteniendo el recurrente que no queda acreditada la conexión temporal y causal entre la denuncia a la Inspección y la apertura del expediente por las siguientes razones:

-La juzgadora a quo realiza una presunción contra legem en la medida que las denuncias que se presentan ante la Inspección de Trabajo son secretas. En efecto, Correos no puede saber quién ha iniciado el proceso. De hecho, en los hechos probados y en el FJ 3º se nos dice que la denuncia es conocida por Correos (esto es, que ha habido una denuncia porque la Inspección se persona) pero no que Correos sepa que la denuncia haya sido presentada por el demandante, por lo que la empresa no puede presumir que la denuncia sea de la actora. De esta forma, es conocida que hay una actuación inspectora pero no que sea por causa de la denuncia del demandante y ello es así en tanto que en los hechos probados no consta que Correos haya conocido la identidad del denunciante y la propia Inspección no puede revelar quien la ha presentado. Así deriva del art. 20 Ley 23/2015, de 21 de Julio Ordenadora del Sistema de Inspección. Y de su art. 10 y del art. 10 RD 928/1998 que establecen del deber de los funcionarios de guardar secreto de las actuaciones y de los datos que conocen por razón de ella.

-En segundo lugar, Correos no puede dejar de sancionar, a pesar de que conozca o no (insistimos, no lo hace) que existe una denuncia en la Inspección por si luego la sanción o el despido puede ser calificado de nulo. De esta forma, bastaría para lograr la impunidad de conductas infractoras la mera presentación de denuncias ante la Inspección, puesto que todo lo que se haga por la empresa a posteriori podría ser calificado de nulo.

Sigue alegando que debe valorarse es si la actuación de Correos a la hora de abrir un expediente es correcta de forma objetiva, (otra cosa es la calificación que le pueda dar la empresa, pudiendo ser más o menos acertada). Pero en el momento en que Correos abre el expediente lo hace con base en la posible comisión de infracciones laborales (sin saber que había una denuncia en la Inspección). Pero es más, aunque lo supiera, no puede dejar de abrir un expediente y no puede dejar de sancionar, porque de otra forma dejaría al albur de los infractores la oportunidad o no de incoar diligencias según que se erijan en la calidad de denunciantes.

Sigue alegando que ha existido una causa real y justificada para la apertura del expediente al margen de la denuncia ante la Inspección (que reiteramos, no se conocía la identidad del denunciante, pero si se hubiera sabido no es óbice para abrir el expediente si hay motivos).

Desde 27 de octubre, día primero del intervalo en que pudo poner la denuncia y el 25 de noviembre, día en que se abre el expediente) tuvieron lugar los incumplimientos que señala y detalla que consta en los hechos probados.

Todas estas conductas tienen lugar en ese intervalo de tiempo, es decir, existen posibles infracciones suficiente y con entidad necesaria que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario.

Alega que ha aportado Justificación Objetiva y Razonable con Prueba detallada sobre su proceder, como exige la aplicación debida del art. 181. LJS por lo que no existe ninguna vulneración de la "garantía de indemnidad".

IMPUGNACION.- No es cierto que Correos no tuviera conocimiento de la denuncia, el 14 de noviembre se produce la visita de la inspección en compañía de la directora de la oficina, de los preceptos invocados no se desprende la prohibición de revelar la identidad del denunciante a la empresa Es una oficina de dos o tres trabajadores de reparto motorizado y es fácil saber quién puso la denuncia, desde 29 de octubre conocían en la oficina la denuncia.

CUARTO.-Sobre la garantía de indemnidad.

En orden al panorama indiciario que la sentencia combatida considera indemostrado, el Tribunal Constitucional tiene dicho en sentencia 17/2.003, de 30 de Enero : "(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero ; y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".

Y en lo que toca específicamente a la garantía de indemnidad, la sentencia del mismo Alto Tribunal 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07 ), pone de manifiesto: "(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre ) ".

Proclamando después: "(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores .

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi," no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

STC, Constitucional sección 1 del 20 de octubre de 2008 ( ROJ: STC 125/2008 - ECLI:ES:TC:2008:125 ) Sentencia: 125/2008 Recurso: 2899/2006: " Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)."

Tenemos que partir de los hechos declarados probados.

Consta en el hecho probado CUARTO: " D. Feliciano presentó el 27-10-2022 denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación a medidas de prevención de riesgos laborales en su centro de trabajo. La denuncia dio lugar a visita al centro de trabajo, emitiendo la Inspección de Trabajo requerimiento a la empresa para la adopción de las medidas preventivas y correctoras previstas en la evaluación de riesgos laborales y en la planificación de la actividad preventiva, relativas al establecimiento de lugar adecuado de aparcamiento de las motocicletas.

El día 14-11-2022 la Inspección emitió escrito dirigido a D. Feliciano informando del resultado de su denuncia. El escrito obra como documento 11 de los aportados por el demandante y aquí se da por reproducido."

En la fundamentación jurídica se dice " Comenzando por la cuestión relativa a la indemnidad, consta documentalmente acreditado cómo el actor, el 27 de octubre de 2022 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo (del escrito de denuncia aportado dentro del documento 10 del actor no resulta legible la fecha del sello de entrada, pero del escrito emitido por la Inspección y aportado como documento 11 resulta reflejada la fecha de presentación). Y esta denuncia es conocida por Correos y por los responsables del centro de trabajo, por cuanto en el documento 11 de los aportados por el demandante se consigna cómo fecha de la visita de Inspección el 22-7-2022, lo que ciertamente debe ser un error porque el escrito se emite el día 14-11-2022. Por ello, hay que concluir que la visita de la Inspección al centro de trabajo se produce entre el 27 de octubre y el 14 de noviembre de 2022. Incoado el expediente disciplinario el 25-11-2022, existe una efectiva conexión temporal y causal entre la denuncia presentada y la decisión de iniciar expediente sancionador que ha dado lugar al despido del actor. Concurre así un hecho objeto que opera como indicio racional de vulneración de la garantía de la indemnidad."

Invoca la parte recurrente la STC, Constitucional sección 1 del 20 de octubre de 2008 ( ROJ: STC 125/2008 - ECLI:ES:TC:2008:125 )

Sentencia: 125/2008 Recurso: 2899/2006, en esta sentencia se dice: " La posibilidad de desvincular una decisión empresarial de despido de cualquier sospecha de vulneración de un derecho fundamental en supuestos en que la empresa no ha alcanzado a probar la procedencia del despido ha sido considerada en diversas ocasiones por este Tribunal, en particular en relación con los denominados despidos "pluricausales". Como recordábamos en nuestras SSTC 41/2006, de 13 de febrero (FJ 5 ), y 138/2006, de 8 de mayo (FJ 7), los despidos "pluricausales" son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que, como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero , "cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (FJ 4).

Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero , FJ 8, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedece a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O, en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria sea susceptible de distinta valoración, el empresario habrá de probar tanto que su medida es razonable y objetiva como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiéndose alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a los derechos fundamentales invocados cuando, aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" ( STC 7/1993, de 18 de enero , FJ 4).

Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues, como se sabe, la declaración de procedencia del despido no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales: por todas, STC 14/2002, de 28 de enero , FJ 7). En segundo lugar los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, dicho en otros términos, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, el ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido."

La Magistrada ha valorado la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales.

Ante la aportación de tales indicios, la empresa debe presentar una prueba precisa y suficiente de que el despido tuvo "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" (por todas, SSTC 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 7) lo que se discute es si la empresa ha vulnerado o no la garantía de indemnidad del trabajador demandante, lo que se exige de la empresa, según quedó señalado, es la acreditación de que el despido obedeció a razones reales, objetivas y suficientes, ajenas a la vulneración del derecho fundamental.

Ello sitúa la cuestión en el análisis de las razones aducidas por la empresa para justificar el despido y la valoración que de las mismas se ha efectuado en el proceso judicial. En la sentencia consta acreditado incumplimientos del trabajador que son graves y que en todo caso hubieran dado a la apertura de un expediente disciplinario

En el presente caso la empresa ha acreditado la existencia de unos hechos que son graves que, por sí mismos, permitan explicar, de forma objetiva, razonable y, su decisión, eliminando toda sospecha de que la misma pudiera constituir una represalia consecuente al ejercicio por el demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva. Y que no se considera el despido procedente en aplicación de la teoría gradualista.

Por ello no procede la nulidad del despido y se estima en parte el recurso declarando el despido improcedente

QUINTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/11/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/05/2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 64 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 136 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 33771,68 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,