Sentencia Social 362/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 578/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la demandante frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta frente a BILENDI S.A. Y BILENDI ESPAÑA, SL, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora, condenando a BILENDI ESPAÑA SL a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a BILENDI S.A. de las pretensiones de la demanda.

El recurso se articula a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMER para que se modifique lo que se resalta en negrita:

"PRIMERO. La demandante doña Salvadora, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa BILENDI ESPAÑA SL., con CIF B88451034 y ccc NUM002, desde el 01/09/2016,en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría o grupo profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio, devengando un salario último de 128,95.-€/día brutos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (contrato, nóminas y vida laboral)."

Pretende en definitiva que se modifique la antigüedad de la trabajadora en la empresa y su salario regulador a efectos del despido.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida pues tanto la antigüedad como el salario que se postulan son cuestiones jurídicas que dependen del éxito de la pretensión relativa al fondo del asunto, esto es, determinar si el periodo de prestación de servicios anterior al 1 de octubre de 2019 la actora mantuvo una relación laboral con las demandadas. Así resulta de los dos motivos de censura jurídica, siendo que el salario que se postula lo es por incorporación de otro trienio, para el caso de entenderse que la relación laboral comenzó en 2016, como sostiene la recurrente. A ello se añade que la recurrente basa su revisión en un gran número de documentos, realizando respecto de los mismos juicios de valor y alcanzando conclusiones que van referidas al fondo del asunto, sustituyendo la valoración libre e imparcial llevada a cabo por la Magistrada de Instancia por la interesada y parcial del recurrente.

Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación, si bien abordaremos la cuestión de la antigüedad y, en su caso, del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar ambos datos como consecuencia necesaria del debate de fondo.

2.-En segundo lugar, pretende la parte recurrente la revisión del HP OCTAVO proponiendo la siguiente redacción:

"OCTAVO. La actora, durante el período de 1 de septiembre de 2016 hasta el 30/09/ 2019,operaba en el tráfico jurídico formalmentecomo profesional autónoma, así consta en las declaraciones de IRPF de la actora, así como la facturación con IVA, y repercusión de IVA correspondiente.

Si bien la relación se formalizó como mercantil entre la actora y la sociedad francesa a través de un acuerdo de colaboración de índole mercantil como profesional independiente/autónoma, la realidad es que no contaba con organización propia para la prestación de servicios, trabajó durante todo el periodo en exclusividad para Bilendi, quien asumía mensualmente los gastos en los que incurría en su trabajo, así como los medios para su trabajo y abonaba un salario mensual fijo cada mes, doce mensualidades al año, incluido el periodo vacacional, y por transferencia bancaria. Asimismo, Bilendi le abonaba un bono anual variable sometido al cumplimiento de objetivos. La empresa BILENDI, S.A. contrató a la Sra. Salvadora en septiembre de 2016 como Client Development Director Spain, para la apertura de oficina en España, funciones éstas que desarrolló hasta el final de la relación laboral el 6 de septiembre de 2023, y durante todo el tiempo integrada en la organización de Bilendi, primero con la empresa Bilendi, S.A., al no existir filial constituida en España, y a partir de 1 de octubre de 2019 con la filial BILENDI ESPAÑA, S.L. constituida el 12 de julio de 2019. Desde el inicio se incorporó a la organización de Bilendi, con bio en la página web, correo corporativo de Bilendi y apareciendo como Directora de Desarrollo de Negocio en España de Bilendi en anuarios y revistas especializadas".

El motivo fracasa por cuanto lo que pretende la recurrente es una reinterpretación de prácticamente toda la prueba documental obrante en autos. Así, se remite a numerosos documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

Se acepta la primera revisión, referida a la corrección de la fecha (2019 en lugar de 2029), por tratarse de un evidente error material.

3.-La parte recurrente pretende a continuación la adición de un nuevo párrafo al HP NOVENO, con el siguiente contenido:

La sociedad BILENDI, S.A. Y BILENDI ESPAÑA, S.L. están representadas por el Sr. Eduardo, quien firmó tanto el contrato inicial con la actora el 1 de septiembre de 2016 en nombre de la filial BILENDI, S.A., como el contrato laboral con la actora el 1 de octubre de 2019 en nombre de la filial BILENDI ESPAÑA, S.L., y consta éste en el registro mercantil como administrador de dicha empresa filial. Asimismo, existe coincidencia en los puestos de responsabilidad de ambas sociedades dado que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieron involucrados en la contratación de la Sra. Salvadora en 2016 en nombre de Bilendi, S.A., como en la contratación de la misma en 2019 como Bilendi España, S.L. Asimismo, la trabajadora estuvo recibiendo transferencias bancarias de su salario y de gastos por parte de la matriz BILENDI, S.A., cuando ya estaba dada de alta en la filial BILENDI ESPAÑA, S.L."

La revisión se rechaza por cuanto, por un lado, el documento nº 9 no acredita, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, que las transferencias que recibía la actora procedieran en unos casos de la sociedad BILENDI, S.A., y en otros casos de BILENDI ESPAÑA, S.L., ya que en el extracto bancario que se aporta se consigna siempre como ordenante "BILENDI", apareciendo la denominación de BILENDI S.A. solo en algunos de los pagos de 2016 y 2017, lo cual es coherente con la vinculación con dicha entidad en esas anualidades, pero sin que aparezca tal denominación a partir de 2019. Por otra parte, de los documentos señalados como 1 y 19 no se desprenden exactamente y de manera clara y patente los datos que se proponen por la recurrente y, en todo caso, el hecho de que el administrador de BILENDI ESPAÑA, S.L. fuera quien al mismo tiempo ofreciera la contratación de sus servicios a la actora por parte de BILENDI S.A. en 2016 tampoco resulta trascendente para variar el fallo de la resolución habida cuenta de que ya consta en el HP NOVENO que una sociedad es matriz de la otra. Por último, en relación con el hecho que se trata de incorporar acerca de que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieran involucrados en la contratación de la actora tanto en 2016 como en 2019, la redacción que se propone contiene conclusiones jurídicas, que no resultan directamente de la documental reseñada.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1.1 y 8 del ET. En esencia sostiene que la relación que une a la demandante y a las codemandadas es laboral desde 2016 porque en aquella fecha fue contratada por la empresa francesa Bilendi, S.A. como autónoma, con salario fijo y variable, para abrir mercado en España y aunque formalmente era autónoma, la empresa controlaba su actividad: le proporcionaba medios, asumía gastos (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal), fijaba precios y la integraba en su estructura organizativa. La trabajadora facturaba mensualmente, no trabajaba para terceros ni asumía riesgos empresariales. Tras tres años en esta situación, en 2019 se crea una filial en España y se formaliza un contrato laboral, manteniendo funciones y condiciones.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta que la demandante suscribió con BILENDI S.A. un acuerdo de colaboración de índole mercantil con fecha de inicio de 1 de septiembre de 2016, operando en el tráfico jurídico como profesional autónoma. No tenía exclusividad en la prestación de servicios y actuaba como una profesional independiente y autónoma, que emitía las correspondientes facturas. BILENDI S.A nunca le autorizó vacaciones y la prestación de sus servicios se realizaba mediante sus propios medios o herramientas, y en su propio domicilio, al no tener sede en España la mercantil BILENDI SA. La actora también emitía facturas frente a otras empresas. Las funciones que realizaba consistían en la captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio dedicado a participar en los eventos de la industria. Estuvo afiliada el RETA hasta el 30/09/19.

En fecha 01/10/2019 suscribió contrato de trabajo indefinido con la entidad BILENDI ESPAÑA, S.L. , a tiempo completo, con la categoría profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio.

La sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). La sociedad BILENDI ESPAÑA, SL., se constituye el 12 de julio de 2019.

El día 6 de septiembre de 2023 la empresa demandada BILENDI ESPAÑA, SL notificó a la actora su despido disciplinario por causas disciplinarias, imputándole un bajo rendimiento.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales en la carta de despido y por no haber acreditado la empresa BILENDI ESPAÑA, SL la causa genérica recogida en la carta de despido. A continuación, concluye que el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 30 de septiembre de 2019 la relación con la empresa BILENDI SA era de naturaleza mercantil.

La doctrina general aplicable a este tipo de procedimientos se resume en las dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo dictadas en fecha 24/01/2018 (rcud. 3394/2015 y 3595/2015 ),de la siguiente manera:

"a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que no concurren las notas de laboralidad del art. 1.1 ET en lo que respecta a al periodo comprendido entre septiembre de 2016 y octubre de 2019. Así, no consta que la demandante tuviera durante dicha etapa horario de trabajo alguno, ni que acudiera a un centro de trabajo de la empresa, sino que desempeñaba sus servicios desde su domicilio, con plena autonomía y libertad pues ni se alega ni se prueba que recibiera instrucciones o directrices por parte de la empresa. Los medios de trabajo tampoco eran proporcionados por la empresa. La actora desarrollaba sus funciones de captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio con total libertad, emitiendo también facturas para otros clientes distintos. Ciertamente el hecho de que estuviera de alta en el RETA no es determinante para negar la existencia de la relación laboral, pues debe atenderse a la naturaleza del vínculo, con independencia de la denominación que las partes hayan otorgado al contrato, que en este caso era un acuerdo de colaboración mercantil. Ahora bien, aun cuando la demandante percibiera una retribución periódica mensual por parte de la empresa, tras la emisión de las correspondientes facturas, no se ha acreditado que concurra la nota de dependencia definitoria de la relación laboral, pues no consta la inserción de la actora en la organización empresarial ni ningún tipo de control por parte de la empresa sobre la actividad de captación de clientes desarrollada por la actora a lo largo de este periodo, como tampoco indicio alguno de quedar sometida a su régimen disciplinario ni poder de dirección. Del relato de hechos probados lo que se desprende es la total libertad con la que la demandante ejercía su actividad, prestando sus servicios en su domicilio (mientras la empresa tenía su sede en Francia), con sus propias herramientas y en un régimen de no exclusividad. Se alega que la empresa asumía los gastos de la actividad (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal) pero ninguna prueba consta al respecto ni tampoco tales datos concretos se han tratado de incorporar al relato fáctico, como tampoco que la empresa le proporcionara medio alguno indispensable para el desarrollo de sus tareas.

Como recoge la STS de fecha 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

La parte recurrente pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva interpretación de prácticamente toda la prueba documental que obra en autos, que como ya hemos dicho corresponde al Juez de instancia, quedando vedada tal faculta a esta Sala en fase de suplicación.

De conformidad con todo lo indicado procede desestimar el presente motivo de suplicación, lo que implica el mantenimiento de la fecha de antigüedad fijada en el HP primero de la sentencia de instancia, lo que determina, a su vez, que el salario permanezca inalterado a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, consecuencia legal ex art. 56 ET, rechazándose el incremento del salario día hasta 128,95 euros que postulaba la recurrente basándose en que debía incluirse un trienio más en el plus de antigüedad.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción del art. 1.2 del ET y la jurisprudencia que ha venido desarrollando la figura del grupo de empresas patológico laboral. Sostiene, en síntesis, que procede la condena solidaria de la empresa BILENDI, S.A. puesto que esta y BILENDI ESPAÑA, S., se comportan en relación con la Sra. Salvadora como una empresa única o grupo patológico laboral, a la vista de los contactos entablados en 2016 y los posteriores cuando se celebra el contrato de trabajo. Sostiene que se da en este supuesto una unidad de accionariado, dado que BILENDI, S.A. es accionista única de BILENDI ESPAÑA, S.L., una confusión de plantilla, dado que los superiores jerárquicos de la actora una vez fue contratada por BILENDI ESPAÑA, S.L. fueron los mismos cargos directivos (Sra. Casilda (Directora de Servicios para el mercado) y el Sr. Fausto (Director de Administración y finanzas), que cuando trabajaba para BILENDI, S.A., y una CAJA ÚNICA con una evidente promiscuidad financiera entre ambas empresas dado que la trabajadora seguía recibiendo transferencias de BILENDI, S.A., en abono de salario y gasto cuando ya estaba dada de alta en BILENDI ESPAÑA, S.A.

La doctrina de la Sala Cuarta (sentada entre otras muchas en STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021) recuerda que "la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ellas)".

Partiendo de lo anterior, no han quedado acreditados en el caso de autos esos elementos adicionales que exige la jurisprudencia para que podamos concluir en la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Así, consta probado que la sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). Aunque es cierto que la sociedad BILENDI ESPAÑA, SL. se constituye el 12 de julio de 2019, unos meses antes de suscribir el contrato de trabajo con la actora (lo que tiene lugar en octubre de 2019), ello no desvirtúa la calidad de empleadora de esta entidad, como tampoco el uso fraudulento de su personalidad jurídica, pues de modo alguno consta que haya existido confusión patrimonial ni de plantillas. Lo que se ha probado es que la actora mantuvo primero una relación de colaboración comercial con la entidad BILENDI SA, a partir de septiembre de 2016, desarrollando sus tareas en un régimen distinto al que comienza a llevar cabo después, cuando suscribe contrato de trabajo con su filial en España, a partir de octubre de 2019. Y ello no determina que nos encontremos ante un grupo patológico de empresas, pues pese a las manifestaciones de la recurrente, tampoco ha accedido al relato de hechos probados la circunstancia de que la retribución de la trabajadora fuera abonada alternativamente por ambas entidades. Ello determina la desestimación del motivo y con ello del recurso de suplicación.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la demandante frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta frente a BILENDI S.A. Y BILENDI ESPAÑA, SL, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora, condenando a BILENDI ESPAÑA SL a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a BILENDI S.A. de las pretensiones de la demanda.

El recurso se articula a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMER para que se modifique lo que se resalta en negrita:

"PRIMERO. La demandante doña Salvadora, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa BILENDI ESPAÑA SL., con CIF B88451034 y ccc NUM002, desde el 01/09/2016,en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría o grupo profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio, devengando un salario último de 128,95.-€/día brutos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (contrato, nóminas y vida laboral)."

Pretende en definitiva que se modifique la antigüedad de la trabajadora en la empresa y su salario regulador a efectos del despido.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida pues tanto la antigüedad como el salario que se postulan son cuestiones jurídicas que dependen del éxito de la pretensión relativa al fondo del asunto, esto es, determinar si el periodo de prestación de servicios anterior al 1 de octubre de 2019 la actora mantuvo una relación laboral con las demandadas. Así resulta de los dos motivos de censura jurídica, siendo que el salario que se postula lo es por incorporación de otro trienio, para el caso de entenderse que la relación laboral comenzó en 2016, como sostiene la recurrente. A ello se añade que la recurrente basa su revisión en un gran número de documentos, realizando respecto de los mismos juicios de valor y alcanzando conclusiones que van referidas al fondo del asunto, sustituyendo la valoración libre e imparcial llevada a cabo por la Magistrada de Instancia por la interesada y parcial del recurrente.

Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación, si bien abordaremos la cuestión de la antigüedad y, en su caso, del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar ambos datos como consecuencia necesaria del debate de fondo.

2.-En segundo lugar, pretende la parte recurrente la revisión del HP OCTAVO proponiendo la siguiente redacción:

"OCTAVO. La actora, durante el período de 1 de septiembre de 2016 hasta el 30/09/ 2019,operaba en el tráfico jurídico formalmentecomo profesional autónoma, así consta en las declaraciones de IRPF de la actora, así como la facturación con IVA, y repercusión de IVA correspondiente.

Si bien la relación se formalizó como mercantil entre la actora y la sociedad francesa a través de un acuerdo de colaboración de índole mercantil como profesional independiente/autónoma, la realidad es que no contaba con organización propia para la prestación de servicios, trabajó durante todo el periodo en exclusividad para Bilendi, quien asumía mensualmente los gastos en los que incurría en su trabajo, así como los medios para su trabajo y abonaba un salario mensual fijo cada mes, doce mensualidades al año, incluido el periodo vacacional, y por transferencia bancaria. Asimismo, Bilendi le abonaba un bono anual variable sometido al cumplimiento de objetivos. La empresa BILENDI, S.A. contrató a la Sra. Salvadora en septiembre de 2016 como Client Development Director Spain, para la apertura de oficina en España, funciones éstas que desarrolló hasta el final de la relación laboral el 6 de septiembre de 2023, y durante todo el tiempo integrada en la organización de Bilendi, primero con la empresa Bilendi, S.A., al no existir filial constituida en España, y a partir de 1 de octubre de 2019 con la filial BILENDI ESPAÑA, S.L. constituida el 12 de julio de 2019. Desde el inicio se incorporó a la organización de Bilendi, con bio en la página web, correo corporativo de Bilendi y apareciendo como Directora de Desarrollo de Negocio en España de Bilendi en anuarios y revistas especializadas".

El motivo fracasa por cuanto lo que pretende la recurrente es una reinterpretación de prácticamente toda la prueba documental obrante en autos. Así, se remite a numerosos documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

Se acepta la primera revisión, referida a la corrección de la fecha (2019 en lugar de 2029), por tratarse de un evidente error material.

3.-La parte recurrente pretende a continuación la adición de un nuevo párrafo al HP NOVENO, con el siguiente contenido:

La sociedad BILENDI, S.A. Y BILENDI ESPAÑA, S.L. están representadas por el Sr. Eduardo, quien firmó tanto el contrato inicial con la actora el 1 de septiembre de 2016 en nombre de la filial BILENDI, S.A., como el contrato laboral con la actora el 1 de octubre de 2019 en nombre de la filial BILENDI ESPAÑA, S.L., y consta éste en el registro mercantil como administrador de dicha empresa filial. Asimismo, existe coincidencia en los puestos de responsabilidad de ambas sociedades dado que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieron involucrados en la contratación de la Sra. Salvadora en 2016 en nombre de Bilendi, S.A., como en la contratación de la misma en 2019 como Bilendi España, S.L. Asimismo, la trabajadora estuvo recibiendo transferencias bancarias de su salario y de gastos por parte de la matriz BILENDI, S.A., cuando ya estaba dada de alta en la filial BILENDI ESPAÑA, S.L."

La revisión se rechaza por cuanto, por un lado, el documento nº 9 no acredita, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, que las transferencias que recibía la actora procedieran en unos casos de la sociedad BILENDI, S.A., y en otros casos de BILENDI ESPAÑA, S.L., ya que en el extracto bancario que se aporta se consigna siempre como ordenante "BILENDI", apareciendo la denominación de BILENDI S.A. solo en algunos de los pagos de 2016 y 2017, lo cual es coherente con la vinculación con dicha entidad en esas anualidades, pero sin que aparezca tal denominación a partir de 2019. Por otra parte, de los documentos señalados como 1 y 19 no se desprenden exactamente y de manera clara y patente los datos que se proponen por la recurrente y, en todo caso, el hecho de que el administrador de BILENDI ESPAÑA, S.L. fuera quien al mismo tiempo ofreciera la contratación de sus servicios a la actora por parte de BILENDI S.A. en 2016 tampoco resulta trascendente para variar el fallo de la resolución habida cuenta de que ya consta en el HP NOVENO que una sociedad es matriz de la otra. Por último, en relación con el hecho que se trata de incorporar acerca de que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieran involucrados en la contratación de la actora tanto en 2016 como en 2019, la redacción que se propone contiene conclusiones jurídicas, que no resultan directamente de la documental reseñada.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1.1 y 8 del ET. En esencia sostiene que la relación que une a la demandante y a las codemandadas es laboral desde 2016 porque en aquella fecha fue contratada por la empresa francesa Bilendi, S.A. como autónoma, con salario fijo y variable, para abrir mercado en España y aunque formalmente era autónoma, la empresa controlaba su actividad: le proporcionaba medios, asumía gastos (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal), fijaba precios y la integraba en su estructura organizativa. La trabajadora facturaba mensualmente, no trabajaba para terceros ni asumía riesgos empresariales. Tras tres años en esta situación, en 2019 se crea una filial en España y se formaliza un contrato laboral, manteniendo funciones y condiciones.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta que la demandante suscribió con BILENDI S.A. un acuerdo de colaboración de índole mercantil con fecha de inicio de 1 de septiembre de 2016, operando en el tráfico jurídico como profesional autónoma. No tenía exclusividad en la prestación de servicios y actuaba como una profesional independiente y autónoma, que emitía las correspondientes facturas. BILENDI S.A nunca le autorizó vacaciones y la prestación de sus servicios se realizaba mediante sus propios medios o herramientas, y en su propio domicilio, al no tener sede en España la mercantil BILENDI SA. La actora también emitía facturas frente a otras empresas. Las funciones que realizaba consistían en la captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio dedicado a participar en los eventos de la industria. Estuvo afiliada el RETA hasta el 30/09/19.

En fecha 01/10/2019 suscribió contrato de trabajo indefinido con la entidad BILENDI ESPAÑA, S.L. , a tiempo completo, con la categoría profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio.

La sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). La sociedad BILENDI ESPAÑA, SL., se constituye el 12 de julio de 2019.

El día 6 de septiembre de 2023 la empresa demandada BILENDI ESPAÑA, SL notificó a la actora su despido disciplinario por causas disciplinarias, imputándole un bajo rendimiento.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales en la carta de despido y por no haber acreditado la empresa BILENDI ESPAÑA, SL la causa genérica recogida en la carta de despido. A continuación, concluye que el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 30 de septiembre de 2019 la relación con la empresa BILENDI SA era de naturaleza mercantil.

La doctrina general aplicable a este tipo de procedimientos se resume en las dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo dictadas en fecha 24/01/2018 (rcud. 3394/2015 y 3595/2015 ),de la siguiente manera:

"a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que no concurren las notas de laboralidad del art. 1.1 ET en lo que respecta a al periodo comprendido entre septiembre de 2016 y octubre de 2019. Así, no consta que la demandante tuviera durante dicha etapa horario de trabajo alguno, ni que acudiera a un centro de trabajo de la empresa, sino que desempeñaba sus servicios desde su domicilio, con plena autonomía y libertad pues ni se alega ni se prueba que recibiera instrucciones o directrices por parte de la empresa. Los medios de trabajo tampoco eran proporcionados por la empresa. La actora desarrollaba sus funciones de captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio con total libertad, emitiendo también facturas para otros clientes distintos. Ciertamente el hecho de que estuviera de alta en el RETA no es determinante para negar la existencia de la relación laboral, pues debe atenderse a la naturaleza del vínculo, con independencia de la denominación que las partes hayan otorgado al contrato, que en este caso era un acuerdo de colaboración mercantil. Ahora bien, aun cuando la demandante percibiera una retribución periódica mensual por parte de la empresa, tras la emisión de las correspondientes facturas, no se ha acreditado que concurra la nota de dependencia definitoria de la relación laboral, pues no consta la inserción de la actora en la organización empresarial ni ningún tipo de control por parte de la empresa sobre la actividad de captación de clientes desarrollada por la actora a lo largo de este periodo, como tampoco indicio alguno de quedar sometida a su régimen disciplinario ni poder de dirección. Del relato de hechos probados lo que se desprende es la total libertad con la que la demandante ejercía su actividad, prestando sus servicios en su domicilio (mientras la empresa tenía su sede en Francia), con sus propias herramientas y en un régimen de no exclusividad. Se alega que la empresa asumía los gastos de la actividad (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal) pero ninguna prueba consta al respecto ni tampoco tales datos concretos se han tratado de incorporar al relato fáctico, como tampoco que la empresa le proporcionara medio alguno indispensable para el desarrollo de sus tareas.

Como recoge la STS de fecha 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

La parte recurrente pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva interpretación de prácticamente toda la prueba documental que obra en autos, que como ya hemos dicho corresponde al Juez de instancia, quedando vedada tal faculta a esta Sala en fase de suplicación.

De conformidad con todo lo indicado procede desestimar el presente motivo de suplicación, lo que implica el mantenimiento de la fecha de antigüedad fijada en el HP primero de la sentencia de instancia, lo que determina, a su vez, que el salario permanezca inalterado a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, consecuencia legal ex art. 56 ET, rechazándose el incremento del salario día hasta 128,95 euros que postulaba la recurrente basándose en que debía incluirse un trienio más en el plus de antigüedad.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción del art. 1.2 del ET y la jurisprudencia que ha venido desarrollando la figura del grupo de empresas patológico laboral. Sostiene, en síntesis, que procede la condena solidaria de la empresa BILENDI, S.A. puesto que esta y BILENDI ESPAÑA, S., se comportan en relación con la Sra. Salvadora como una empresa única o grupo patológico laboral, a la vista de los contactos entablados en 2016 y los posteriores cuando se celebra el contrato de trabajo. Sostiene que se da en este supuesto una unidad de accionariado, dado que BILENDI, S.A. es accionista única de BILENDI ESPAÑA, S.L., una confusión de plantilla, dado que los superiores jerárquicos de la actora una vez fue contratada por BILENDI ESPAÑA, S.L. fueron los mismos cargos directivos (Sra. Casilda (Directora de Servicios para el mercado) y el Sr. Fausto (Director de Administración y finanzas), que cuando trabajaba para BILENDI, S.A., y una CAJA ÚNICA con una evidente promiscuidad financiera entre ambas empresas dado que la trabajadora seguía recibiendo transferencias de BILENDI, S.A., en abono de salario y gasto cuando ya estaba dada de alta en BILENDI ESPAÑA, S.A.

La doctrina de la Sala Cuarta (sentada entre otras muchas en STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021) recuerda que "la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ellas)".

Partiendo de lo anterior, no han quedado acreditados en el caso de autos esos elementos adicionales que exige la jurisprudencia para que podamos concluir en la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Así, consta probado que la sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). Aunque es cierto que la sociedad BILENDI ESPAÑA, SL. se constituye el 12 de julio de 2019, unos meses antes de suscribir el contrato de trabajo con la actora (lo que tiene lugar en octubre de 2019), ello no desvirtúa la calidad de empleadora de esta entidad, como tampoco el uso fraudulento de su personalidad jurídica, pues de modo alguno consta que haya existido confusión patrimonial ni de plantillas. Lo que se ha probado es que la actora mantuvo primero una relación de colaboración comercial con la entidad BILENDI SA, a partir de septiembre de 2016, desarrollando sus tareas en un régimen distinto al que comienza a llevar cabo después, cuando suscribe contrato de trabajo con su filial en España, a partir de octubre de 2019. Y ello no determina que nos encontremos ante un grupo patológico de empresas, pues pese a las manifestaciones de la recurrente, tampoco ha accedido al relato de hechos probados la circunstancia de que la retribución de la trabajadora fuera abonada alternativamente por ambas entidades. Ello determina la desestimación del motivo y con ello del recurso de suplicación.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la demandante frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta frente a BILENDI S.A. Y BILENDI ESPAÑA, SL, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora, condenando a BILENDI ESPAÑA SL a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a BILENDI S.A. de las pretensiones de la demanda.

El recurso se articula a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMER para que se modifique lo que se resalta en negrita:

"PRIMERO. La demandante doña Salvadora, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa BILENDI ESPAÑA SL., con CIF B88451034 y ccc NUM002, desde el 01/09/2016,en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría o grupo profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio, devengando un salario último de 128,95.-€/día brutos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (contrato, nóminas y vida laboral)."

Pretende en definitiva que se modifique la antigüedad de la trabajadora en la empresa y su salario regulador a efectos del despido.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida pues tanto la antigüedad como el salario que se postulan son cuestiones jurídicas que dependen del éxito de la pretensión relativa al fondo del asunto, esto es, determinar si el periodo de prestación de servicios anterior al 1 de octubre de 2019 la actora mantuvo una relación laboral con las demandadas. Así resulta de los dos motivos de censura jurídica, siendo que el salario que se postula lo es por incorporación de otro trienio, para el caso de entenderse que la relación laboral comenzó en 2016, como sostiene la recurrente. A ello se añade que la recurrente basa su revisión en un gran número de documentos, realizando respecto de los mismos juicios de valor y alcanzando conclusiones que van referidas al fondo del asunto, sustituyendo la valoración libre e imparcial llevada a cabo por la Magistrada de Instancia por la interesada y parcial del recurrente.

Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación, si bien abordaremos la cuestión de la antigüedad y, en su caso, del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar ambos datos como consecuencia necesaria del debate de fondo.

2.-En segundo lugar, pretende la parte recurrente la revisión del HP OCTAVO proponiendo la siguiente redacción:

"OCTAVO. La actora, durante el período de 1 de septiembre de 2016 hasta el 30/09/ 2019,operaba en el tráfico jurídico formalmentecomo profesional autónoma, así consta en las declaraciones de IRPF de la actora, así como la facturación con IVA, y repercusión de IVA correspondiente.

Si bien la relación se formalizó como mercantil entre la actora y la sociedad francesa a través de un acuerdo de colaboración de índole mercantil como profesional independiente/autónoma, la realidad es que no contaba con organización propia para la prestación de servicios, trabajó durante todo el periodo en exclusividad para Bilendi, quien asumía mensualmente los gastos en los que incurría en su trabajo, así como los medios para su trabajo y abonaba un salario mensual fijo cada mes, doce mensualidades al año, incluido el periodo vacacional, y por transferencia bancaria. Asimismo, Bilendi le abonaba un bono anual variable sometido al cumplimiento de objetivos. La empresa BILENDI, S.A. contrató a la Sra. Salvadora en septiembre de 2016 como Client Development Director Spain, para la apertura de oficina en España, funciones éstas que desarrolló hasta el final de la relación laboral el 6 de septiembre de 2023, y durante todo el tiempo integrada en la organización de Bilendi, primero con la empresa Bilendi, S.A., al no existir filial constituida en España, y a partir de 1 de octubre de 2019 con la filial BILENDI ESPAÑA, S.L. constituida el 12 de julio de 2019. Desde el inicio se incorporó a la organización de Bilendi, con bio en la página web, correo corporativo de Bilendi y apareciendo como Directora de Desarrollo de Negocio en España de Bilendi en anuarios y revistas especializadas".

El motivo fracasa por cuanto lo que pretende la recurrente es una reinterpretación de prácticamente toda la prueba documental obrante en autos. Así, se remite a numerosos documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

Se acepta la primera revisión, referida a la corrección de la fecha (2019 en lugar de 2029), por tratarse de un evidente error material.

3.-La parte recurrente pretende a continuación la adición de un nuevo párrafo al HP NOVENO, con el siguiente contenido:

La sociedad BILENDI, S.A. Y BILENDI ESPAÑA, S.L. están representadas por el Sr. Eduardo, quien firmó tanto el contrato inicial con la actora el 1 de septiembre de 2016 en nombre de la filial BILENDI, S.A., como el contrato laboral con la actora el 1 de octubre de 2019 en nombre de la filial BILENDI ESPAÑA, S.L., y consta éste en el registro mercantil como administrador de dicha empresa filial. Asimismo, existe coincidencia en los puestos de responsabilidad de ambas sociedades dado que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieron involucrados en la contratación de la Sra. Salvadora en 2016 en nombre de Bilendi, S.A., como en la contratación de la misma en 2019 como Bilendi España, S.L. Asimismo, la trabajadora estuvo recibiendo transferencias bancarias de su salario y de gastos por parte de la matriz BILENDI, S.A., cuando ya estaba dada de alta en la filial BILENDI ESPAÑA, S.L."

La revisión se rechaza por cuanto, por un lado, el documento nº 9 no acredita, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, que las transferencias que recibía la actora procedieran en unos casos de la sociedad BILENDI, S.A., y en otros casos de BILENDI ESPAÑA, S.L., ya que en el extracto bancario que se aporta se consigna siempre como ordenante "BILENDI", apareciendo la denominación de BILENDI S.A. solo en algunos de los pagos de 2016 y 2017, lo cual es coherente con la vinculación con dicha entidad en esas anualidades, pero sin que aparezca tal denominación a partir de 2019. Por otra parte, de los documentos señalados como 1 y 19 no se desprenden exactamente y de manera clara y patente los datos que se proponen por la recurrente y, en todo caso, el hecho de que el administrador de BILENDI ESPAÑA, S.L. fuera quien al mismo tiempo ofreciera la contratación de sus servicios a la actora por parte de BILENDI S.A. en 2016 tampoco resulta trascendente para variar el fallo de la resolución habida cuenta de que ya consta en el HP NOVENO que una sociedad es matriz de la otra. Por último, en relación con el hecho que se trata de incorporar acerca de que la Sra. Casilda y el Sr. Fausto estuvieran involucrados en la contratación de la actora tanto en 2016 como en 2019, la redacción que se propone contiene conclusiones jurídicas, que no resultan directamente de la documental reseñada.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1.1 y 8 del ET. En esencia sostiene que la relación que une a la demandante y a las codemandadas es laboral desde 2016 porque en aquella fecha fue contratada por la empresa francesa Bilendi, S.A. como autónoma, con salario fijo y variable, para abrir mercado en España y aunque formalmente era autónoma, la empresa controlaba su actividad: le proporcionaba medios, asumía gastos (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal), fijaba precios y la integraba en su estructura organizativa. La trabajadora facturaba mensualmente, no trabajaba para terceros ni asumía riesgos empresariales. Tras tres años en esta situación, en 2019 se crea una filial en España y se formaliza un contrato laboral, manteniendo funciones y condiciones.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta que la demandante suscribió con BILENDI S.A. un acuerdo de colaboración de índole mercantil con fecha de inicio de 1 de septiembre de 2016, operando en el tráfico jurídico como profesional autónoma. No tenía exclusividad en la prestación de servicios y actuaba como una profesional independiente y autónoma, que emitía las correspondientes facturas. BILENDI S.A nunca le autorizó vacaciones y la prestación de sus servicios se realizaba mediante sus propios medios o herramientas, y en su propio domicilio, al no tener sede en España la mercantil BILENDI SA. La actora también emitía facturas frente a otras empresas. Las funciones que realizaba consistían en la captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio dedicado a participar en los eventos de la industria. Estuvo afiliada el RETA hasta el 30/09/19.

En fecha 01/10/2019 suscribió contrato de trabajo indefinido con la entidad BILENDI ESPAÑA, S.L. , a tiempo completo, con la categoría profesional de Client Development Director Spain, en el centro de trabajo ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones de captación de clientes y desarrollo de negocio.

La sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). La sociedad BILENDI ESPAÑA, SL., se constituye el 12 de julio de 2019.

El día 6 de septiembre de 2023 la empresa demandada BILENDI ESPAÑA, SL notificó a la actora su despido disciplinario por causas disciplinarias, imputándole un bajo rendimiento.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales en la carta de despido y por no haber acreditado la empresa BILENDI ESPAÑA, SL la causa genérica recogida en la carta de despido. A continuación, concluye que el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 30 de septiembre de 2019 la relación con la empresa BILENDI SA era de naturaleza mercantil.

La doctrina general aplicable a este tipo de procedimientos se resume en las dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo dictadas en fecha 24/01/2018 (rcud. 3394/2015 y 3595/2015 ),de la siguiente manera:

"a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que no concurren las notas de laboralidad del art. 1.1 ET en lo que respecta a al periodo comprendido entre septiembre de 2016 y octubre de 2019. Así, no consta que la demandante tuviera durante dicha etapa horario de trabajo alguno, ni que acudiera a un centro de trabajo de la empresa, sino que desempeñaba sus servicios desde su domicilio, con plena autonomía y libertad pues ni se alega ni se prueba que recibiera instrucciones o directrices por parte de la empresa. Los medios de trabajo tampoco eran proporcionados por la empresa. La actora desarrollaba sus funciones de captación de clientes para la empresa y desarrollo del negocio con total libertad, emitiendo también facturas para otros clientes distintos. Ciertamente el hecho de que estuviera de alta en el RETA no es determinante para negar la existencia de la relación laboral, pues debe atenderse a la naturaleza del vínculo, con independencia de la denominación que las partes hayan otorgado al contrato, que en este caso era un acuerdo de colaboración mercantil. Ahora bien, aun cuando la demandante percibiera una retribución periódica mensual por parte de la empresa, tras la emisión de las correspondientes facturas, no se ha acreditado que concurra la nota de dependencia definitoria de la relación laboral, pues no consta la inserción de la actora en la organización empresarial ni ningún tipo de control por parte de la empresa sobre la actividad de captación de clientes desarrollada por la actora a lo largo de este periodo, como tampoco indicio alguno de quedar sometida a su régimen disciplinario ni poder de dirección. Del relato de hechos probados lo que se desprende es la total libertad con la que la demandante ejercía su actividad, prestando sus servicios en su domicilio (mientras la empresa tenía su sede en Francia), con sus propias herramientas y en un régimen de no exclusividad. Se alega que la empresa asumía los gastos de la actividad (factura de teléfono, tarjetas de visita, viajes, hoteles, dietas, correo postal) pero ninguna prueba consta al respecto ni tampoco tales datos concretos se han tratado de incorporar al relato fáctico, como tampoco que la empresa le proporcionara medio alguno indispensable para el desarrollo de sus tareas.

Como recoge la STS de fecha 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

La parte recurrente pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva interpretación de prácticamente toda la prueba documental que obra en autos, que como ya hemos dicho corresponde al Juez de instancia, quedando vedada tal faculta a esta Sala en fase de suplicación.

De conformidad con todo lo indicado procede desestimar el presente motivo de suplicación, lo que implica el mantenimiento de la fecha de antigüedad fijada en el HP primero de la sentencia de instancia, lo que determina, a su vez, que el salario permanezca inalterado a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, consecuencia legal ex art. 56 ET, rechazándose el incremento del salario día hasta 128,95 euros que postulaba la recurrente basándose en que debía incluirse un trienio más en el plus de antigüedad.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción del art. 1.2 del ET y la jurisprudencia que ha venido desarrollando la figura del grupo de empresas patológico laboral. Sostiene, en síntesis, que procede la condena solidaria de la empresa BILENDI, S.A. puesto que esta y BILENDI ESPAÑA, S., se comportan en relación con la Sra. Salvadora como una empresa única o grupo patológico laboral, a la vista de los contactos entablados en 2016 y los posteriores cuando se celebra el contrato de trabajo. Sostiene que se da en este supuesto una unidad de accionariado, dado que BILENDI, S.A. es accionista única de BILENDI ESPAÑA, S.L., una confusión de plantilla, dado que los superiores jerárquicos de la actora una vez fue contratada por BILENDI ESPAÑA, S.L. fueron los mismos cargos directivos (Sra. Casilda (Directora de Servicios para el mercado) y el Sr. Fausto (Director de Administración y finanzas), que cuando trabajaba para BILENDI, S.A., y una CAJA ÚNICA con una evidente promiscuidad financiera entre ambas empresas dado que la trabajadora seguía recibiendo transferencias de BILENDI, S.A., en abono de salario y gasto cuando ya estaba dada de alta en BILENDI ESPAÑA, S.A.

La doctrina de la Sala Cuarta (sentada entre otras muchas en STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021) recuerda que "la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ellas)".

Partiendo de lo anterior, no han quedado acreditados en el caso de autos esos elementos adicionales que exige la jurisprudencia para que podamos concluir en la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Así, consta probado que la sociedad BILENDI SA., y BILENDI ESPAÑA, SL., son sociedades diferentes (una matriz de la otra). Aunque es cierto que la sociedad BILENDI ESPAÑA, SL. se constituye el 12 de julio de 2019, unos meses antes de suscribir el contrato de trabajo con la actora (lo que tiene lugar en octubre de 2019), ello no desvirtúa la calidad de empleadora de esta entidad, como tampoco el uso fraudulento de su personalidad jurídica, pues de modo alguno consta que haya existido confusión patrimonial ni de plantillas. Lo que se ha probado es que la actora mantuvo primero una relación de colaboración comercial con la entidad BILENDI SA, a partir de septiembre de 2016, desarrollando sus tareas en un régimen distinto al que comienza a llevar cabo después, cuando suscribe contrato de trabajo con su filial en España, a partir de octubre de 2019. Y ello no determina que nos encontremos ante un grupo patológico de empresas, pues pese a las manifestaciones de la recurrente, tampoco ha accedido al relato de hechos probados la circunstancia de que la retribución de la trabajadora fuera abonada alternativamente por ambas entidades. Ello determina la desestimación del motivo y con ello del recurso de suplicación.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas