Sentencia Social 1199/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 789/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-D. CESAR DOMINGO MESEGUER GÓMEZ abogado actuando en nombre y representación de D. Vidal formaliza recurso de suplicación al amparo de los motivos b) y c) del art. 193 LRJS.

Recurso impugnado por la parte recurrida.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado primero y octavo. La revisión del hecho probado se refiere al salario y la inclusión que el contrato era laboral, solicita que se fije como salario mensual con prorrata de pagas extras 7.696,81 euros, apoya en las nóminas obrantes en folio 150- .161.Señala que el salario recogido en sentencia es el del convenio pero no el salario real del trabajador, que es la media de la retribución percibida en los últimos doce meses como señala la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso, sostiene que la demandada presto su conformidad en el acto de la vista a este salario.

IMPUGNACION.- Señala que el salario no tiene transcendencia y es cuestión que debería ser tratada en aclaración o rectificación.

En la demanda consta como salario mensual 3.801,45 euros , en el acto de juicio modifica el salario en la cuantía de 7.696,81 euros y la demandada muestra su conformidad a este salario en el acto de juicio. El salario es un hecho que debe constar como hecho probado en la sentencia de despido y puede solicitarse la revisión través del recurso de suplicación. Se accede a la revisión del salario que debe declarase probado salario mensual con prorrata de pagas extras 7696,81 euros.

No es controvertido que el contrato que tenía suscrito era laboral por ello no procede la modificación de esa revisión.

Solicita la adición de un hecho probado octavo en el que conste: " El demandante fue presionado para firmar el Cese, firmando éste como NO Conforme el día 18 de febrero de 2022, bajo la amenaza de quedarse sin empleo."

Cita el artículo 1091, 1256 y 1115 del Código Civil.

Se apoya en el documento obrante en folio 133 y 168 alega que acredita que actor firmó la diligencia de cese como. "No conforme. Firmo por imperativo legal y bajo amenazada de cese y despido (18-2-2022)".

En la fundamentación jurídica la magistrada ya valora que no se ha practicado prueba que acredite que el documento se firmó bajo amenaza o coacción.

La adición no puede prosperar en los términos solicitados porque estos documento acredita que el actor puso estas frases en el documento que firmo pero ello no acredita la redacción que propone porque no se acredita la coacción .Los mensajes de wassap por si solos no son documentos hábiles para la revisión de los hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS:

A.) Vulneración de la jurisprudencia y cita STSJ Madrid sección 3º Nº304/2023, de 14 de abril de 2023 y Sentencia sección 6ª nº688/2022 de 24 de octubre, Recurso .Suplicación 553/2022. Y alega que ha prestado servicios laborales desde 2007 y que la relación se declaró indefinida no fijo, que se extinguió la relación laboral anterior y ello constituye un despido aunque después preste servicios como estatutario, que es una relación distinta.

La discrepancia jurídica se centra en determinar si la estatutarización forzosa del actor, debe considerarse como una extinción de la relación laboral o por ello es un despido o debe ser de aplicación la teoría de la unidad esencial del vínculo.

B.) Infracción de la jurisprudencia invocando las sentencias que cita en el escrito de recurso.

Citando entre otras la Sentencia de Pleno 649/2021, de 28 de junio, Rec.3263/19 en casación unificación de doctrina que señalaba , "la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba, implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades".

C.) POSIBLIDAD DE ESTABLECER UNA INDEMNNIZACION EQUIVALENTE AL DESPIDO 45/33 DIAS POR AÑO O UNA CANTIDAD ADICIONAL POR INFRACCIÓN DE LA CLÁUSULA 5, APARTADO 1, DEL ACUERDO MARCO SOBRE EL TRABAJO DE DUTACIÓN DETERMINADA, CELEBRADO EL 18/03/1999, QUE FIGURA EN EL ANEXO DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE, DE 28/06/1999, RELATIVO AL ACUERDO MARCO DE LA CES, UNICE Y EL CEEP Y LA JURISPRUDENCIA QUE LA DESARROLLA.

Alega infracción de la Directiva 70/1999, en concreto a su cláusula 5ª, ya que en aplicación la reciente sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (c-59/22, c-110/22 y c 159-22), pues el personal indefinido no fijo, no deja de ser personal temporal con contrato de duración determinada al servicio de la administración, al que le es de aplicación el acuerdo. El dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Si el TJUE considera que la indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año trabajado no es suficiente, entonces podría ser la medida adecuada la indemnización por despido improcedente.

, Solicita en el suplico se declare el derecho, a percibir la indemnización establecida por la jurisprudencia de 20 días por año con el límite de 12 mensualidades, como consecuencia la contratación con abuso de la temporalidad llevada a cabo por la demandada.

LA LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, se remite a la fundamentación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Solo constituye jurisprudencia las STS, las STSJ pueden alegarse en apoyo de las pretensiones pero no para fundamentar infracción de jurisprudencia. Debemos partir de los hechos probados, prestaba servicios como Titulado Superior Especialista en especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria en el Hospital de El Escorial, fue declarado indefinido no fijo.

En el año 2014 se le comunica que el puesto núm. NUM000 se incluirá en una de las ofertas de empleo público cuyas plazas sean objeto del primer concurso de traslado que se convoque para su categoría profesional.

Mediante Orden 1480/2021, de 11 de noviembre, del Consejero de Sanidad se aprueba la relación definitiva del personal laboral fijo y funcionario de carrera que presta servicio en el Hospital de El Escorial del Servicio Madrileño de Salud que se integra con carácter voluntario en el régimen de personal estatutario, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 2 de diciembre de 2021, contemplaba en su estipulación séptima lo dispuesto en el apartado undécimo de la Orden 326/2021 en cuanto al personal laboral o funcionario interino: "Transformación de los puestos de trabajo cubiertos con personal temporal. Las plazas vacantes de cualquiera de las categorías objeto de integración que a la entrada en vigor de la presente orden vinieran siendo desempeñadas por personal laboral o funcionario interino se transformarán en plazas de la categoría estatutaria equivalente, procediéndose a expedir al personal que las desempeñe un nombramiento estatutario temporal de carácter interino en la categoría que corresponda, siempre que esté en posesión de los requisitos exigidos. Este nuevo nombramiento comportará la renuncia y el cese en el nombramiento o contrato de la categoría de origen".

La Resolución de la Consejería de Sanidad-Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de 01.12.2021 se convocan pruebas selectivas por el turno libre de acceso a condición de PEF en categoría de facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología del SERMAS.

En fecha 18.02.2022 con fecha de efectos el 01.01.2022.

Se nombrar al actor para prestar servicios como personal estatutario de carácter interino para prestar servicios el Hospital de El Escorial y plaza/puesto de Facultativo especialista en la especialidad de cirugía ortopédica y traumatología.

Como antes hemos señalado, esta sección de Sala se ha pronunciado en la sentencia del 25 de enero de 2023 número 49/2023, recurso número 970/202 y STSJ, Social sección 3 del 14 de abril de 2023 Sentencia: 304/2023 Recurso: 1318/2022 respecto de idéntica cuestión, en la siguiente forma:

"SEGUNDO.- Se alza en suplicación la actora articulando varios motivos por el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S reiterando sus pretensiones indemnizatorias bien por despido improcedente o, subsidiariamente, la indemnización establecida por el pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 28/06/21 nº 649/2021 , ya que tiene reconocida la condición de indefinida no fija. Lo primero que debemos establecer es si la relación jurídico- laboral de la actora se extinguió o continúa a través del nuevo nombramiento en régimen estatutario. Y hay que convenir que no podemos estar de acuerdo con la sentencia en orden a que la incuestionable novación sea meramente modificativa y no extintiva de la relación. Pasar de una relación laboral a otra estatutaria, aunque haya continuidad en la prestación de servicios, dificulta extraordinariamente la posibilidad de apreciar una "unidad de vínculo" en cuanto supondría extender la competencia de la jurisdicción laboral a la valoración de una relación excluida de su ámbito competencial. Es evidente la deficiencia de nuestra legislación procesal al dividir el conocimiento de los litigios de los trabajadores temporales -sometidos a la misma normativa europea- en función de su contratación como personal laboral o estatutario. Pero es la opción del legislador nacional que ha de respetarse. Así las cosas, la relación estatutaria de la actora no podemos encadenarla a la previa laboral aplicando la doctrina de la unidad de vínculo porque se trata de vínculos diversos. Entender lo contrario supone de hecho dejar imprejuzgada la cuestión para que en su día pueda resolverla la jurisdicción contencioso-administrativa, pero si aun así existiera alguna duda sobre el alcance extintivo del cese de la actora, analizando los términos del nuevo nombramiento es manifiesto que supone la extinción de la previa relación laboral, tanto porque "comporta la renuncia y el cese en el nombramiento o contrato de origen" (hecho probado quinto) cuanto porque este nuevo nombramiento "estará sujeto a un periodo de prueba" (hecho probado cuarto) como es habitual en una nueva relación. Ahora bien, el que haya habido una extinción no significa que la misma haya de calificarse como improcedente pues el cese responde a una causa legal como de modo detallado analiza la sentencia. No ha habido un despido disciplinario, objetivo o sin causa: la actora ha pasado a ser personal interino de la propia patronal pública. Una nueva relación que evidencia no un propósito de despedir a la actora, sino de aplicarle una normativa general administrativa de reorganización del personal interino. Pero la actora no era mero personal interino sino indefinido no fijo y si bien la nueva contratación supone una compensación, en absoluto, abusiva de la interinidad anterior, dependiendo en su continuidad de la existencia de una vacante laboral que desaparece al transformarse en plaza estatutaria, la fijeza defectiva (indefinido no fijo) que, como hemos visto, desaparece con la extinción de la relación laboral no se compensa -la discontinuidad compensa la eventual pérdida de salario pero no de la antigüedad adquirida como indefinido no fijo- y ello demanda atender la pretensión accesoria e indemnizar a la actora, por el cese de la relación laboral en 41.071 €."

Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, hemos de estimar el recurso, ya que, si bien en este caso, la actora no había obtenido un pronunciamiento previo relativo a la naturaleza de su relación laboral, lo cierto es que la misma no depende de que así se declare expresamente, sino de su realidad, y así, tiene reiterado el Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 13-09-2022, nº 720/2022, rec. 939/2019 , que " La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. " siendo en este caso, esa realidad la permanencia en un mismo puesto de trabajo durante quince años, primero en un contrato de obra para realizar un trabajo como médica en un servicio tan permanente y necesario en un Hospital, como el de Urgencias, siendo evidente que no concurría causa alguna de especificidad que validara un contrato de dicha modalidad, por lo que se trató de un contrato celebrado en fraude de ley y por tanto la relación fue indefinida no fija desde su inicio el 21 de junio de 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo, y después con un contrato de interinidad por vacante, desde el 1 de junio de 2007, siendo doctrina consolidada del Alto Tribunal, contenida, en la sentencia de 24-01-2023, nº 51/2023, rec. 2485/2021 , la siguiente:

"TERCERO.- 1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 , rectificó la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . Esta sala argumentó:

"aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo .

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga."

2.- La citada doctrina se ha reiterado, entre otras muchas, por las sentencias del TS de 1 de diciembre de 2021, recurso 4621/2019 ; 2 de diciembre de 2021, recurso 1321/2019 ; 3 de diciembre de 2021, recurso 2898/2019 ; y 26 de abril de 2022, recurso 388/2021 .

CUARTO.- 1.- En la presente litis, la actora prestó servicios para el organismo autónomo Escola Municipal de Artes e Oficios, actualmente integrado en el Ayuntamiento de Vigo, en virtud de un contrato de interinidad por vacante celebrado el 6 de julio de 2010. El 25 de abril de 2018 presentó reclamación previa solicitando que se le declarase fija y subsidiariamente indefinida no fija. No se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

2.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial a la presente litis obliga a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso el recurso de tal naturaleza formulado por la demandante, revocar la sentencia de instancia, desestimar la pretensión de que se declare que la actora tiene la condición de trabajadora fija del Concello de Vigo y estimar la pretensión subsidiaria, declarando que la relación que une a las partes tiene naturaleza indefinida no fija . Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS )."

Conforme a la cual la actora era una trabajadora indefinida no fija cuando se produce la ruptura del vínculo laboral, como consecuencia de la norma que determina la transformación de las vacantes laborales en estatutarias, por lo que no podemos considerar que se trate de un despido improcedente, pero si hemos de estar, de nuevo, a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo reiterada en la sentencia de 08-02-2023, nº 114/2023, rec. 3778/2019 , que establece que "el hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017 , Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017 , Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017 , Rcud. 4041/2015 ), según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida."

Esta fundamentación la mantenemos y resulta aplicable a este supuesto concreto.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/03/2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción del contrato de trabajo 01/01/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 178 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 75.070,26 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,