A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-El Abogado del Estado en la representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS. Alega infracción de los arts. 12.4.d) ET Y 67 del Convenio Colectivo y jurisprudencia que cita por computar como antigüedad de un trabajador a tiempo completo incluyendo periodos en los que no presto servicios efectivos.
Alega que la sentencia recurrida realiza una interpretación extensiva e improcedente del alcance de la Directiva 97/81/CE, conforme a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el particular.
Alega vulneración:
I) Del artículo 12.4.d) ET por aplicación incorrecta al no limitar el reconocimiento del derecho a la antigüedad de un trabajador fijo-discontinuo que con posterioridad ha pasado a prestar servicios a tiempo completo al tiempo trabajado, sobre la premisa de una incorrecta interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre este particular, así como del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, dictado en los asuntos acumulados C493-18 y 472-18). Señala que el trabajador primero era fijo discontinuo y después pasa a ser a tiempo completo se debe reconocer derechos aplicando el principio de pro rata temporis y no vulnera la Directiva 97/81/CE ni la doctrina establecida en el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019.
Tanto el Auto del TJUE como STS que han establecido el cómputo de antigüedad de los trabajadores fijo-discontinuos incluyendo los periodos sin prestación de servicios se han dictado en supuestos en los que el trabajador demandante seguía prestando servicios con carácter fijo-discontinuo y, por lo tanto, solamente percibía una mayor retribución por antigüedad en los periodos en los que trabajaba, de modo que ello ya suponía la aplicación del principio pro rata temporis a la retribución. Cuando ha pasado a prestar a tiempo completo y percibe retribución todos los meses no debe incorporar al cobro durante todo el año una antigüedad adicional que no se corresponde con ningún servicio efectivo y que, por ello, rompe la proporcionalidad admitida tanto por la Directiva citada como por el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores.
II) El artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT, exige a efectos del cómputo de antigüedad, la prestación efectiva de servicios, considerándose los trabajos realizados por el demandante efectivamente en su anterior condición de trabajador fijo discontinuo.
Señala en apoyo de sus pretensiones la Sentencia TSJ Madrid nº342/2022, de 6 de abril (Recurso de Suplicación nº 68/2022) de (Sección 2ª) sentencia nº1062/2022, de 12 de diciembre (Recurso de Suplicación nº 901/2022).
Tanto el TJUE como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el cómputo de antigüedad de los trabajadores fijo-discontinuos se ciñen a resolver la cuestión de cómo debe computarse la antigüedad de los trabajadores fijo-discontinuos en el seno de su relación laboral de tal naturaleza, declarando que debe ser por años naturales. Ahora bien, el problema que aquí se plantea es distinto del allí resuelto, puesto que la relación laboral fija-discontinua del actor con la AEAT ya no existe y ha sido sustituida por otra a tiempo completo, en la que el complemento retributivo de antigüedad ya no se percibiría solamente durante los meses de la Campaña de Renta -esto es, en la misma proporción en la que se ha desarrollado la duración de la relación laboral- sino durante todos los meses del año, de modo que es evidente que aquí se rompe dicha proporcionalidad, de modo que el supuesto de hecho sobre el que se planteó la cuestión resuelta por el TJUE incorpora una novedad importante cuyas consecuencias jurídicas deben ser valoradas. Y, para valorarlas, conviene recordar lo que dijo el propio TJUE en su Auto de 15 de octubre de 2019 para rechazar la posición del Gobierno de España en defensa del cómputo de la antigüedad de los fijos-discontinuos atendiendo solamente al tiempo de prestación de servicios efectivos:
"42- De este modo, el cálculo de un complemento retributivo como el trienio objeto de los litigios principales depende directamente de la cantidad de trabajo efectuada por el trabajador, según el principio de pro rata temporis. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el Derecho de la Unión no se opone al cálculo de un componente de la retribución conforme a una regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial. En efecto, la consideración del período de tiempo que el trabajador a tiempo parcial ha trabajado efectivamente durante su carrera, en comparación con el de un trabajador que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a un componente de la retribución (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2010 (TJCE 2010, 171) , Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08, EU:C:2010:329, apartado 65 y jurisprudencia citada). 49. Además, tal como ha precisado el tribunal remitente y se ha recordado en el apartado 42 del presente auto, ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."
Es decir, el TJUE advierte que el principio pro rata temporis, expresamente admitido por el Tribunal como criterio objetivo que permite una reducción proporcionada de sus derechos al componente de la retribución controvertido no puede admitirse como excepción en este caso puesto que en el caso de los fijos-discontinuos ya despliega sus efectos porque solamente cobran dicho componente durante los meses de llamamiento y no durante los periodos de inactividad. Ahora bien, la admisión de la pretensión del actor de trasladar su antigüedad por años naturales como fijo discontinuo a una relación a tiempo completo vendría a contradecir la premisa de la que parte el TJUE en su considerando 49 y a desconocer la aplicación del principio pro rata temporis como "criterio objetivo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a un componente de la retribución".
IMPUGNACION.- Alega que no se ha producido las infracciones alegadas y se remite a sentencia número 797/2023 de esta sección de Sala.
SEGUNDO.-La sentencia recurrida condena a la empleadora a reconocer a la trabajadora la antigüedad a efectos de cobro de trienios desde 27 de abril de 2012. En la fundamentación jurídica se señala que no trabajo desde 2011 hasta 2012 y hay ruptura del vínculo laboral por ello la antigüedad reconocida es desde 27 de abril de 2012.
La recurrente considera que se debe reconocer la antigüedad por el tiempo efectivo de prestación de servicios , ya no es trabajadora fija discontinua y al pasar a ser fija no puede pretender que se le abone la antigüedad durante todo el año cuando en los años de prestación de servicios solo ha trabajado ciertos meses cada año Señalando que debe aplicarse la prorrata temporis y que el supuesto conocido por el TJU y el TS se referia a personal que era fijo discontinuo y seguían siendo fijo discontinuos y por ello la antigüedad solo la perciben los meses trabajados.
Por esta sección de Sala se han dictada STSJ, Social sección 3 del 05 de octubre de 2023 ( ROJ: STSJ M 10808/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:10808 ) Sentencia: 797/2023 Recurso: 432/2023.
Esta sección de Sala, se ha pronunciado respecto de la cuestión planteada en la sentencia de 10-02-2023, nº 130/2023, rec. 1165/2022, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada, tanto en la sentencia que citábamos, como en muchas otras anteriores y posteriores, hasta la más reciente de 11-07-2023, nº 501/2023, rec. 34/2021, como sigue:
"TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , los artículos 1 , 15.6 , 16 y 25 12 del Estatuto de los Trabajadores y la cláusula 4ª de la Directiva 97/81/CE .
Sostiene en síntesis la recurrente -fija discontinua - que le deben ser reconocidos todo el tiempo de servicios prestados para el cálculo de los trienios.
La cuestión que se plantea ya se ha abordado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2019 (Recurso: 2309/2017 ) que resuelve la petición de otro empleado de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT) que reclamaba que se computara el periodo total de prestación de servicios y no únicamente los periodos efectivamente trabajados, a efectos de antigüedad para adquirir los derechos de promoción económica e indica que el artículo 67. 1 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral de la AEAT, debía interpretarse conforme al art. 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores y cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial , y a la luz de lo dispuesto en el ATJUE 15-10-2019 (C-439/18 y 472/18), concluyendo que constituía una discriminación indirecta el que respecto de trabajadores fijos discontinuos se excluyera los periodos no trabajados el cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio , por afectar fundamentalmente a trabajadoras, recogiendo literalmente: "1.- La cuestión ahora planteada ha sido examinada en numerosas ocasiones por esta Sala que tiene una consolidada doctrina al respecto.
Así las STS de 18 enero , ( 2 ) y 13 de marzo 2018 ( 2) -rcud. 2853/2015 , 192/2017 y 562/2017 ; y 77/2017 y 446/2017 , respectivamente -, 5 junio 2018 (2) -rcud.1836/17 y 2370/2017 -, 17 julio 2017 -rcud. 2129/2017 -, 12 septiembre 2018 (3) -rcud. 27842017 , 3300/17 y 3309/17 - 18 diciembre 2018 -rcud. 300/2017 -, 9 enero 2019 -rcud. 1800/2017 -, y 5 de marzo de 2019 -rcud. 3147/2017 - han resuelto esta cuestión, razonando la última de las sentencias citadas lo siguiente:
"3. Precisamente en esas sentencias ya señalábamos que la aproximación al convenio colectivo de la AEAT había de llevar a compartir la solución que ahora se plasma en la sentencia recurrida; particularmente porque "el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo.
4. Del tenor literal del art. 67.1 del convenio se deriva que, para cumplir cada trienio, es imprescindible reunir tres años de prestación de servicios efectivos.
En nuestra doctrina jurisprudencial hemos admitido que "el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, "el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo". Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato..." ( STS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 -).
5. No obstante, el Convenio aplicable al presente caso se refiere a la prestación de "servicios efectivos", sin hacer ningún tipo de matización ni incluir estipulaciones específicas en razón de la modalidad contractual empleada -lo que sí sucedía en los casos examinados en las STS/4ª de 11 junio 2014 y 18 enero 2018 , que antes hemos citado-.
De ahí que debamos concluir que los negociadores del convenio ahora estudiado optaron por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos como concepto diferenciado del tiempo de vinculación a la empresa. Ello permite distinguir entre el periodo de vigencia -vinculación a la empresa- de los trabajadores con contrato fijo-discontinuo y el tiempo real de prestación de servicios de esos mismos trabajadores; y, finalmente, sostener que es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad.
6. Por ello, la pretensión del recurso no puede ser acogida, debiendo rechazarse también la invocación relativos a la desigualdad por cuanto "es doctrina constitucional reiterada que el art. 14 CE sólo se viola cuando se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad" ( STS/4ª de 13 marzo 2018, rcud. 446/2017 )"
2.- Los preceptos que han de ser tenidos en cuenta para resolver la cuestión debatida son los siguientes:
>Estatuto de los Trabajadores
Artículo 12:
"1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por "trabajador a tiempo completo comparable" a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal....
4.d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.
Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".
Artículo 16:
"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido".
Artículo 25:
"El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual."
IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (BOE de 11 de julio de 2016).
Artículo 30
"1. Régimen aplicable.
Los trabajadores fijos discontinuos se regirán por lo establecido en el presente Capítulo. En lo no previsto en el mismo, les será de aplicación lo establecido, con carácter general, en el presente Convenio, siempre que no sea contradictorio con las características de este tipo de contratación. En concreto, a estos trabajadores les será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades que al resto del personal laboral de la Agencia Tributaria, debiendo dar cumplimiento del mismo desde el primer día de prestación efectiva de servicios en cada campaña a la que sean llamados.
Los trabajadores fijos discontinuos prestarán servicios en el ámbito territorial al que venga referenciado su contrato de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios en otros ámbitos de manera voluntaria y en el supuesto de que no existan suficientes trabajadores fijos discontinuos en el nuevo ámbito territorial, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Administración y la representación de sus trabajadores. La duración de las campañas, el número de trabajadores requeridos por cada una de ellas y la distribución por delegación de dichos trabajadores será la establecida previamente a cada campaña por la Agencia Tributaria.
Los períodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos"
Artículo 67
"1. Antigüedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.
Para fijar el cómputo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerará como fecha inicial la del reconocimiento del último vencimiento del complemento de antigüedad perfeccionado."
Artículo 70
"Los trabajadores que presten sus servicios en jornada inferior a la ordinaria o por horas, excepto lo previsto en el artículo 34 del presente Convenio, percibirán sus retribuciones en proporción a la jornada que efectivamente realicen, salvo las horas extraordinarias y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 73, cuya liquidación se calculará aplicando los importes del anexo III y los contemplados en la normativa sobre comisiones de servicio."
LO 3/2007, de 22 de marzo (EDL 2007/12678) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Artículo 6, apartado 2:
"Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."
Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1997 (EDL 1997/26514 ), que incorpora el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial
Cláusula 4:
"Principio de no discriminación", dispone:
"1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis".
Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006
Artículo 2:
"1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: ...
b) "discriminación indirecta": la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".
QUINTO.- 1.- El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y472/18, Agencia Estatal de Administración Tributaria -AEAT- resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas, con contrato indefinido, adscribiéndolas por periodos anuales preestablecidos a la campaña del impuesto de la renta de las personas físicas. Reclaman que se les reconozca su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.
2.- El auto recuerda: A) que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo. B) que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. C) Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.
3.- Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.
Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.
El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.
Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.
4.- Señala que la citada normativa constituye una discriminación indirecta ya que, tal como establece el Tribunal remitente, resulta aplicable mayoritariamente a las trabajadoras, que constituyen el grupo principal de trabajadores fijos discontinuos.
El TJUE consigna:
" El tribunal remitente hace referencia, en particular, a los datos disponibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno español, según los cuales, a fecha de 31 de diciembre de 2016, el personal fijo discontinuo de la AEAT estaba integrado por 898 mujeres y 252 hombres, es decir, un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores. Pues bien, esta proporción entre los sexos es significativamente diferente de la del personal a tiempo completo de la AEAT, que emplea, por lo que respecta a los funcionarios, a un 53,88 % de mujeres por un 46,12 % de hombres y, en lo que atañe a los contratados laborales, a un 35,21 % de mujeres por un 64,39 % de hombres. Además, según el tribunal remitente, esta situación se compadece con la proporción general de las trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Así, según los datos de la última encuesta de población activa (correspondiente al primer trimestre de 2018), de los 2 814 300 trabajadores a tiempo parcial, 2 104 100 eran mujeres, mientras que 710 200 eran hombres. El examen de la evolución de estas cifras a lo largo del tiempo arroja la conclusión de que esta proporción oscila alrededor del 75 % de mujeres, habiendo alcanzado en algunas ocasiones el 80 %.
De lo anterior resulta que, ciertamente, el cálculo de la antigüedad de una trabajadora fija-discontinua tomando en consideración exclusivamente el tiempo efectivamente trabajado, y no el de la duración de la relación laboral, está formulado de manera neutra. Sin embargo, la medida controvertida en los litigios principales afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.
En estas circunstancias, procede declarar que una medida y una práctica como las controvertidas en los litigios principales constituyen una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 54 del presente auto.
Pues bien, una medida y una práctica de esta naturaleza son contrarias al artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54 , a menos que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando la medida y la práctica responden a una finalidad legítima y los medios elegidos para alcanzar esta finalidad son adecuados y necesarios a tal efecto"
SEXTO.- 1.- A la vista de lo expuesto debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica -trienios - y promoción profesional.
2.- La regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -Antig üedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos"- ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4 d) del ET y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE , tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18 . A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.
De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos - en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.
3.- A mayor abundamiento hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en el artículo 6 de la LO 3/2007 y artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE , así como la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18 .
El artículo 6, apartado 2, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece:
"Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."
El artículo 2 de la Directiva 2006/54 establece:
"1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: ...
b) "discriminación indirecta": la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".
Teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores de la demandada ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras, proscrita por la normativa anteriormente transcrita.
Procede, por lo tanto, interpretar el artículo 67 del IV Convenio Colectivo en la forma anteriormente consignada."
Razonamientos que mantenemos y se desestima el motivo y el recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
