Sentencia Social 748/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 600/2024 de 19 de julio del 2024

PRIMERO:Se ha presentado demanda de tutela del derecho fundamentales y en el suplico se solicita declare la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada, declarando la nulidad de la subrogación de los trabajadores, y condene a las recurridas a estar y pasar por tal declaración, ordenando el cese inmediato de su proceder, así como condenándolas solidariamente a pagar a los trabajadores recurrentes en concepto de indemnización por los daños morales y perjuicios sufridos, la cantidad de 7.501 € a cada uno de los demandantes La sentencia es desestimatoria

Formalizan recurso de suplicación los trabajadores al amparo del art. 193 c) LRJS sosteniendo la infracción de los arts 20-6 del III Convenio colectivo de ámbito estatal del Sector del Contact Center,además del derecho a la libertad sindical de los recurrente consagrado en el art. 28 CE. Señala la comunicación de 14 de diciembre de 2023 que consta en los hechos probados. Invoca el contenido del artículo 20.6 del"III Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector del Contact Center", que es el de aplicación a la relación laboral de los recurrentes, sostiene que , comunicaron a Konecta su deseo de no ser traspasados a la nueva empresa, esto es, a Castilian, petición ante la que la empresa Konecta contestó que la subrogación que nos ocupa, no respondía a un supuesto de los encuadrados en el artículo 20 del citado Convenio Colectivo, entendiendo que esta conclusión partía de que no había una finalización del servicio y una nueva adjudicación de la campaña, sino que estábamos ante un supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues había una "cesión/subcontratación de los servicios de PARTICULARES (...) para el cliente Xfera Móviles (Grupo Masmovil) de Konecta BTO a CASTILIAN.

Por tanto deben pasar todas las personas trabajadoras que están adscritas a la UPA (...)", interpretación avalada por la Sentencia ahora impugnada.

Los recurrentes consideran que estamos ante un supuesto de los regulados en el artículo 20 del Convenio Colectivo de aplicación, pues es evidente que la campaña a la que están adscritos los recurrentes, ha sido adjudicada Castilian, bajo la fórmula de la subcontratación verificándose por tanto el traspaso de una campaña, y ello como unidad productiva autónoma, que es como la describe la propia empresa en sus comunicaciones, concepto que a su vez es el recogido en el preciado artículo 20 del Convenio Colectivo. Por tanto, debió la empresa Konecta, permitir el ejercicio del derecho de los recurrentes, a optar por no ser subrogados, en virtud de lo establecido en el artículo 20.6 del Convenio Colectivo.

La Sentencia recurrida entiende además que no hay vulneración de la libertad sindical, porque en virtud del artículo 44.5 del Estatuto de los Trabajadores, los recurrentes han seguido teniendo la condición de representantes de los trabajadores en la cesionaria.

Invoca STC entre otras en su Sentencia 281/2004, tiene establecido que la enumeración de derechos efectuada en el precepto constitucional, no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, que sin duda lo es ejercer las funciones de representación, funciones que constituyen su núcleo mínimo, indisponible y esencial de la libertad sindical, contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Pero en todo caso, y dado que el origen de la controversia que nos ocupa nace de una norma convencional, la Sentencia del Tribunal Constitucional ya reseñada, establece que el derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional, que nace, por ejemplo, de los Convenios Colectivos, de modo que los actos contrarios a este contenido son también susceptibles de infringir el art. 28.1 de la Constitución española.

Sostienen que, las empresas recurridas, vulneraron el derecho a la libertad sindical de los señores Teodulfo y Sonsoles, al negarles el derecho a optar por no ser subrogados a la empresa cesionaria, en virtud de lo establecido en el artículo 20.6 del Convenio Colectivo, .Respecto a la indemnización los daños y perjuicios ocasionados por la conducta de las empresas, en base a la Sentencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremos de fecha 15 de febrero de 2012, que mantiene la referencia a parámetros prestados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transferibles al caso, como la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, admitida ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 247/2006.

Solicito una indemnización ex artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la cantidad de 7.501 € a favor de cada uno de los recurrentes.

IMPUGNACION: Konecta Y Castillan alegan que debe partirse de los hechos probados porque no se ha solicitado la modificacion se remite a los hechos probados séptimo y octavo, el contrato entre Konecta BTO, S.L.y Xfera Móviles, S.A.U. continua vigente. Así, es requisito indispensable, para que nos encontremos ante el obligado cumplimiento del artículo 20 del Convenio Colectivo, y por lo tanto para que sea aplicable el articulo 20.6 ( capacidad de elección de los Representantes de los Trabajadores ), que el contrato finalice, y como hemos manifestado, el contrato entre Konecta BTO, S.L. y Xfera Móviles, S.A.U. continua vigente No hubo distinción de trabajador de la misma campaña, todos resultaron afectados por la sucesión empresarial. Se cumple el art 44 ET, no se ha alterado la condición de representantes de los actores, se ha respetado la continuación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 20.6 del Convenio Colectivo de aplicación es el que recoge una facultad adicional, redacción que no vulnera el contenido esencial del derecho a la libertad sindical y que se refiere sólo al supuesto de finalización de campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba. Presume que existe un supuesto subrogatorio cuando la empresa principal o Administración extinga el contrato mercantil y adjudique la campaña o servicio de forma parcial a varias empresas cesionarias o internalice el objeto principal de la campaña. No constan acreditados tales extremos.

La parte demandada acredita con su documental la subcontratación del servicio de telemarketing, no se ha extinguido el contrato mercantil que unía a la empresa con el cliente

SEGUNDO:Estamos ante un procedimiento urgente en el que debe conocerse si se ha producido o no la vulneración del derecho a la libertad sindical por no concederse la opción que establece el art. 20.6 del convenio colectivo y si su concreto traspaso vulnera o no el derecho a la libertad sindical, por indebida inobservancia de lo dispuesto en el artículo 20.6 del Convenio Colectivo de aplicación.

Establece el convenio colectivo de contact Center vigente en el año 2023 el Artículo 20 Sucesión en caso de finalización de la campaña o servicio a terceras empresas.

1. Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa o Administración principal volviera a adjudicar y/o sacar a concurso la misma campaña, o servicio o de características similares, a la finalizada, será de aplicación los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre subrogación de empresas con los derechos y responsabilidades que ello implica.

Igualmente, se presumirá que existe un supuesto subrogatorio con los efectos del párrafo anterior, cuando la empresa principal o Administración extinga el contrato mercantil y adjudique la campaña o servicio de forma parcial a varias empresas cesionarias, o cuando el cliente principal extinga el contrato mercantil de la campaña o servicio para internalizar el objeto principal de dicha campaña.

6. Los representantes legales de las personas trabajadoras de las campañas o servicios afectados por la subrogación, a los efectos del mantenimiento de su cargo representativo, podrán optar, en el plazo de siete días naturales desde la comunicación fehaciente de la subrogación, por su traspaso a la empresa cesionaria con mantenimiento de su condición de representante hasta la finalización de su mandato, salvo que se celebren elecciones a representante de personas trabajadoras con anterioridad o permanecer en la empresa cedente con el mantenimiento de su cargo representativo.

Asimismo, si la representación legal de las personas trabajadoras de un centro de trabajo cuya plantilla va a ser traspasada por subrogación en su totalidad, optara por permanecer en la empresa cedente serán trasladados por la empresa a otro centro de trabajo; en caso de no aceptar el traslado la persona representante legal de las personas trabajadoras, en el plazo de cuarenta y ocho horas desde la comunicación fehaciente de la subrogación, tendrá que formar parte necesariamente de la plantilla a subrogar.

Por otro lado el ET establece en el art. 44 ,5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

Debemos partir de los hechos probados. El día 15 de diciembre de 2023 Konecta comunicó a la representación de los trabajadores que, con efectos del día 1 de enero de 2024:"(...) la sociedad KONECTA BTO, S.L.U. dejará de operar los servicios de PARTICULARES (...) para el cliente Xfera Móviles (Grupo Masmovil), por lo que a partir de dicha fecha los citados servicios serán operados por la empresa, perteneciente al grupo mercantil KONECTA, CASTILIAN ENTERPRISE UNION, S.A.U.(...). Así, a partir del próximo día 1 de enero de 2024, y en virtud de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores continuará la prestación de estos servicios a través de la empresa CASTILIAN ENTERPRISE UNION, S.A.U. Todo ello, como consecuencia de una fenómeno de sucesión de empresarial de las Unidades Productivas Autónomas (Retención, Fidelización y Atención al Cliente) Grupo Masmovil, (en adelante "UPA"), que ha sido transferida de la empresa Konecta BTO, S.A.U. a la empresa CASTILIAN ENTERPRISE UNON, S.A.U. (...)".Los actores se hallaban dentro del grupo de personas afectas a la sucesión empresarial. El día 19 de diciembre de 2023 los dos trabajadores manifestaron a Konecta su deseo de no ser traspasados a la empresa Castilian.- Con fecha 19 de diciembre de 2023 la empresa Konecta contestó a los demandantes que no resulta de aplicación "...el artículo 20 del Convenio Colectivo de Contact Center, por cuanto no hay una finalización de servicio y adjudicación a un nuevo proveedor. Se trata de un art. 44 Estatuto de los Trabajadores ya que lo que existe es una cesión/subrogación de los servicios de PARTICULARES (RETENCIÓN, FIDELIZACIÓN Y ATENCIÓN AL CLIENTE) para el cliente Xfera Móviles (Grupo Mas móvil) de Konecta BTO a CASTILIAN. Por lo tanto deben pasar todas las personas trabajadoras que están adscritas a la UPA". Los actores han continuado ostentando su condición de representantes de los trabajadores en la empresa Castilian y forman parte de la lista de candidatos en las siguientes elecciones - La empresa Konecta subcontrató la prestación del servicio de telemarketing a la empresa Castilian mediante contrato suscrito el 1 de enero de 2024.- La empresa Konecta comunicó a Xfera Móviles SAU la subcontratación del servicio en fecha 17 de noviembre de 2023.

En la sentencia señala la Magistrada recoge la doctrina y jurisprudencia sobre la libertad sindical en el siguiente sentido: " El Tribunal Constitucional ha concretado el significado que hay que dar a la expresión contenido esencial de un derecho fundamental en relación al derecho de huelga, pero es extrapolable a la libertad sindical ( TCo 11/1981 ):

Para aproximarse a la idea de contenido esencial que en la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos, sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos:a) Acudir a la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea constituyen contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

b) Tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. El contenido esencial del derecho es aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

Los dos caminos son complementarios, de modo que, para la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse.

La acción sindical constituye contenido esencial de la libertad sindical, por cuanto que precisamente lo que caracteriza al sindicato, por diferencia respecto de cualquier otra asociación de derecho privado, es el tipo de actuaciones que realiza a los efectos de la tutela y defensa de los intereses que le son propios. El sindicato se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, que se caracteriza por la existencia de otra parte (el empleador) frente a la que se ejercitan una serie de derechos como los de huelga , de negociación colectiva y de conflicto ( TCo 8/1981 ).

La libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer ( TCo 70/1982 ).

Es cierto que es criterio constitucional pacífico y consolidado considerar que la enumeración de derechos comprendidos en el de libertad sindical que contiene la Constitución art.28.1 es un listado meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que no agota, en absoluto, el contenido total o global de dicha libertad ( TCo 70/1982 ). Pero no toda indebida aplicación de la normativa legal que afecte a un representante de los trabajadores supone, per se, una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. que determina la improcedencia del despido ( artículo 55.4 en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ), no constituye una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical aun cuando en ese supuesto afecta no sólo a la condición de representante legal sino que determina la finalización de la relación laboral.

En el presente supuesto los actores han continuado ostentando su condición de representantes de los trabajadores, no se ha visto afectada ninguna función sindical.

La consideración de la acción sindical como contenido esencial del derecho, tiene como efecto inmediato la atribución al sindicato de facultades específicas, derivadas del propio texto constitucional más allá de lo que en un momento determinado pueda contemplarse en la legislación ordinaria de desarrollo:1. El RDL 17/1977 art.3 no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda ( TCo 11/1981 ).2. A pesar de que la negociación colectiva (Const art.37.1) no se encuentra dentro del catálogo estricto de los derechos fundamentales y libertades públicas y la libertad sindical sí (Const art.28.1), la lesión a la actividad sindical de negociación colectiva es recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional porque el derecho de negociación colectiva de los sindicatos sí se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad ( TCo 118/2012 ; 152/2008 ; 225/2001 ; 121/2001 ).3. Se lesiona la libertad sindical cuando se produzca algún impedimento en el proceso electoral o en el ejercicio de las competencias propias de los comités de empresa y delegados de personal, si tras esa vulneración de derechos se constata que se está obstaculizando por vía indirecta la actividad de un sindicato que interviene vía la representación de los trabajadores en la empresa ( TCo 38/1981 ; 198/2004 ).4. Forma parte del contenido esencial de la libertad sindical la disposición de medios instrumentales necesarios para el ejercicio de su actividad sindical, como p.e. el uso por el sindicato del correo electrónico de la empresa para transmitir información a los trabajadores ( TCo 281/2005).5. La libertad de expresión del sindicalista , como contenido esencial de la libertad sindical, protege al representante sindical frente a condenas penales derivadas de su función representativa ( TCo 108/2008 ).6. La libertad sindical está conectada con la prohibición de tratamiento discriminatorio (Const art.14), lo que desemboca pese a entender que el representante sindical goza, como contenido esencial de la libertad sindical, de indemnidad retributiva, en el sentido de que no puede ser perjudicado en la cuantía de su retribución por su condición de representante, en especial por el hecho de gozar de un determinado crédito horario o de ser liberado sindical ( TCo 44/2004 ; 92/2005 ; 326/2005 ; 336/2005 ; 151/2006 ; 100/2004).El derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial, sino también por otros derechos o facultades que van más allá del contenido esencial.Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical ( TCo 201/1999 ; 44/2004 ; 64/2016 ). Pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario ( TCo 132/2000 ; 269/2000 ; 64/2016 ).Ejemplos típicos de ello son el derecho de las secciones sindicales a estar representadas por delegados sindicales ( TCo 61/1989 ; 84/1989 ; 229/2002 ; 66/2004); el derecho de los más se representativos a la promoción de elecciones a comités de empresa ( TCo 64/2004 ); específicamente de promoción de elecciones sindicales en empresas y centros de trabajo entre 6 y 10 trabajadores ( TCo 36/2004 ).Si se vulnera ese derecho adicional atribuido por normas legales o convenios colectivos, también se está lesionando el derecho constitucional a la libertad sindical ( TCo 39/1986 ; 104/1987 ; 184/1987 ; 9/1988 ; 51/1988 ; 61/1989 ; 127/1989 ; 30/1992 ; 173/1992 ; 164/1993 ; 1/1994 ; 263/1994 ; 67/1995 ; 188/1995 ; 95/1996 ; 145/1999 ; 201/1999 ; 70/2000 ; 132/2000 ), por lo que cabe acudir ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo para reclamar la correspondiente tutela constitucional ( TCo 51/1988 ).

No obstante, no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al contenido adicional es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical. La violación del derecho fundamental se da cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración ( TCo 51/1988 ; 30/1992 ; 70/2000 ).

A estos efectos al Tribunal Constitucional no le corresponde determinar cuál es la interpretación más correcta de tal cuerpo normativo: ha de limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de las normas aplicables ( TCo 18/2003, de 30 de enero ).

Analizando el supuesto concreto señala: "La decisión empresarial en el presente supuesto no consta que obedezca a móvil discriminatorio alguno. No se aduce en la demanda, no hubo distinción de trabajador de la misma campaña, todos resultaron afectados por la sucesión empresarial. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone en su apartado 5: "Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad".

El precepto ha sido observado en el presente caso, no se ha alterado la condición de representantes de los actores, se ha respetado la continuación en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 20.6 del Convenio Colectivo de aplicación es el que recoge una facultad adicional, redacción que no vulnera el contenido esencial del derecho a la libertad sindical y que se refiere sólo al supuesto de finalización de campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba.

Presume que existe un supuesto subrogatorio cuando la empresa principal o Administración extinga el contrato mercantil y adjudique la campaña o servicio de forma parcial a varias empresas cesionarias o internalice el objeto principal de la campaña.

No constan acreditados tales extremos. La parte demandada acredita con su documental la subcontratación del servicio de telemarketing, no se ha extinguido el contrato mercantil que le unía a la empresa principal Xfera Móviles.

Así las cosas, de las circunstancias concurrentes no se aprecia vulneración del derecho a la libertad sindical de los actores que han conservado su condición de representantes legales, que no han visto afectadas o alteradas ninguna de sus funciones. No consta acreditado impedimento obstaculización del derecho a la libertad sindical con lo que la acción de tutela ejercitada no puede prosperar.

Ni se ha afectado el contenido esencial de la libertad sindical de los actores ni el contenido adicional, pues el artículo 20.6 del Convenio Colectivo de aplicación no recoge expresamente el supuesto de subcontratación de la campaña."

La Sala comparte el razonamiento de la sentencia no se ha producido la vulneración del derecho a la libertad sindical.

No ha finalizado la campaña o servicio contratado, Konecta subcontrato la prestación de los servicios con la empresa Castilian y se lo comunicó al cliente.

La campaña o el servicio contratado por Mas Móvil no ha finalizado los trabajadores siguen realizando su representación sindical en la misma unidad productiva y con los mismos trabajadores.

No se ha producido la vulneración del derecho a la libertad sindical por ello el motivo y el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,