Sentencia Social 1077/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 611/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se ha dictado sentencia declarando la improcedencia del despido, concediendo el derecho de opción entre la readmisión y el abono de la indemnización a la empresa .

Formaliza recurso la empresa solicitando se desestime la demanda al entender que la extinción del contrato como profesor asociado es ajustada a derecho.

Recurre la parte actora con la finalidad que se declara que el derecho de opción lo tiene el trabajador alegando la condición de delegado sindical y que la contratación desde el inicio es fraudulenta.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO,-REVISION DE LOS HECHOS PROBADOS solicitados por las dos partes.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"

( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"

( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)".

TERCERO.-D. SOTERO MANUEL CASADO, Abogado actuando en nombre y representación de D. Carlos María formaliza recurso de suplicación y al amparo del artículo 193.1 apartado b) LRJS solicita la adicción de un nuevo hecho probado y la modificación del hecho probado undécimo.

Propone como hecho DUODECIMO : "En fecha 16 de febrero de 2023 por parte del secretario general de UNITOD se comunicó a la Universidad la condición de delegado sindical del actor así como el disfrute del correspondiente crédito horario " La relevencia del hecho probado radica en que, si se acredita que el actor ostenta la condición de delegado sindical, el derecho de opción le correspondería al actor ex art. 56.4 ET como el disfrute del correspondiente crédito horario·"

Se apoya en el doc. 15 folio 307 consistente en la solicitud en fecha 16 de febrero de 2023 por parte del Secretario General de la Sección de Sindical de UNITOD de registro de los delegados sindicales del Sindicato Unión Para Todos UNITOD en la UPM, entre los que incluye el nombre de Carlos María.

El documento nº16, folio 308, 309 , 311: "RECIBO DE LA PRESENTACIÓN EN LA OFICINA DE REGISTRO", en la misma fecha de 16 de febrero de 2023 se produce el registro de distribución horaria del crédito horario de la Sección Sindical UNITOD-UPM.

El documento nº16, folio 309 "SOLICITUD GENERAL", registro de distribución del crédito horario de la Sección Sindical UNITOD-UPM, expone "Como Secretario General de la Sección del Sindicato Unión Para Todos UNITOD en la UPM, de acuerdo a lo establecido en el art. 36.2 del II Acuerdo sobre las condiciones de trabajo de personal de administración y servicios funcionario de las universidades públicas de Madrid, y en aras de conseguir una correcta racionalización de la utilización de los servicios sindicales" y solicita "Registro de la distribución del crédito horario de Delegados y Personal perteneciente a la Sección UNITOD-UPM, según fichero adjunto".

El documento nº16, folio 311 fichero adjunto de distribución del crédito horario, "Con cargo a la bolsa de horas de la Sección Sindical UNITOD-UPM, le informo de la distribución del crédito horario de nuestros Delegados y Personal: (...) Delegados art.10 LOLS Carlos María PDIL; Destino ETSI TELECOMUNICACIÓN; Horas/mes 18".

El documento nº 17, folio 312 registro horario del Sindicato de la Administración Pública (SAP), "Se informa de la asignación del crédito horario del PDI al que tienen derecho según legislación vigente: (...) Carlos María ETSIT 40 horas mensuales". Documento en fecha del 19 de marzo de 2018.

El documento nº 18, folio 313 registro horario del Sindicato de la Administración Pública (SAP), "Con cargo a la bolsa de horas del Sindicato SAP, se informa de las siguientes actualizaciones en el crédito horario del PDI: Carlos María ETSIT 40 horas mensuales". Documento en fecha del 2 noviembre de 2017.

Por lo que resulta de dichos documentos, por parte del secretario general de UNITOD, sindicato al que pertenece el actor, se comunicó a la Universidad no solo la condición de delegado sindical del actor así como el disfrute de crédito horario, sin que conste contestación alguna por parte de la Universidad en sentido contrario.

.Solicita la modificación de hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción: "El sindicato UNITOD no tiene presencia en el Comité de Empresa del PDI laboral (doc. 1 y 2 aportado por la demandada)".

Solicita la eliminación: "condición de portavoz sindical "por es una consideración juridica no fáctica."

IMPUGNACION POR Dª. GUASIMARA FERNÁNDEZ DE ARMAS, Letrada de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID.- Se opone a la introducción de un nuevo hecho, la modificación interesada no se corresponde con la prueba en la que dice sustentarse la misma, "la condición de delegado sindical del actor" no se obtiene con el mero nombramiento efectuado por la sección sindical correspondiente sino que está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos legales No se admite que se comunique "el disfrute del correspondiente crédito horario" pues en los documentos señalados, por un lado, se hace una manifestación unilateral de la existencia de un "crédito horario" del sindicato UNITOD-UPM, sin que conste que dichas horas de representación sindical se hayan disfrutado y muchísimo menos que las mismas hayan sido reconocidas por la UPM, y por otro, se señalan dos documentos (nº 17 y nº18) referidos a los años 2017 y 2018 y a otro sindicato (SAP) que nada tiene que ver con la supuesta condición de delegado sindical en el asunto de autos.

La modificación pretendida es irrelevante para modificar el sentido del fallo la juez a quo, ya ha tenido en cuenta la referida documentación al otorgarle al actor la condición de "portavoz" del sindicato UNITOD-UPM Sin embargo, previa valoración del conjunto de la prueba, la juez ha considerado que a pesar del nombramiento efectuado por el sindicato, no puede considerarse que el actor ostente la condición de delegado sindical con los derechos inherentes a dicha figura, ex artículo 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), pero NO por no haber sido designado como tal por el referido sindicato sino por no cumplir con los requisitos legales para ello. La anterior conclusión a la que llega la juez en la sentencia recurrida no se ve modificada en absoluto por la introducción del hecho pretendido de contrario, pues incluso en el supuesto de que se admitiera la introducción del pretendido hecho probado, la conclusión a la que llega la sentencia se vería inalterada.".

Impugna la modificación del hecho probado UNDÉCIMO, apoyándose en una referencia genérica "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" pero sin señalar los documentos concretos que avalan dicha revisión fáctica.".

Se alega, que la referencia a la condición de "portavoz" del demandante que se hace en el hecho probado "es una consideración jurídica, que no fáctica, la cual no puede constar en el relato factico". Sin embargo, la consideración como probada de la condición de "portavoz" es consecuencia de la interpretación del conjunto de la prueba hecha por la juez a quo que NO puede sustituirse por la Sala que va a resolver el recurso.

CUARTO.-Respecto a la introducción de un nuevo hecho probado En el documento obrante en folio 307 el asunto que consta es registro de delegados de personal y el la solicitud registro delegado sindical representante de la sección sindical.

En el folio 308 consta registro de distribución crédito horario de la sección sindical En 309 consta registro de la distribución del crédito horario de delegado y personal perteneciente a la sección sindical En folio311 las horas de crédito distinguiendo entre electos entre los que no está el actor y delegados art. 10 LOLS que incluye al actor El folio 312 se refiere a la asignación del crédito horario.

El folio 313 , es del año 2017 y se refiere a otro sindicato Los documentos en los que se apoya solo acredita que la sección sindical presento escrito ante la Universidad diciendo a quien había designado como representantes de ese sindicato en la sección sindical de la empresa . El carácter que tiene esos representantes es una cuestión jurídica.

La consideración jurídica de que carácter y prerrogativas tiene el actor es cuestión jurídica.

Se accede a la adición del hecho probado nuevo con el siguiente contenido: " En fecha 16 de febrero de 2023 por parte del secretario general de UNITOD se comunicó a la Universidad el nombramiento conforme al tenor literal del documento aportado."

Se accede a la supresión del termino portavoz, por ser cuestión jurídica.

QUINTO.-REVISION HECHO PROBADO solicitado por la DEMANDADA Dª. GUASIMARA FERNÁNDEZ DE ARMAS, Letrada de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID formaliza recurso al amparo del art. 193 b) solicitando la revisión del hecho probado decimo mediante la adición al texto que ya figura en el mismo, de las siguientes expresiones:

1.- "Las Normas para el nombramiento de Profesores Asociados de la Universidad Politécnica de Madrid, aprobadas por Junta de Gobierno en sesión celebrada los días 13 y 14 de mayo de 1987 establecían en su apartado IV.4 que "Los concursantes habrán de formalizar sus solicitudes en el modelo que establezca el Rectorado y deberán acompañar obligadamente los justificantes de su titulación y de haber ejercido, al menos, tres años, durante el quinquenio anterior, su actividad profesional, fuera de la Universidad, en las materias fijadas en el perfil de la plaza a la que concursa.

En caso de que no cumplan la condición de temporalidad antes citada, deberán solicitar de la Junta de Gobierno la exención de tal requisito". Esta inclusión tiene su apoyo en el mismo documento que se cita en el hecho probado décimo y que consta en el folio nº 328 de los autos.

2.- "El demandante presenta instancia dirigida al Rector de la UPM en fecha 17 de diciembre de 1996 por la que solicita acogerse a título individual a las exenciones que se contemplan en los puntos 1.3 e 1 .4 de las Normas para el nombramiento de titulares interinos y la contratación de profesores asociados. Se adjunta para ello un informe al efecto del Director del Departamento de Señales, Sistemas y Radiocomunicación; y un currículum vitae del interesado". Esta inclusión tiene su apoyo en el expediente administrativo obrante en autos y en concreto en el folio 41 de los autos.

3.- "El Director de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Telecomunicaciones remite al Vicerrector de Gestión Académica de la UPM solicitud de exención del requisito de temporalidad de D. Carlos María e informa favorablemente a dicha solicitud". Esta inclusión tiene su apoyo en el expediente administrativo obrante en autos y en concreto en el anverso del folio 41 de los autos.

4.- "El Vicerrector de Gestión Académica de la Universidad Politécnica de Madrid valora los documentos obrantes en el expediente y emite Visto Bueno Conforme a la solicitud de exención del requisito de temporalidad de Conformidad con la Norma I.3 para la contratación de profesores asociados, y en su caso de titulación, en fecha 26 de diciembre de 1996". Esta inclusión tiene su apoyo en el expediente administrativo obrante en autos y en concreto en el anverso del folio 43 de los autos.

La revisión pretendida tiene por objeto completar el hecho probado DECIMO pues en este sólo se incluye, por un lado, una parte del extracto aplicable de las "Normas para el nombramiento de Profesores Asociados de la Universidad Politécnica de Madrid" pero se omite un apartado que resulta sin duda trascendente para la presente litis pues exige que la exención del requisito de temporalidad se tramite a solicitud del interesado. Y, por otro lado, se incluye en el citado hecho probado, el informe muy favorable del Director del Departamento de Señales y Sistemas, pero se omite, a pesar de que como se ha advertido, también constan en el expediente administrativo, tanto la solicitud del demandante de la exención del requisito de temporalidad, como el informe favorable del Director de Escuela y la resolución de "Visto Bueno Conforme" del Vicerrector de Gestión Académica de la UPM a la solicitud de exención, órgano competente para ello, según se indica en el por propio hecho probado DECIMO.

Asimismo, esta inclusión tiene por objeto poner de manifiesto que la Universidad Politécnica de Madrid no se limitó a contratar a un profesor asociado sin cumplir con el requisito mínimo de tres años de experiencia profesional y sin la reconocida competencia exigida por la normativa, sino que por el contrario, y en cumplimiento de su normativa interna, tramitó un expediente administrativo, con carácter previo a la contratación del demandante y a solicitud de este, para comprobar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos y una vez emitida la resolución por el órgano competente donde se comprueba toda la documentación obrante en el mismo: curriculum del demandante e informes favorables de los órganos competentes se resuelve favorablemente la contratación del demandante por la UPM.

La indicada modificación de los hechos probados resulta relevante para la resolución de este recurso y la consecuente modificación del fallo pues, como se explicará en detalle en el siguiente motivo, según se indica en el Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia impugnada, la juez a quo desestima el primer motivo alegado por el demandante en cuanto al incumplimiento de los requisitos para la contratación temporal, así se llega a decir textualmente en el citado fundamento que: "no cabe sino concluir que, a la vista de su extensa trayectoria profesional como ingeniero de telecomunicaciones y las asignaturas eminentemente prácticas que impartió (...) sin concurrencia de ninguna circunstancia que pueda determinar el fraude en la contratación, estando el motivo de temporalidad justificado por causas que no son ajenas a las propias de la figura del profesor asociado, por lo que su relación laboral no se ha transformado en indefinida, siendo asimismo correcto su cese, por el motivo consistente finalización del contrato temporal" (las negritas son nuestras).

Sin embargo, a pesar de la rotundidad del citado párrafo, finalmente la juez a quo procede a estimar la demanda únicamente por la estimación del segundo motivo alegado por la parte actora, consistente en que el demandante "en el momento de la contratación (...) en 1996, únicamente tenía experiencia laboral de 2 años". A la vista de lo expuesto, los hechos probados cuya inclusión se solicita, además de los ya indicados por la juzgadora, vienen a contradecir lo indicado en la sentencia de que "el actor no era una persona de reconocido prestigio fuera de la universidad que justificara su contratación en el año 1996, dado el escaso lapso de tiempo que había ejercido su actividad profesional, ni tampoco se ha acreditado que su contratación fuera de gran interés para la Universidad".

IMPUGNACION.- D. SOTERO MANUEL CASADO, Abogado, actuando en nombre y representación de D. Carlos María, la modificación se está basando en el mismo documento que ya ha sido tenido en cuenta por el Juzgador a quo, que además es un certificado emitido por la propia demandada y cuya valoración ya ha sido efectuada por la Magistrada a quo. Y además no tiene relevancia para alterar el fallo porque a Juzgadora a quo señala que el actor no tiene la experiencia necesaria para poder optar a ese puesto de trabajo

SEXTO.-No procede la adicción solicitada porque se basa en documentos ya valorados por la Magistrada y pretende la inclusión parcial de parte de la normativa .

RECURSO FORMALIZADO AL AMPARO DEL art. 193 c) LRJS

SEPTIMO.-formalizado por Dª. GUASIMARA FERNÁNDEZ DE ARMAS, Letrada de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRIFD , por infraccion del artículo 20 del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario vigente en el momento de la primera contratación del demandante y las Normas para el nombramiento de Profesores Asociados de la Universidad Politécnica de Madrid, aprobadas por Junta de Gobierno en sesión celebrada los días 13 y 14 de mayo de 1987. Denuncia que la redacción vigente del at. 20 del RD 898/1985 en el momento de la contratación del trabajador no es la que se señala en la sentencia en el Fundamento de Jurídico cuarto de la sentencia recurrida En el año 1996 - año de contratación del demandante-, el texto del párrafo segundo del referido artículo que resultaba aplicable correspondía a la redacción dada por el art. 1 del Real Decreto 1200/1986, de 13 de junio, esto es, la siguiente:

"A los efectos de lo dispuesto en el número anterior, se entenderá por desarrollo normal de actividad profesional el ejercicio, fuera del ámbito universitario, de cualquier actividad profesional remunerada de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea durante un período mínimo de tres años dentro de los cinco anteriores a su contratación como Profesor asociado por una Universidad.

Excepcionalmente, y si así lo prevén los Estatutos, las Universidades podrán contratar, por acuerdo de la Junta de Gobierno y oído el Consejo Social, a personas de reconocida competencia en quienes no concurran las circunstancias temporales previstas en el párrafo anterior".

Igualmente alega error en la aplicación de los apartados I.3 y IV.4 de las Normas para el nombramiento de Profesores Asociados de la Universidad Politécnica de Madrid.

Tal como consta en el hecho probado Décimo, la Universidad Politécnica de Madrid en desarrollo del citado artículo, en sesión celebrada por la Junta de Gobierno de la UPM los días 13 y 14 de mayo de 1987, aprueba las Normas para el nombramiento de Profesores Asociados de la Universidad Politécnica de Madrid, en cuyo artículo I apartado 3 se prevé que:

"Con carácter excepcional y de forma individual, la Junta de Gobierno podrá eximir del requisito de temporalidad citado en el apartado anterior a personas que cumplan las condiciones del apartado 1 y cuya contratación sea de gran interés para la Universidad".

Por su parte, el apartado IV. 4 de la citada normativa (folio 328 de los autos) establece que:

"Los concursantes habrán de formalizar sus solicitudes en el modelo que establezca el Rectorado y deberán acompañar obligadamente los justificantes de su titulación y de haber ejercido, al menos, tres años, durante el quinquenio anterior, su actividad profesional, fuera de la Universidad, en las materias fijadas en el perfil de la plaza a la que concursa.

En caso de que no cumplan la condición de temporalidad antes citada, deberán solicitar de la Junta de Gobierno la exención de tal requisito".

- La competencia para tramitar las solicitudes de exención del requisito de temporalidad en la UPM fue trasladada por la Junta de Gobierno a los Vicerrectores de Ordenación Académica, según acuerdo de la Comisión permanente de la Junta de Gobierno celebrada el día 20 de abril de 1994.

Tal como se señalaba en el motivo primero, el único fundamento para estimar la demanda, según se señala en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida es que:

"...el actor no era una persona de reconocido prestigio fuera de la universidad que justificara su contratación en el año 1996, dado el escaso lapso de tiempo que había ejercido su actividad profesional, ni tampoco se ha acreditado que su contratación fuera de gran interés para la Universidad. Por ello, la contratación del actor fue fraudulenta desde el inicio y, por ello, estamos ante un despido que se declara improcedente".

La norma exigia que tengan "reconocida competencia" no se refiere a reconocido prestigio".

Se permite contratar , a profesionales que tuvieran una experiencia de menos de 3 años, eximiéndoles de dicho requisito, no puede acudirse, por lo menos en estos casos, al requisito de temporalidad como criterio para valorar la reconocida competencia de un profesional y, con esta, la legalidad de la contratación, pues de ser así, la excepción del requisito de temporalidad legalmente establecido carecería de sentido, pues, por un lado se les excepciona de un requisito de temporalidad pero por otro, se les vuelve a exigir indirectamente ya que según la interpretación dada por la juez a quo ningún profesional con menos de tres años de experiencia podría entenderse como profesional de reconocida competencia.

Es el trabajador el que solicita que la UPM valore su currículum y le aplique la excepción prevista del requisito de temporalidad, y es el órgano competente al respecto, esto es el Vicerrector de Ordenación Académica el que después de valorar la solicitud junto con la documentación adjunta, en concreto: el curriculum del demandante, los informes favorables, tanto del Director de la Escuela donde el demandante impartiría las asignaturas, como el Director del departamento del área de conocimiento - especialista en el área de conocimiento concreto de las asignaturas a impartir- valoran favorablemente la conveniencia de la contratación y la solicitud de exención del requisito de temporalidad del demandante. Así también, tal como consta en el Hecho Probado Décimo, en el informe firmado por el Director del Departamento de Señales, Sistemas y Radiocomunicaciones dice que "este Departamento reitera la conveniencia de la contratación de D. Carlos María como Profesor Asociado del mismo y por tanto informa muy favorablemente sobre la conveniencia de eximirle del requisito de temporalidad".

A la vista de lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo IV apartado 4 de la citada normativa, condiciona la posibilidad de solicitar la exención del requisito de temporalidad a que "En todo caso, habrán de cumplir la Norma I.1" es decir ser "especialistas de reconocida competencia en dichas materias y que desarrollen normalmente su actividad fuera de la Universidad", debe entenderse que los informes favorables en el sentido de excepcionar al demandante del requisito de temporalidad y contratarle como profesor asociado, lo son justamente pues los expertos en el área de conocimiento concreta de Señales, Sistemas y Radiocomunicaciones - quienes por otro lado son los únicos que pueden "reconocer" la competencia de un determinado profesional en esta materia - entienden que con independencia de los años de experiencia profesional, el Sr. Carlos María debía considerarse que cumplía con todos los requisitos legalmente impuestos para su contratación como profesor asociado, pues era efectivamente un profesional de reconocida competencia.

A mayor abundamiento, se ha de señalar que es justamente porque el legislador entiende que hay supuestos concretos donde, bien por la novedad ámbito de conocimiento concreto - como en el caso de autos- o la especificidad de las asignaturas, pueden existir supuestos donde haya "especialistas de reconocida competencia" que no tengan 3 años de experiencia profesional, de lo contrario, como indicábamos anteriormente, no existiría tal excepción. En cualquier caso, resulta evidente que si, tanto la normativa vigente en el momento de la contratación del demandante, como en la redacción actual del mentado artículo 20 del Real Decreto 898/1985, el legislador deja a la autonomía universitaria establecer los supuestos en los que pueden las universidades contratar a profesionales con escasa experiencia profesional en la figura de profesor asociado, es justamente, pues, sólo las universidades pueden conocer las peculiaridades de las diferentes áreas de conocimiento que permitan valorar cuándo y en qué supuestos excepcionales estos profesionales pueden considerarse de reconocida competencia, con independencia de su escasa trayectoria profesional.

IMPUGNACION por el letrado SOTERO MANUEL CASADO MATIAS, en representación del Sr. Carlos María. Sostiene quelLa impugnación se centra es si jurídicamente el actor debia tener "reconocido prestigio", tal y como sostiene la Juzgadora a quo, en base a la redacción actual del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril o, por el contrario, si el actor debe tener "reconocido competencia" según se indica en la redacción del art. 20 R.D. 898/1985, de 30 de abril que había al momento de la contratación.

El Sr. Carlos María comenzó a trabajar el día 16/05/1994 en la empresa DIGITEL CONSULTING DE DIGITALIZACIÓN hasta el 30/04/1995 (350 días) y en la empresa SISTEMAS, SERVICIOS Y SOLUCIONES, SA desde el 27/06/1994 al 30/04/1998. el actor trabajó previamente un total de 2,5 años.La experiencia no podía ser relevante La empresa debe acreditar la "reconocida competencia" .

D del art. 20 Real Decreto 898/1985, de 30 de abril en la redacción dada por el art. 1 Real Decreto 1200/1986 se desprende que en caso de no disponer de la experiencia profesional de los 3 años dentro de los 5 anteriores a la fecha de la contratación, la norma exige que haya una reconocida competencia.

OCTAVO.-RECURSO DEL SR: Carlos María al amparo del art. 193 c) LRJS sostiene que el despido se debe declarar improcedente por fraude de ley en la contratación , por el largo tiempo transcurrido denuncia infracción por incorrecta aplicación de los artículos 33.3 Ley Orgánica 11/1983 de reforma universitaria, artículo 20 Real Decreto 898/1985 de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario, artículo 53 Ley Orgánica 6/2001, de 21 de noviembre de Universidades y Disposición transitoria cuarta Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, así como vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Señala el contenido de los preceptos invocados como infringidos .

Sostiene que la contratación no cumple con lo dispuesto en el art. 53 Ley Organica 6/2001.

En la sentencia se dice que el actor no era una persona de reconocido prestigio fuera de la universidad que justificara su contratación en el año 1996, dado el escaso lapso de tiempo que había ejercido su actividad profesional, ni tampoco se ha acreditado que su contratación fuera de gran interés para la Universidad. Por ello, la contratación del actor fue fraudulenta desde el inicio.

Considera que la normativa española en los casos de los Profesores Asociados exige unos requisitos que no se cumplen , señala el contenido de los preceptos que considera infringidos Invoca la jurisprudencia en las sentencias que cita en el escrito y las distintas STJUE que cita.

Los requisitos destacables son: que el contratado como profesor asociado desarrolle una actividad profesional fuera de la Universidad; y que el profesor asociado no cubra necesidades permanentes y duraderas de la Universidad. Existe fraude de ley en usar recurrir constantemente a la contratación temporal siendo la regla general la indefinida.

IMPUGNACION POR LA UNIVERSIDAD. Alega que debe inadmitirse el recurso por existir Invoca STS 659/2020 Incurre en el error de confundir tareas docentes , que es siempre actividad ordinaria y permanente de las universidades con otro tipo de actividades ordinaria y permanente que si podría considerarse fraudulenta como las actividades de gestión o de coordinación , pero el actor realizo actividades docentes y en las asignaturas que constan en el hecho probado relacionadas con su actividad profesional.

NOVENO.-Respecto al recurso formalizado por el Sr. Carlos María por no estar de acuerdo con la fundamentación jurídica y que no se declare improcedente por fraude de ley en la contratación tenemos que señalar que el recurso se da contra el fallo no contra los fundamentos jurídicos.

En el recurso de suplicación rige el principio de que no son impugnables los fundamentos sino que el recurso se da contra la parte dispositiva de las sentencias y sólo pueden valorarse y conocerse los fundamentos en función de los fallos.

Respecto al recurso de la UNIVERSIDAD .Dispone el precepto que se alega como infringido en la redacción vigente cuando se contrato inicialmente al trabajador.

Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario.

Art. 20

1. Las Universidades podrán contratar temporalmente, a tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el número anterior, se entenderá por desarrollo normal de actividad profesional el ejercicio, fuera del ámbito universitario, de cualquier actividad profesional remunerada de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea durante un período mínimo de tres años dentro de los cinco anteriores a su contratación como Profesor asociado por una Universidad.

Excepcionalmente, y si así lo preven los Estatutos, las Universidades podrán contratar, por acuerdo de la Junta de Gobierno y oído el Consejo Social, a personas de reconocida competencia en quienes no concurran las circunstancias temporales previstas en el párrafo anterior."

Tenemos que tener en cuenta la jurisprudencia del TS y las distintas sentencias dictadas por el TJUE STS, Social sección 1 del 16 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2589/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2589 )

Sentencia: 658/2020 Recurso: 1767/2018, señala : "SEXTO Los contratos administrativos de profesor asociado estaban regulados en las siguientes normas:

1) El art. 33.3 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria , establecía:

"No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las Universidades podrán contratar, temporalmente, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores Asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad, y Profesores Visitantes. La contratación de estos Profesores podrá realizarse a tiempo completo o parcial. El número total de unos y otros no podrá superar el 20 por 100 de los Catedráticos y Profesores Titulares en cada Universidad, salvo en las Universidades Politécnicas donde dicho número no podrá superar el 30 por 100."

2) El art. 20 del Real Decreto 898/1985 de 30 de abril , sobre régimen del profesorado universitario, en la redacción conforme al Real Decreto 1200/1986, de 13 de junio, disponía:

"1. Las Universidades podrán contratar temporalmente, a tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el número anterior, se entenderá por desarrollo normal de actividad profesional el ejercicio, fuera del ámbito universitario, de cualquier actividad profesional remunerada de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea durante un período mínimo de tres años dentro de los cinco anteriores a su contratación como Profesor asociado por una Universidad.

Excepcionalmente, y si así lo prevén los Estatutos, las Universidades podrán contratar, por acuerdo de la Junta de Gobierno y oído el Consejo Social, a personas de reconocida competencia en quienes no concurran las circunstancias temporales previstas en el párrafo anterior [...]

9. Los Estatutos de las Universidades establecerán la duración máxima de estos contratos, su carácter o no de renovables, las condiciones en que, en su caso, las sucesivas renovaciones puedan producirse y el número máximo de éstas.

En cualquier caso, los contratos de Profesores asociados a tiempo completo no podrán extenderse por un tiempo superior a tres años prorrogables únicamente en el caso de que el Profesor pase al régimen de dedicación a tiempo parcial.

10. El cumplimiento del término señalado en el contrato implicará la extinción automática del mismo, sin necesidad de denuncia previa, salvo que con anterioridad las partes acuerden la renovación del contrato por el período que autoricen los Estatutos u otro inferior.

11. La extinción del contrato de los Profesores asociados por expiración del tiempo convenido no dará derecho a indemnización alguna, salvo previsión en contrario de los Estatutos."

SÉPTIMO.- 1. La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de noviembre, de Universidades, establecía en su art. 48.1, en su redacción inicial, que "En los términos de la presente Ley y en el marco de sus competencias, las Comunidades Autónomas establecerán el régimen del personal docente e investigador contratado de las Universidades. Éstas, podrán contratar, en régimen laboral, personal docente e investigador entre las figuras siguientes: ayudante, profesor ayudante doctor, profesor colaborador, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante [...]".

2. La disposición transitoria cuarta de dicha Ley Orgánica 6/2001 en su redacción inicial establecía:

"Quienes a la entrada en vigor de la presente Ley se hallen contratados en Universidades públicas como ayudantes, podrán permanecer en su misma situación hasta la extinción del contrato y de su eventual renovación, conforme a la legislación que les venía siendo aplicable. A partir de ese momento, podrán vincularse a una Universidad pública en alguna de las categorías de personal contratado previstas en la presente Ley y conforme a lo establecido en ella, con exclusión de la de ayudante. No obstante, en el caso de los ayudantes que estén en posesión del título de Doctor para ser contratados como profesor ayudante doctor no les resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 50 sobre la desvinculación de la Universidad contratante durante dos años."

3. La citada disposición transitoria cuarta de dicha Ley Orgánica 6/2001 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, dispone:

"Quienes a la entrada en vigor de la presente Ley se hallen contratados en universidades públicas como profesores con contrato administrativo LRU, podrán permanecer en su misma situación hasta la extinción del contrato y de su eventual renovación, conforme a la legislación que les venía siendo aplicable. No obstante, dichos contratos podrán ser prorrogados sin que su permanencia en esta situación pueda prorrogarse más de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley.

Hasta ese momento, las universidades, previa solicitud de los interesados, podrán adaptar sus contratos administrativos vigentes en contratos laborales, siempre que se cumplan los requisitos de cada una de las figuras previstas en esta Ley y no suponga minoración de su dedicación."

OCTAVO.- Los profesores ayudantes doctores están regulados en el art. 50 de la Ley Orgánica 6/2001 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007:

"La contratación de Profesoras y Profesores Ayudantes Doctores se ajustará a las siguientes reglas:

a) El contrato se celebrará con doctores. La contratación exigirá la previa evaluación positiva de su actividad por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o del órgano de evaluación externa que la ley de la Comunidad Autónoma determine, y será mérito preferente la estancia del candidato en universidades o centros de investigación de reconocido prestigio, españoles o extranjeros, distintos de la universidad que lleve a cabo la contratación.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes y de investigación.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo completo.

d) La duración del contrato no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco, pudiendo prorrogarse o renovarse si se hubiera concertado por duración inferior a la máxima, siempre que la duración total no exceda de los indicados cinco años. En cualquier caso, el tiempo total de duración conjunta entre esta figura contractual y la prevista en el artículo anterior, en la misma o distinta universidad, no podrá exceder de ocho años. Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento durante el período de duración del contrato, interrumpirán su cómputo".

NOVENO.- 1. El Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 ( Directiva 1999/70/CE , de 28 de junio) establece en la cláusula 1:

"El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada."

2. La cláusula 5 regula las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

DÉCIMO.- 1. El Derecho de la Unión Europea ha instaurado un concepto unitario de trabajador. El TJUE interpreta el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 ( Directiva 1999/70/CE , de 28 de junio) en el sentido de que "según el propio tenor literal de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo Marco, el ámbito de aplicación de este se ha concebido con amplitud, pues en él se incluyen de manera general "los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro". Además, la definición del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" en el sentido del Acuerdo Marco, contenida en la cláusula 3, punto 1, de este, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y con independencia de la calificación de su contrato en Derecho interno" (por todas, sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 , así como las citadas en ella).

2. El hecho de que el trabajador haya suscrito una pluralidad de contratos administrativos de duración determinada con una Administración pública no impide la aplicación del citado Acuerdo marco. La citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 , explica: "los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco". Los tribunales nacionales deben examinar si se ha producido una utilización abusiva de sucesivas relaciones de duración determinada. Por ello, partiendo de que el contrato vigente en el momento de la extinción de la relación era de naturaleza laboral, lo que determina la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar la acción de despido, este Tribunal debe examinar la cadena de contratos suscritos por el trabajador.

UNDÉCIMO.- La sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014, asunto C-190/13 , interpreta el citado Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada en relación con un trabajador que había suscrito un contrato laboral de profesor asociado con una Universidad que se renovó en tres ocasiones. El TJUE argumenta:

1) La celebración de contratos de trabajo de duración determinada con profesores asociados está justificada por la necesidad de confiar a "especialistas de reconocida competencia" que acrediten que ejercen su actividad profesional fuera de la universidad, el desarrollo a tiempo parcial de tareas docentes específicas, para que éstos aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

2) El profesor asociado debe haber ejercido una actividad profesional remunerada, de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea, durante un período mínimo de varios años durante un período anterior a su contratación por la Universidad.

3) Las autoridades competentes deben establecer criterios objetivos y transparentes a fin de comprobar si la renovación de esos contratos responde efectivamente a una necesidad real y puede lograr el objetivo pretendido y necesario a tal efecto.

4) Aunque estos contratos cubren una necesidad permanente de las universidades, ejecutando tareas bien definidas que forman parte de las actividades habituales de las universidades, la necesidad sigue siendo temporal "en la medida en que se considera que este profesor retomará su actividad profesional a tiempo completo cuando se extinga su contrato".

5) Por el contrario, dichos contratos no pueden renovarse para desempeñar de forma permanente y duradera, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente.

Por ello, el TJUE declara: "La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente. No obstante, incumbe también a dicho Juzgado comprobar concretamente que, en el litigio principal, la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente".

DUODÉCIMO.- 1. El contrato laboral de profesor asociado de universidad se ha examinado en las sentencias del TS de 1 de junio de 2017, recurso 2890/2015 ; 22 de junio de 2017, recurso 3047/2015 ; 15 de febrero de 2018, recurso 1089/2016 ; y ( Pleno) 28 de enero de 2019, recurso 1193/2017 . Por su parte, la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2019, recurso 2074/2018 , abordó la relación laboral de los profesores ayudantes doctores de universidad.

2. La referida sentencia del TS (Pleno) 28 de enero de 2019, recurso 1193/2017 , enjuició un caso en el que el demandante había prestado servicios en virtud de un contrato laboral de profesor asociado prorrogado anualmente. Este Tribunal sentó la doctrina siguiente:

"A) La regla general es la de la contratación laboral por tiempo indefinido, ya que " Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley", lo que es dable deducir, como se razona en la citada STS/IV 01-06-2017 , del Preámbulo del citado " Acuerdo Marco" y de sus cláusulas 3 a 5 en su interpretación, entre otras, por la STJUE 14-09-2016 ( asunto c-16/2015 -Pérez López) (STS/IV 01-06-2017 ).

B) La contratación temporal de profesorado universitario asociado debe cumplir los presupuestos normativos que legitiman tal modalidad contractual, dado que " El artículo 48 de la de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, de 21 de diciembre ..., en su versión modificada por la Ley Orgánica nº 7/2007, de 12 de abril ... establece, en líneas generales, que el régimen jurídico aplicable al personal docente e investigador de las universidades contratado laboralmente viene dado, de una parte, por las previsiones contenidas en dicha Ley y en su normativa de desarrollo, aplicándose con carácter supletorio lo dispuesto en el ET y demás normativa laboral; y, de otra, por lo establecido en la normativa autonómica, habida cuenta de la remisión que en los términos de la presente Ley y en el marco de sus competencias se efectúa en favor de las Comunidades Autónomas", que "... la modalidad de profesor asociado, con independencia de las diferentes regulaciones y regímenes jurídicos ... ha estado siempre vinculada a profesionales de reconocido prestigio. Con su formalización se pretende incorporar al mundo universitario a tales profesionales para puedan aportar la experiencia y conocimientos adquiridos en su actividad profesional diaria. Siendo esto así, no sólo se deberá acreditar el desempeño de una actividad profesional distinta a la universitaria, sino también, que ésta guarde relación directa con las actividades docentes fijadas en la convocatoria y que, a su vez, se haya desempeñado durante un lapso de tiempo más o menos amplio que le confiera al candidato la condición de "profesional de reconocido prestigio""; así como que " En buena lógica, el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial, siendo renovable mientras se mantenga el presupuesto que legitima esta contratación, esto es, se siga desempeñando la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario"; pero que " Obviamente, cuando no se cumplen los presupuestos que legitiman este tipo de contratación, así como cuando la actividad docente desempeñada está absolutamente desvinculada de la actividad profesional que desempeña el docente fuera de la Universidad se desvirtúa la esencia de esta modalidad contractual"; así como, en definitiva, y poniendo esencialmente el acento en las razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional del contratado temporal con la formación de los alumnos aun siendo una necesidad permanente, que " en el ámbito de la docencia universitaria la contratación temporal es posible en los supuestos previstos en la ley, incluso para atender necesidades permanentes, siempre que tales contrataciones respondan a los fines e intereses protegidos por la norma legal que habilita la correspondiente contratación temporal, bien sea por razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional con la formación de los alumnos, bien a exigencias conectadas a la promoción y formación del docente, o a cualquier otra finalidad legalmente establecida" ( STS/IV 01-06-2017 ).

C) La causa de temporalidad debe aparecer debidamente justificada por causas que no sean ajenas a las propias de la figura del profesor asociado, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados, partiendo también de la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores como establece el art. 48 Ley Orgánica de Universidades , dado que " Cuando no se cumplen los presupuestos que legitiman este tipo de contratación, así como cuando la actividad docente desempeñada está absolutamente desvinculada de la actividad profesional que desempeña el docente fuera de la Universidad se desvirtúa la esencia de esta modalidad contractual" y que " la contratación temporal, aun considerando las peculiares características y regulación que presenta en el ámbito de las Universidades Públicas, ha de respetar la legislación laboral y en el aspecto que ahora interesa, lo dispuesto en el artículo 15 del ET , es decir, que la causa de la temporalidad aparezca debidamente justificada, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados. No puede haber ningún espacio exento, ni por lo tanto tampoco el ámbito universitario, de la obligación de cumplimiento de la normativa de la Unión Europea y de la regulación española" ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ).

D) En cuanto a los presupuestos legitimadores, se señala en la citada sentencia que " En definitiva, los dos requisitos exigidos, tanto por la regulación estatutaria como por la normativa de la Unión Europea, y la jurisprudencia que la interpreta, en especial la STJUE de 13 de marzo de 2014, asunto C-190/13 , son: a) Que el contratado como profesor asociado desarrolle una actividad profesional fuera de la Universidad. b) Que el contrato de profesor asociado no cubra necesidades permanentes y duraderas de la Universidad" ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ).

E) El examen de los presupuestos de dicha contratación temporal ha de efectuarse en cada supuesto concreto, puesto que "... hemos de partir de la afirmación de que el Profesor asociado siempre va a cubrir una enseñanza necesaria y permanente del centro docente, en el ámbito de la formación teórica y práctica, conducente a la obtención de los títulos universitarios. Se hace necesario, pues, examinar si, en cada supuesto en concreto, las circunstancias concurrentes permiten sostener que, en definitiva, la contratación bajo tal modalidad no se ajusta a aquella finalidad y, al estar desvirtuada, se aleja de su justificación objetiva y, por ende, ha de ser considerada fraudulenta" ( STS/IV 15-02-2018 -rcud 1089/2016 )."

DECIMOTERCERO.- La sentencia del TS de 1 de junio de 2017, recurso 2890/2015 , compendia la doctrina jurisprudencial en relación con los contratos temporales en el ámbito universitario: "también en el ámbito universitario, la forma normal de prestación de servicios en cuanto a su duración es la relación indefinida ya sea funcionarial -a través de los distintos cuerpos docentes- o laboral -mediante la figura ordinaria del profesor contratado doctor-. Las posibilidades de vinculación temporal pasan en el primero de los ámbitos citados por el contrato de interinidad, y, en el ámbito laboral, por el recurso a las modalidades específicamente universitarias previstas en la normativa propia de esta actividad o a los contratos temporales previstos en el ET, cuya regulación resulte aplicable. Todo ello bajo la lógica general del cumplimiento de las previsiones legales en orden a las posibilidades de celebrar cada uno de los contratos previstos; esto es, que las modalidades contractuales específicas de este ámbito docente y las contratos temporales comunes, cuando resulten de aplicación, únicamente podrán ser utilizadas en los casos, durante los períodos y para las necesidades previstas legalmente; no siendo el ámbito universitario un espacio inmune al cumplimiento de la normativa comunitaria y española sobre contratación temporal y las consecuencias de una utilización indebida de la misma."

La jurisprudencia citada es plenamente aplicable al supuesto objeto de recurso, Los dos requisitos exigidos, tanto por la regulación estatutaria como por la normativa de la Unión Europea, y la jurisprudencia que la interpreta, en especial la STJUE de 13 de marzo de 2014, asunto C-190/13 , son: a) Que el contratado como profesor asociado desarrolle una actividad profesional fuera de la Universidad. ( el actor desarrolla una actividad fuera de la universidad.

b) Que el contrato de profesor asociado no cubra necesidades permanentes y duraderas de la Universidad" ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015.

El demandante presto servicios desde el año 1996 como profesor primero con contrato administrativos y desde 2011 con contratos laborales, de personal docente e investigador como profesor asociado a tiempo parcial. Se acordó la baja el 31 de agosto de 2023. Ha impartido docencia desde el año 1996.

Ha impartido en los últimos diez años las asignaturas que constan en el hecho probado séptimo y estas asignaturas se siguen impartiendo y después de su despido por ello estaba atendiendo necesidades permanentes y duraderas de la Universidad por ello se mantiene la declaración de improcedencia del despido y se desestima el recurso de la empresa.

DECIMO.-D. SOTERO MANUEL CASADO, Abogado, actuando en nombre y representación de D. Carlos María.

Al amparo del artículo 193.1 apartado c) LRJS , se denuncia infracción por inaplicación del art. 56.4 ET. , el demandante es delegado sindical y como tal ostenta el derecho de opción al declarase el despido improcedente Sostiene que es cierto que el sindicato al que pertenece el actor no tiene miembro alguno dentro del comité de empresa , y ello no es relevante pero el Sindicato comunico a la Universidad que designaba como delegado sindical y con crédito horario a una serie de personas entre ellas al actor y la empresa no rechazo esta comunicación y no puede ir contra sus propios actos Invoca el art. 10.3 LOLS determina que "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo".

Dichas garantías establecidas legalmente contendrían el derecho de opción en caso de despido contemplado en, artículo 56.4 ET Alega la STS, Sala Tercera, de 4 de noviembre de 2013, rec. 3263/2012 STS de la Sala Tercera de 27 de abril de 2018, rec. 2684/2016, sobre la doctrina de actos propios .

Dª. GUASIMARA FERNÁNDEZ DE ARMAS, Letrada de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID, impugna el motivo .- no es de aplicación del artículo 56.4 del ET porque no es delegado sindical, ello en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la LOLS, pues el sindicato UNITOD-UPM no cumple con los requisitos de representatividad necesarios para el nombramiento de delegados sindicales en la UPM, El recurrente pretende equiparar la figura de portavoz o interlocutor de una sección sindical con la figura de delegado sindical a la que hace mención el referido artículo 56.4 del ET, y por otro, con la figura del "delegado de personal".

Las secciones sindicales nombran a sus representantes, NO todas las secciones sindicales podrán nombrar delegados sindicales, en el sentido estricto del término usado por la LOLS. Incluso en aquellos supuestos en los que por darse los requisitos sí pudieran nombrarlos, el número no es ilimitado pues se ve restringido también por la propia Ley. Cita en el escrito de impugnación del recurso jurisprudencia .La UPM no niega el derecho a que la sección sindical de UNITOD-UPM designe al actor y a otros afiliados como representantes o interlocutores de dicho sindicato ante esta Universidad, lo que se niega es que estos tengan los derechos que asisten a los delegados sindicales, que en el caso concreto de los presentes autos viene referido al derecho de opción establecido en el artículo 56.4 ET. No se va contra los propios actos porque la condición de delegado sindical no la otorga o quita la Universidad y viene marcada por la Ley No consta ni en los hechos probados ni en la prueba practicada, que el actor haya realizado ni una sola actuación en representación del sindicato UNITOD, ni en condición de delegado sindical ni tan siquiera como portavoz o interlocutor del mismo. Tampoco consta ninguna actuación ni tan siquiera tácita de la UPM de la que pueda inferirse una declaración de voluntad en el sentido de reconocer tal condición al actor.

UNDECIMO.-Tenemos que analizar si el actor tiene las prerrogativas que la ley otorga a los delegados sindicales de opción en caso de despido improcedente Tenemos que tener en cuenta la STSJ, Social sección 1 del 17 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ AND 18791/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:18791 ) Sentencia: 1840/2021 Recurso: 1713/2021.

Para dar respuesta al anterior motivo de infracción, deben tenerse presentes las siguientes normas:

Del ET:

Artículo 56. Despido improcedente.

[...]

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. [...]

De la LRJS:

Artículo 110. Efectos del despido improcedente

[...]

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

De la LOLS:

Artículo 10

1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.

[...]

3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:

[...]

SÉPTIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, ha señalado que es claro que se pueden constituir Secciones Sindicales de Empresa en cualquier empresa o centro de trabajo, aunque su dimensión sea igual o inferior a 250 trabajadores, pues así lo reconoce el art. 8 de la LOLS ; pero si estas secciones nombran delegados sindicales (podemos escribirlo así, en minúsculas), lo que podrán hacer obviamente de acuerdo con sus Estatutos, carecerán -salvo que otra cosa se diga por convenio colectivo-de los derechos y garantías que el artículo 10 LOLS otorga a los Delegados Sindicales de las empresas (o, en su caso, centros de trabajo) de más de 250 trabajadores, debiendo recordarse el doble aspecto de las Secciones Sindicales de Empresa, como instancias organizativas internas del Sindicato, y como representaciones externas a la que la ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la Empresa (sentencia de 12 de julio de 2016 [ ROJ: STS 3910/2016 ]).

Más concretamente, por lo que hace al derecho de opción, ya esta Sala tuvo la oportunidad de señalar que en nuestro sistema de relaciones laboral existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas, de un lado, los representantes sindicales y, de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de Comités de empresa y Delegados de Personal). El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso, delegados sindicales. Las secciones que componen por afiliados al Sindicato por la empresa o en el centro de trabajo ( art. 8-1-a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ), y los delegados sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical ( art. 10-1 de la LOLS ). Los miembros de los Comités de Empresa y los Delegados de Personal se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de la empresa (art. 62-1, 63-1 y 69-1 del E.T), de ahí que se les denomina representantes unitarios o electivos. Siendo así que las garantías sustanciales previstas en los arts. 56-4 y 68 del E.T., concretamente la facultad de opción entre indemnización o readmisión, en concordancia con el art. 1º del Convenio num. 135 de la OIT comprende tanto a los representantes de los trabajadores, delegados de personal y miembros del comité de empresa, como a los delegados sindicales, con arreglo a lo previsto en el art. 10-3-3 de la Ley Orgánica 11/85 , y se extiende no solo durante el mandato sino también dentro del año siguiente a la expiración del mismo ( sentencia de 19 de noviembre de 1997 [ ROJ: STSJ AND 1846/1997 ])..

Así mismo, se ha afirmado, en interpretación aplicativa del artículo 56.4 del ET , que en los casos en los que no se hayan cumplido los requisitos exigidos legal o convencionalmente para poder constituir una sección sindical en la empresa, no puede otorgarse al trabajador la condición de delegad sindical a los efectos del ejercicio del derecho de opción en los trances de despido calificado improcedente ( sentencia de 11 de septiembre de 2008 [ ROJ: STSJ AND 9807/2008 ]).

Y, en definitiva, la Sala de Sevilla, en la sentencia de 17 de diciembre de 2015 ( ROJ: STSJ AND 14270/2015 ], ha afirmado que las Secciones Sindicales no son sino agrupaciones de todos los trabajadores de una empresa o centro de trabajo afiliados a un concreto sindicato, siendo su constitución un derecho de dichos trabajadores afiliados ( art.8.1a) LOLS ), sin que exista para ello limitación alguna. Otra cosa son los derechos que correspondan a cada sección sindical, para lo que la Ley distingue entre distintos tipos de Secciones en razón a la representatividad del Sindicato y a su implantación en la empresa, atribuyendo a cada uno de ellos un distinto abanico de funciones y derechos, teniendo en cuenta al respecto que ninguna circunstancia permite sostener que "el art.10.1 LOLS , en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, sea contrario al derecho de libertad sindical", así como que "el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art.10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares" ( STC Pleno 173/1992 de 29-10 ), de lo que se deduce que aunque la sección sindical en la empresa puede en cualquier caso nombrar un delegado sindical que la represente, en ejercicio de su libertad de auto organización, pero no van a disfrutar de las garantías y derechos que la LOLS otorga (art.10.3 ), que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa, sólo en el caso de que esta cuente con más de 250 trabajadores 1( sentencia de 17 7 de diciembre de 2015 ( ROJ: STSJ AND 14270/2015 ]).

OCTAVO.- Sobre este particular, la sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento conducente a la concesión de la opción al trabajador:

[...]

Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta la condición de delegado sindical de Benito, deberá éste optar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución entre ser readmitido en EL PECADO DIVINO con las condiciones anteriores al despido o percibir de la demandada una indemnización de 2.947,45 euros. En ambos casos, Benito tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 46,60 euros diarios.

[...]

NOVENO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, pues la condición de delegado sindical que tiene el trabajador es de orden interno, no cualificada, por lo que carece del derecho a elegir los efectos del despido improcedente.

Se establece una nítida distinción entre portavoces y delegados sindicales o, si se quiere, entre delegados sindicales a efectos internos auto-organizativos del sindicato y delegados sindicales a los efectos del art10.1 LOLS y art.56.4 ET .

Para ello, parece oportuno traer a colación la doctrina del TC, plasmada entre otras en STC núm. 229/2002 de 9 diciembre , STC núm. 173/1992 de 29 octubre RTC 1992\173 y STC 84/1989 de 10 de mayo que dice:

"Los únicos Delegados Sindicales a efectos de la LOLS son los que menciona su art. 10.1 . Pero ello no quiere decir que las restantes Secciones Sindicales tengan vedado nombrar representantes o portavoces.

Lo anterior es consecuencia de una distinción que hay que tener muy presente. Ya la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal 61/1989, de 3 de abril ( RTC 1989\61 ), ha señalado la doble vertiente y la dualidad de planos en la que actúan las Secciones Sindicales; de un lado, como «instancias organizativas internas del Sindicato», de otro, como «representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la Empresa». Pues bien, la misma dualidad y proyección interna y externa expresan los Delegados Sindicales. Los mismos son una instancia organizativa interna del Sindicato, e igualmente pueden ser, además, representantes externos de la Sección Sindical dotados por la Ley de determinadas facultades, que generan, a su vez, cargas y costes para la Empresa . La elección o designación de representantes o Delegados es ejercicio de la libertad interna de autoorganización del Sindicato, y, en cuanto tal, la LOLS no lo prohíbe a ningún Sindicato ni a ninguna Sección Sindical, si seguramente podría prohibirlo, ni tampoco ha sido impedido al recurrente por las Sentencias impugnadas. Distinta es la cuestión de las consecuencias legales que se derivan de la existencia de tales Delegados. Como, asimismo, se dijo en la STC 61/1989 , si la Ley impone cargas y obligaciones al empresario, ello «ya no es mero ejercicio de un derecho de libertad sino también, por así decirlo, un derecho de prestación a cargo de un tercero». Razón por la cual, como se verá más adelante, la Ley puede configurar y ordenar el derecho a ostentar la condición de Delegado Sindical, sin que sea preciso que lo atribuya indiferenciadamente a todos los Sindicatos.

No es discutible, pues, que la Sección Sindical de CNT en la Empresa demandada puede designar legítimamente al recurrente como representante o Delegado interno de la misma. Y ello no le ha sido negado por las Sentencias impugnadas, correctamente entendidas. Pero lo que aquí se debate es si el recurrente ostenta el derecho a que la Empresa le reconozca dicha condición, y, más precisamente, si se ha lesionado el derecho constitucional de libertad sindical por negar que tuviera aquel derecho.

Como se dijo en la STC 201/99 de 8 de noviembre el Sindicato ostenta la facultad de elegir o designar representantes o delegados que actúen en defensa de los afiliados, tengan o no las secciones sindicales afectas presencia en la representación unitaria de la empresa.

Por otro lado, conforme a la STC 292/93 de 18 de octubre , la elección de delegados sindicales no puede llevarse al extremo absoluto de admitir que el delegado elegido pueda gozar de las garantías y ejercer los derechos que le reconozcan la Ley y el Convenio colectivo al margen de toda intervención del empresario, ya que el nombramiento del delegado le impone obligaciones y cargas".

En cuanto a la doctrina del TS en la materia , cabe citar las sentencias fechas, 12 de diciembre de 1.989 , 24 de enero de 1.990 , 10 de noviembre de 1.998, RCUD 2123/1998 , y la de 9 de junio de 2.005, RCUD 132/2004 , o la más reciente STS de 3 noviembre 2008 RJ 2008\6091, que afirma:

"a) a falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos «ex» art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla; b) el art. 10.1 LOLS , en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, así como que el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares, lo que no ha sido negado o impedido en el presente caso por la empresa demandada; c) los derechos, facultades y garantías «ex» art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos «ex» art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales, y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada, lo que ni siquiera se alega por los recurrentes; y d) por último, no es dable aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios, dado que, a falta de pacto, existen circunstancias esenciales de divergencia que lo impiden por lo que no existe identidad de razón (arg. «ex» art. 4.1 Código Civil ., al partirse en la normativa de representación unitaria de la base de la duración determinada del mandato electoral, en cambio la duración de la condición de delgado sindical depende de lo que establezcan los Estatutos del correspondiente Sindicato o de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la Sección sindical" (F. 4º STS 11-4-2001, R. 1672/2000 [ RJ 2001, 4911] )."

El sindicato UNI TOD no tiene presencia en el comité de empresa.

El sindicato puede constituir la sección Sindical en la Universidad y tener sus representantes o portavoces para hacer su actividad sindical puede ser delegado sindical a efectos meramente internos y auto organizativos del Sindicato (portavoz) o bien puede serlo de conformidad con el art. 10 LOLS , en relación con el art.56.4 ET , es decir con efectos, derechos y garantías frente a terceros. Para que ocurra lo segundo han de constar en autos que concurren los requisitos legales, a saber, que la empresa ocupa a más de 250 trabajadores, cualquiera que se la clase de su contrato y que tenga presencia en comité de empresa ( art.10.1 y 10.3 LOLS ).

El sindicato no tiene presencia en el comité de Empresa por ello el trabajador es un delegado sindical a efectos meramente interno o portavoz sin el derecho de opción a efectos de despido.

Se desestima el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,