Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1224/2021
En Madrid a diecisiete de julio de dos mil veinticinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 202/2025, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO NOVOA MENDOZA en nombre y representación de AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL SL y por la LETRADO Dña. SARA OLABARRIA RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Alejo, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1224/2021, seguidos a instancia de AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL SL frente a D. Alejo, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"1. Don Alejo (el trabajador demandado) firmó con fecha 1 de enero de 2019 con AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL SL- en adelante AVANTIA-, un contrato de trabajo por cuenta ajena, con duración indefinida y a jornada completa, para desarrollar el puesto de Abogado en el área legal y fiscal del despacho con categoría de carrera profesional de Director, para realizar las funciones propias de este puesto de trabajo y bajo la dirección de los socios de la compañía, reportando directamente a ellos de su actividad.
2. Con posterioridad, con fecha 4 de septiembre de 2019, se suscribió entre las partes una Adenda al contrato de trabajo de 1 de enero de 2019, donde se pactó en su punto 4° lo siguiente: "Que D. Alejo no aceptará oferta de empleo de cualquier otra sociedad que preste servicios de asesoramiento fiscal y legal, así como cualquier oferta de empleo para el departamento jurídico de una empresa con otro objeto social, durante el periodo que transcurra desde la fecha actual, 4 de septiembre de 2019, hasta 31 de diciembre de 2021. En caso de incumplimiento por parte de D. Alejo, este indemnizará a AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L. con la cantidad de 17.000 euros. No aplicará este acuerdo en caso de despido improcedente por parte de AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L., o extinción del contrato laboral por causas objetivas".
3. Por el referido pacto, el trabajador estuvo cobrando un plus de exclusividad de cuantía mensual de 583, 33 euros en las nóminas desde enero del 2019 a mayo del 2020 (Doc. 6 de AVANTIA)
4. Con fecha de efectos del 28 de mayo de 2020, AVANITA procedió al despido disciplinario del Sr. Alejo, como consecuencia de unos hechos constitutivos de infracciones laborales muy graves reguladas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid.
5. En concreto las faltas imputadas se circunscribían a la transgresión de la buena fe contractual y abuso en el desempeño del trabajo, mediante ocultamiento y engaño consistente en el quebramiento doloso del pacto de exclusividad, desobediencia e indisciplina continuada con quebrantamiento permanente y a través de ocultamiento de las obligaciones contractuales en materia de uso de las herramientas electrónicas puestas a su disposición, ausencias repetidas e injustificadas de su puesto de trabajo para atender sus negocios personales y los de la empresa de la que es administradora su suegra, Dª Guillerma, así como falta continuada y consciente de disminución persistente de su rendimiento laboral tanto normal como expresamente pactado, tipificadas en el art. 54.2 a) b) d) y e) E.T . y art. 18 Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid .
6. El Sr. Alejo procedió a impugnar su despido, recayendo el mismo ante Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, bajo el número de autos sobre despido 750/2020, y que tuvo como resultado la Sentencia de 8 de marzo de 2021 , Sentencia nº 95/2021, donde se procedió a desestimar la demanda interpuesta por aquel, declarándose la procedencia del despido, y absolviendo a AVANTIA de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda. Fue dictada la Sentencia n° 654/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de octubre de 2021 , que confirmó la de instancia.
7. En el precitado expediente judicial, quedó acreditado que el Sr. Alejo durante su jornada laboral entabló una relación comercial con el detective que tuvo que ser contratado por AVANTIA para publicitar una compañía de limpieza de restaurantes en su página web, suscribiendo un contrato, realizando diseño de banners, y cobrando un precio por ello que facturó a la empresa Nova Internet S.L., (de su suegra), a pesar de no tener representación de esta.
8. El Sr. Alejo ofreció al detective subir publicidad a su Instagram, a cambio de un precio y a través de un contrato que firmó él mismo como en el anterior supuesto, y que se facturó nuevamente a Nova Internet S.L. Para dicho negocio se intercambió diversos correos electrónicos y llamadas al móvil facilitado por la empresa con el detective, incumpliéndose su obligación esencial que es la prestación de servicios laborales, el compromiso de exclusividad y el uso de las herramientas facilitadas que han de ser para fines profesionales, que por cierta tolerancia que existiera para usos personales, nunca lo fue para fines comerciales lucrativos propios. El Informe del detective obra en el Doc. 8 de AVANTIA y se da por reproducido.
9. Se acreditó también en el juicio mencionado que, con fecha 14 de febrero de 2020, el Sr. Alejo, había reservado el dominio en internet del despacho de abogados que luego constituyó como DIRECCION000.
10. De la prueba pericial informática realizada en el pleito por despido, relativa al análisis del ordenador del demandado, se acreditó el uso frecuente y repetitivo del ordenador de AVANTIA para gestionar su actividad como crítico gastronómico, así como actividad relacionada con la sociedad DIRECCION000, despacho del que es socio fundador dedicado a la prestación de servicios de asesoramiento fiscal y legal.
11. En fecha de 5 de octubre del 2020, el Sr. Alejo constituyó la sociedad DIRECCION000, junto con Don Agapito y Don Arcadio. Según el Art. 2 de sus Estatutos, su objeto social es el ejercicio en común por sus socios de la actividad profesional de abogado, concretada en el asesoramiento a empresas y particulares, Administraciones Públicas, instituciones, cooperativas, comunidades de bienes, promotores y cualesquiera personas físicas o jurídicas, en toda clase de temas legales, fiscales, y tributarios, contables y de gestión y tramitación; así como la planificación en todas las disciplinas propias de dicha profesión y la representación en el ámbito nacional e internacional. (Doc. 12 a 15 del demandado)
12. Se presentó papeleta de conciliación sin poder celebrarse el acto en el plazo señalado."
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL SL y condeno a Don Alejo a abonar a esta empresa la cantidad de 11535, 71 euros más los intereses legales por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4º de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019.
Desestimo el resto de pretensiones de la demanda."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Alejo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/02/2025, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de julio del año en curso para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y condenó a don Alejo a abonar a AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL S la cantidad de 11.535, 71 euros más los intereses legales por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4° de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019, se interponen sendos recursos de suplicación por ambas partes, teniendo ambos por objeto, el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el del trabajador también, la revisión del relato fáctico.
SEGUNDO.- Con carácter previo examinaremos la inadmisión del recurso del trabajador que interesa la empresa al amparo de los artículos 200 Y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que se propone una revisión y valoración completa de la prueba desplegada en el plenario tratando de reconstruir de forma completa la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
No puede prosperar la pretensión pues el artículo 193 b) recoge que el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que es lo que interesa el recurrente, siendo una cuestión distinta si los motivos están justificados y han sido correctamente articulados, pero ello no conllevaría la inadmisión del recurso sino su desestimación
TERCERO.- Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados por el trabajador al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que la redacción que recoge la sentencia se ajuste al siguiente tenor literal: "El trabajador estuvo cobrando un plus de exclusividad de cuantía mensual de 583,33 euros en las nóminas desde enero de 2019 a mayo de 2020",lo que basa en las nóminas, donde figura ese pago bajo el epígrafe "Plus Exclusividad" (folios 110 a 118) y en la cláusula 7 del contrato de trabajo de 1 de enero de 2019, relativa al compromiso de plena y exclusiva dedicación (folios 100 y 101 de los Autos).
Se accede por recogerse así en las nóminas, debiendo determinarse en la fundamentación jurídica en su caso, en que pacto estaba amparado su abono, rechazándose las alegaciones que realiza la empresa respecto algunas de las cláusulas del contrato de 9 de septiembre de 2009 que no figuran en el relato fáctico y que no ha solicitado su inclusión en el mismo en el recurso que formula, que como se ha visto no ha interesado la revisión fáctica de la sentencia.
También pretende que se adicione a ese al ordinal tercero el siguiente texto: "PACTO DE EXCLUSIVIDAD Y PLENA DEDICACIÓN" preveía:
El Empleado realizará su labor en régimen de plena dedicación sin poder prestar sus servicios a otra persona o entidad, aun cuando la actividad de esas últimas no suponga competencia alguna para la Sociedad.
Cualquier actividad del Empleado que pudiera vulnerar el compromiso de exclusividad adquirido en virtud del presente contrato deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Sociedad quien se reserva la facultad de autorizar la misma o denegarla.
El Empleado no podrá celebrar durante la vigencia del presente contrato, otros contratos laborales, mercantiles o civiles con otras empresas o entidades, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas, ni por sí, ni por personas interpuestas, familiares o no, personas fisicas o jurídicas, existiendo además una específica prohibición de no concurrencia en relación con empresas y actividades de análoga naturaleza a las de Avantia durante toda la vigencia del contrato.
El 10 % de la retribución global anual que perciba el empleado se entenderá como compensación de la dedicación exclusiva que se compromete en los términos señalados en esta estipulación.
La retribución fija bruta anual pactada en la cláusula 4 de aquel contrato era de 70.000 € brutos anuales.",lo que basa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes.
Se accede a la referida pretensión, por así recogerlo el contrato de trabajo reiterando lo ya reseñado respecto a las alegaciones de la empresa respecto a la anterior revisión.
CUARTO. -Antes de entrar a examinar los motivos de los recursos formulados por ambas partes, entendemos que facilitará la comprensión de las cuestiones suscitadas y la respuesta que se dé a la mismas resaltar que en la demanda la empresa interesaba que se condenase al trabajador a abonarle las siguientes cantidades:
- 17.000 euros por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4º de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019
- 7.612,11 euros por la actividad de investigación, la elaboración del informe junto con las grabaciones de las llamadas telefónicas entre el actor y el detective, que fue elaborado por la mercantil Winterman, así como el precio cobrado al detective, solicitado por el actor para anunciarse en su página web y por el diseño de un banner.
-2.965, 41 euros en concepto de los honorarios del letrado por la redacción de la carta de despido y asesoramiento en su ejecución.
En el acto del juicio se redujo el importe que se reclamaba por el primer concepto a 11.535, 71 euros en atención a la duración de los servicios prestados, mostrándose de acuerdo la representación del trabajador en su recurso en que esa cantidad fue la que percibió por el pacto de dedicación exclusiva entre el mes de enero de 2019 y mayo de 2019.
Por otra parte, es también fundamental resaltar cual es la argumentación que recoge la sentencia de instancia para a condenar al trabajador a abonar a la empresa la suma de 11.535, 71 euros por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4° de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019 y que es la siguiente "...porque "... en este caso ha quedado demostrado, partiendo de la prueba documental, que el demandado vulneró el pacto firmado con la Compañía hoy demandante, dado que es evidente que los objetos sociales de esta y de la SLP que aquel constituyó en octubre del 2020 son iguales, consistentes en asesoramiento fiscal y legal.
Dado que el pacto abarcaba el periodo que transcurriera desde el 4 de septiembre de 2019, hasta 31 de diciembre de 2021, es evidente que la constitución mencionada de la SLP se produjo dentro de aquel, en octubre del 2020, unos meses después del despido acaecido.
Debe tenerse en cuenta que el pacto fue firmado con pleno conocimiento de su sentido y consecuencias por el demandado, que por su categoría profesional como abogado- director jurídico entendía perfectamente y que por ello estuvo cobrando una cantidad sustancial de forma mensual.".
Sentado lo anterior debemos resaltar finalmente que en el recurso formulado por la empresa y respecto a la condena que efectúa la sentencia no se indica que concurran otros razonamientos para proceder a la condena del trabajador y tampoco lo hace al impugnar el recurso del trabajador.
QUINTO.- El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por el trabajador, denuncia la infracción del artículo 35 de la Constitución Española, los artículos 4.1 a), 21 y 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 1278 del Código Civil, en relación con la doctrina y jurisprudencia que los interpreta, por entender en síntesis que carece de validez de cláusula de no concurrencia post-contractual al punto 4 de la Adenda de septiembre de 2019 porque supone una limitación del derecho constitucional al trabajo y a la libre elección de profesión y empleo y además incumple los requisitos legales para la validez del pacto de no concurrencia post-contractual.
El último motivo de este recurso, denuncia la infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 1281, 1283 y 1288, por entender que hay ausencia de concurrencia prohibida y ausencia de incumplimiento de la obligación consignada en la cláusula: no ha existido ninguna aceptación de oferta de empleo alguno.
Se examinarán ambos motivos conjuntamente por estar interrelacionados entre si y tener por objeto que declare que la cláusula 4 de la Adenda de 4 de septiembre de 2019 es nula.
El artículo 21 el Estatuto de los Trabajadores recoge:
1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.
2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.
4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios."
Es fundamental para resolver la cuestión examinar el contenido del contrato y la adenda que se realiza al mismo, o para ser más exactos los términos que sobre los mismos figuran en el relato fáctico y ello aunque pudieran existir otros elementos que pudieran ser relevantes para la resolución del caso, pues no se ha interesado su adición por ninguna de las partes y, a este respecto:
1) La cláusula 7ª del contrato suscrito el 1 de enero de 2019 recogía "PACTO DE EXCLUSIVIDAD Y PLENA DEDICACIÓN" preveía:
El Empleado realizará su labor en régimen de plena dedicación sin poder prestar sus servicios a otra persona o entidad, aún cuando la actividad de esas últimas no suponga competencia alguna para la Sociedad.
Cualquier actividad del Empleado que pudiera vulnerar el compromiso de exclusividad adquirido en virtud del presente contrato deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Sociedad quien se reserva la facultad de autorizar la misma o denegarla.
El Empleado no podrá celebrar durante la vigencia del presente contrato, otros contratos laborales, mercantiles o civiles con otras empresas o entidades, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas, ni por sí, ni por personas interpuestas, familiares o no, personas fisicas o jurídicas, existiendo además una específica prohibición de no concurrencia en relación con empresas y actividades de análoga naturaleza a las de Avantia durante toda la vigencia del contrato.
El 10 % de la retribución global anual que perciba el empleado se entenderá como compensación de la dedicación exclusiva que se compromete en los términos señalados en esta estipulación.
La retribución fija bruta anual pactada en la cláusula 4 de aquel contrato era de 70.000 € brutos anuales."
2) En la Adenda al contrato reseñada suscrita el 4 de septiembre de 2019, se pactó en su punto 4° lo siguiente:
"Que D. Alejo no aceptará oferta de empleo de cualquier otra sociedad que preste servicios de asesoramiento fiscal y legal, así como cualquier oferta de empleo para el departamento jurídico de una empresa con otro objeto social, durante el periodo que transcurra desde la fecha actual, 4 de septiembre de 2019, hasta 31 de diciembre de 2021. En caso de incumplimiento por parte de D. Alejo, este indemnizará a AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L. con la cantidad de 17.000 euros. No aplicará este acuerdo en caso de despido improcedente por parte de AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L., o extinción del contrato laboral por causas objetivas".
Como se ha visto el contrato de 1 de enero de 2019 prevé un pacto de plena dedicación o dedicación exclusiva, prohibiendo incluso las actividades que no supongan competencia alguna para la Sociedad y especifica la prohibición de no concurrencia en relación con empresas y actividades de análoga naturaleza a las de Avantia durante toda la vigencia del contrato y fija como compensación el 10 % de la retribución global anual que perciba el empleado por esa dedicación exclusiva.
La adenda de 4 de septiembre de 2019 establece un pacto de permanencia al indicar que el trabajador "... no aceptará oferta de empleo de cualquier otra sociedad que preste servicios de asesoramiento fiscal y legal, así como cualquier oferta de empleo..."y establece que ese pacto se prolongará de 4 de septiembre de 2019 hasta 31 de diciembre de 2021 y finalmente añade que el incumplimiento del pacto por el trabajador lleva aparejado una indemnización a la empresa por importe de 17.000 euros, exceptuando dos supuestos, que el trabajador fuera objeto de despido declarado improcedente o que la extinción del contrato laboral tenga lugar por causas objetivas.
Sentado lo anterior debemos resaltar por lo que se refiere al pacto de permanencia recogido en la adenda de 4 de septiembre de 2019, que no consta en el relato fáctico que se fijara una compensación adicional a la que el contrato de 1 de enero de 2019 preveía consistente en el 10 % de la retribución global anual que perciba el empleado por esa dedicación exclusiva y debemos entender que no existía desde el momento en que las nóminas del actor tan solo reflejan el abono de una cantidad por la dedicación exclusiva.
Por otra parte, como antes se ha indicado la empresa reclama en la demanda 17.000 euros por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4º de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019, o lo que es lo mismo por el incumplimiento del pacto de permanencia y no como consecuencia del incumplimiento del pacto de plena dedicación y ello, aunque la reducción del importe de la indemnización a 11.535, 71 euros lo sea por ser ese importe el que percibió como consecuencia del pacto de dedicación exclusiva.
Tampoco refleja el pacto de permanencia, cual es el motivo por el que se establece, no indicándose que la empresa haya ofrecido una especialización profesional al trabajador, desprendiéndose del apartado 4 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores que este tipo de cláusulas se establecen cuando el empleado ha recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, no pudiendo tener una duración superior a dos años, formalizándose siempre por escrito, pudiendo dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios a favor de la empresa si se abandona antes de la fecha pactada y entendemos que el pacto de permanencia tiene necesariamente que tener alguna causa que lo justifique, sin perjuicio de la nulidad parcial en todo el tiempo que exceda de la duración máxima permitida de 2 años.
Por todo lo reseñado solo puede concluirse que el pacto de permanencia es nulo, dado que no existe causa que lo justifique, siendo irrelevante que el trabajador hubiera incumplido el pacto de dedicación exclusiva y el pacto de no concurrencia que recoge el contrato de 1 de enero de 2019, pues no es este el motivo de la reclamación que figura en el suplico de la demanda que indica que se reclama "17.000 € por haber incurrido en un incumplimiento contractual vulnerando lo estipulado en el punto 4º de la Adenda a su contrato suscrita el 4 de septiembre de 2019.",no aludiéndose al contrato inicial y la condena de la sentencia de instancia lo es precisamente por el incumplimiento der ese acuerdo, por lo que se revoca la sentencia de instancia y se deja sin efecto la condena que efectúa al trabajador.
SEXTO.- El único motivo del recurso, formulado por la empresa, lo es al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, por entender que el trabajador debió ser condenado a abonar a la empresa la suma de 7.612,11 euros por la actividad de investigación, la elaboración del informe junto con las grabaciones de las llamadas telefónicas entre el actor y el detective, que fue elaborado por la mercantil Winterman, así como el precio cobrado al detective, solicitado por el actor para anunciarse en su página web y por el diseño de un banner y 2.965, 41 euros en concepto de los honorarios del letrado por la redacción de la carta de despido y asesoramiento en su ejecución.
La pretensión debe rechazarse pues como indica esta Sala en sentencia de 13 de febrero de 2023 (Recurso: 521/2022) que invoca el trabajador recurrido que se comparte "Desfavorable acogida merece el presente motivo toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".
En el supuesto que nos ocupan, la empresa reclama los gastos de la factura del detective contratado por ella para acreditar los incumplimientos contractuales que posteriormente sirvieron para justificar el despido disciplinario del trabajador hoy demandado, más lo cierto es que dicho trabajador no fue responsable de dichos gastos. Si bien es cierto que este, pudo incurrir en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus deberes básicos ( art. 5 a) ET y art. 20.2 ET ) ello determinó el despido disciplinario, del que fue objeto, sin derecho a indemnización alguna ( art. 55.4 ET ).
Cierto es que el empresario podía adoptar las medidas que estimase oportunas para la vigilancia y el control de las obligaciones y deberes laborales de sus trabajadores, ex art. 20.3 ET ; y que en caso de adoptar la decisión de despido, le incumbía acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta, pero tal acreditación podía hacerla a través de los medios probatorios que estimase oportunos; y si eligió contratar a un detective para la observación del trabajador durante más o menos días, a ella le corresponde el pago del mismo, no pudiendo repercutirlo en el trabajador despedido; pudiendo haber optado por otros medios probatorios acreditativos de los incumplimientos, como podía ser la prueba testifical. En todo caso, entendemos que el daño aquí reclamado (factura del detective) no fue consecuencia de incumplimiento alguno del trabajador; antes bien, se eligió ese medio de prueba por la empresa, para acreditar los incumplimientos laborales, pudiendo haber elegido cualquier otro; no existiendo acción de repetición frente al trabajador en cuanto al abono de los gastos que dicha prueba le hubiera ocasionado, ya que no fue el trabajador el causante de dicho "daño o perjuicio".
El trabajador, con su actuación dolosa o negligente, provocó su despido disciplinario, y la extinción de su contrato sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación; con dicha consecuencia, saldó su responsabilidad contractual; más no puede vincularse a su conducta laboral, el desembolso realizado por la empresa para abonar los gastos del detective contratado, habida cuenta que dicho gasto es fruto de la elección por parte de aquella, de ese medio probatorio, para justificar el despido.
Por lo expuesto, no concurren los requisitos exigidos por el art. 1101 CC para estimar la reclamación de daños y perjuicios aquí deducida, por cuanto el incumplimiento doloso o culpable del trabajador ocasionó su despido, más no los daños aquí reclamados. En consecuencia, el motivo fracasa, y por ende el recurso, lo que implica la confirmación de la sentencia recurrida."
En cuanto a los gastos de letrado en que ha incurrido la empresa, el recurrente lo que está reclamando son las costas aunque no se utilice esa formulación y como no ha resultado vencedor no procederían en ningún caso y si se refiere a las del procedimiento de despido no es en este el que se deben reclamar y en cualquier caso el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria, dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.3, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. También motivadamente podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.",y de su tenor literal se desprende que el sujeto procesal al que se refiere la condena al pago de honorarios de letrado cuando ésta acompaña a la imposición de la multa por temeridad es el empresario, por lo que solo este es susceptible de la condena en relación al pago de honorarios, por lo que se desestima el recurso formulado por la empresa.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
