Sentencia Social 1080/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 639/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se ha dictado sentencia declarando procedente el despido de la parte demandante que era representante de los trabajadores por ausencias al trabajo. El trabajador estuvo en incapacidad temporal durante un periodo de tiempo, impugno el alta, el INSS comunico a la empresa el alta del trabajador, disfruto vacaciones en el mes de abril, durante el mes de mayo la empresa requirió al actor para que se reincorporara en varias ocasiones y justificara las ausencias. Se tramito expediente contradictorio. El despido se ha declarado procedente por faltas de asistencia.

D. DAVID MOYA GARCÍA Letrado actuando en representación Doña Vanesa al amparo del art. 193 apartado c) de la LRJS formaliza recurso de suplicación por infracción :

A) del artículo 54.2.a) ET en relación con el artículo 55.4 , 56 del mismo texto legal y 108.1 LRJS , en relación también con el artículo 55 y 56 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. Señala que la empresa no debió acumular las ausencias y debió sancionar con falta leve ante la primera ausencia o acudir a las faltas graves establecidas en el art. 55 del Convenio ante más de una ausencia al mes y así la trabajadora .habría podido comprobar que la empresa no iba a esperar a que ¡a trabajadora recibiera la resolución de su impugnación de alta médica para que se incorporara a su puesto de trabajo. Señala que siempre dijo la trabajadora que está pendiente de recibir la citación que confirme o no su alta médica/ notificación que recibe del INSS el 31.05.2023 una vez ha sido despedida. Alega por ello la improcedencia del despido por defecto de forma

.

B) por infracción el artículo 54.2.a ) ET en relación con el artículo 55.4 - y 56 del mismo texto y 108.1 de la LRJS 36/2011, en relación también con el artículo 57.1 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

Alega que no ha aplicado la teoría gradualista, lleva 30 años, nunca ha sido sancionada ni amonestada en todo momento ha puesto en conocimiento de la empresa el motivo de su no incorporación al puesto de trabajo al estar pendiente de que se le notificara la resolución por parte del ÍNSS a su impugnación de alta médica por entender que no se encontraba apta para trabajar. No hay voluntad de causar baja voluntaria.

No consta ningún hecho probado que la no incorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo haya generado un perjuicio a la empresa.

La empresa podía haber adoptado otras medidas no sancionatorias como por ejemplo la licencia no retribuida establecida en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de hasta un mes con reserva del puesto con la cual la trabajadora habría recibido la resolución del INSS y se podría haber incorporado a su puesto.

No estamos ante una conducta grave y culpable de la trabajadora. Invoca STS 02-04-1992 y la aplicación de la doctrina gradualista.

IMPUGNACION DEL RECURSO : Jone Ramírez Martínez letrado en nombre de MAKRO DISTRIBUCIÓN MAYORISTA, S.A. Sostiene que en el recurso se debe indicar la norma concreta que la sentencia habría vulnerado , asimismo, se debe indicar en qué sentido la Sentencia vulnera el contenido de los preceptos cuya infracción se denuncie y no lo hace. No se ha solicitado la modificación de los hechos probados . Se remite al contenido de los hechos séptimo a decimo La empresa ha respondido a la comunicación de la actora , reiterando el requerimiento de la justificación de ausencias y exponiendo a la ahora recurrente que su reincorporación debía hacerse efectiva incluso si la trabajadora no había recibido respuesta del INSS sobre el proceso de impugnación de alta médica. La Empresa realizó numerosos intentos para que la trabajadora justificase sus ausencias, exponiendo a lo largo de sus comunicaciones que la impugnación de la alta médica no amparaba la conducta de la actora porque no suponía una justificación para sus ausencias, la argumentación de la recurrente en el primer motivo de su recurso resulta absolutamente incongruente con los Hechos Probados de la Sentencia.

La Empresa indica expresamente que el periodo de espera hasta la resolución de la impugnación del alta médica planteada por la trabajadora no eximía a la misma de reincorporarse a su puesto de trabajo.

El Convenio colectivo que considera la sola ausencia de más de un día al mes como falta muy grave en un contexto en el que entre el 3 y el 29 de mayo de 2023 se produjeron las inasistencias al puesto de trabajo.

Respecto al segundo motivo que podía haber adoptado otras medidas no sancionatorias" como una "licencia no retribuida". (i) En primer lugar, la Empresa permitió que la parte recurrente disfrutara de todas las vacaciones pendientes de disfrutar en el mes de abril de 2023, a pesar de que el alta médica de la trabajadora fue con efectos de 31 de marzo de 2023.

Además de lo anterior, no existe ninguna obligación empresarial de conceder licencias no retribuidas a los trabajadores sin que estos lo soliciten, siendo clara la redacción del Convenio de Grandes Almacenes al respecto, el cual establece que la solicitud de la trabajadora para disfrutar de dicha licencia no retribuida debiera haber sido por escrito y aduciendo la justificación oportuna, pudiendo concederse por la empresa siempre que haya causa justificada y lo permita la organización del trabajo (artículo 37 del Convenio de aplicación, Documento número 17, folio 120 del ramo de prueba de esta parte).

La Empresa en ningún momento imputa a la trabajadora que su conducta haya generado un perjuicio económico para la Empresa en la carta de despido (Documento 13.1 del ramo de prueba de esta parte), ni resulta un requisito necesario para poder considerar las ausencias como faltas muy graves, siendo meridianamente clara la redacción del convenio en este extremo.

SEGUNDO.-Se señalas como infringidos del ET art. 54. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Art.. 55 .4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

Señala como infringido igualmente el art. 56 ET que regula el despido improcedente sin señalar que apartado de los distintos que tiene el precepto considera infringido.

LRJS Art 108- 1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.

Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes. Y del convenio considera infringido los art. 55 y 56 , 57.1 y 13.

El art. 55 regula las faltas muy graves, no señala que epígrafe concreto considera infringido en todo caso según este precepto Se consideran como faltas muy graves las siguientes:

1. La ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes.

Artículo 56. Régimen de sanciones.

Corresponde a la Dirección de la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio. La sanción de las faltas leves, graves y muy graves requerirá comunicación escrita a la persona trabajadora.

Artículo 57. Sanciones máximas.

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:

1.º Por faltas leves. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.

2.º Por faltas graves. Suspensión de empleo y sueldo de cuatro a quince días.

3.º Por faltas muy graves. Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.

Artículo 13. Cese voluntario.

La persona trabajadora con contrato superior a un año que se proponga cesar en la empresa, voluntariamente y por decisión unilateral, deberá comunicarlo a la Dirección de la misma con una antelación de 15 días a la fecha en la que haya de dejar de prestar servicios. Dicha comunicación deberá realizarse por escrito y con acuse de recibo.

El incumplimiento por parte de la persona trabajadora de este preaviso dará derecho a la empresa a descontar de la liquidación el importe del salario de un día por cada uno de retraso en el preaviso fijado.

Igualmente, el incumplimiento por parte de la Empresa de preavisar con la misma antelación y en los mismos supuestos, si legalmente fuera posible dicho cese voluntario en la relación laboral en fecha distinta a la prevista, en su caso, de finalización, obligará a éste al abono en la liquidación del importe del salario de un día por cada uno de retraso en el preaviso, siempre que el contrato de trabajo sea superior a un año. En los demás casos de finalización de la contratación por el empresario se estará a lo que disponga la legislación vigente.

Debemos partir de los hechos probados y los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica.

La demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 14 de febrero de 1994, jornada a tiempo completo, categoría de Profesional con retribución de 1.765,28 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 58,04 euros brutos/día.

Inició situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 29 de diciembre de 2021 al 10 de octubre de 2022 con recaída el 16 de noviembre de 2022 siendo emitida alta médica por la entidad gestora con efectos de 31 de marzo de 2023.

La demandante impugnó el alta médica y lo comunicó a la empleadora. CUARTO. Disfrutó de vacaciones durante el mes de abril de 2023.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó a la demandada el alta médica de la demandante con efectos de 23 de mayo de 2023 indicando, entre otras cuestiones, la posibilidad de impugnación por la trabajadora por disconformidad con prórroga de la situación de incapacidad temporal hasta la finalización de los plazos para el procedimiento de reclamación. (Documento externo 1.1, Resolución INSS 13.02.2024).

La demandada solicitó a la actora la incorporación el 3 de mayo de 2023 y requirió el 9 de mayo de 2023 la justificación de las ausencias producidas desde el 3 de mayo de 2023. (Documento externo 0.5 de la demandada).

El 10 de mayo de 2023 la demandante comunicó a la empleadora encontrarse pendiente de resolución sobre disconformidad frente al alta médica. (Por reproducido el documento externo 0.7 de la demandada).

El 11 de mayo de 2023 la demandada reiteró requerimiento de reincorporación y justificación de las ausencias desde el 3 de mayo de 2023. (Documento externo 0.8 del ramo de la demandada).

La demandante remitió comunicación a la demandada el 13 de mayo de 2023 remitiéndose a los indicado en sus anteriores comunicaciones. (Documento externo 0.9 de la demandada).

Se inició expediente contradictorio con fecha 19 de mayo de 2023. Se tramitó durante el período de inicio y hasta el 29 de mayo de 2023. La demandante formuló alegaciones el 23 de mayo de 2023. (Documento externo 10.1 a 10.5 de la demandada).

El 31 de mayo de 2023 le fue notificada a la demandante la resolución del INSS con fecha de salida 25 de mayo de 2023 por la que se confirmó el alta médica emitida el 31 de marzo de 2023. Los efectos económicos se mantuvieron hasta el 11 de abril de 2023.

Constan las ausencias entre el día 3 y el día 29 de mayo de 2023 y no están justificadas las mismas El convenio colectivo considera falta muy grave la ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes. La empresa envió comunicaciones a la actora señalando que debía incorporarse aunque hubiera impugnado el alta médica.

Señala la recurrente que podían sancionarle con falta leve cuando empezó a faltar, pero el convenio colectivo considera falta muy grave la ausencia de más de un día.

Alega que podía concederse licencia sin sueldo, pero es la actora la que tiene que solicitar la licencia sin sueldo.

El despido se ha tramitado en forma con expediente contradictorio . La recurrente no ha acreditado que estuviese imposibilitada para acudir al trabajo.

Respecto a la aplicación de la teoría de la doctrina gradualista STS, Social sección 1 del 21 de diciembre de 2021 Sentencia: 1283/2021 Recurso: 1090/2019 señala:

"TERCERO.- 1.- La doctrina jurisprudencial ha acogido la teoría gradualista. La sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017 , enjuició un recurso de casación unificadora relativo a la calificación de un despido disciplinario. Esta sala argumentó que concurría falta de contradicción y de interés casacional porque "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

2.- La dificultad del acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de los litigios en los que se discute la calificación del despido disciplinario obliga a acudir a pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la instauración del recurso de casación unificadora. Este tribunal ha afirmado que "Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54,2 del ET (de 10 de marzo de 1980, del cual es trasunto el art. 54.2 del vigente ET , que solamente se diferencia en que incorpora el acoso al empresario o a las personas trabajadoras) [...] exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto [...] siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano" ( sentencia de la Sala Social del TS de 20 de febrero de 1991 ).

CUARTO.- 1.- Es necesario precisar el alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013 ). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

2.- La sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se "fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuales son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido".

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de enero de 1987 enjuició un despido disciplinario que había sido declarado improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios: "La actuación de la empresa, al no exigirle durante más de siete años la entrada en las naves para anotar las labores de pesaje, es suficientemente concluyente e inequívoca para deducir de ella una declaración de voluntad tendente a modificar el objeto de la prestación de trabajo en el sentido de no entender incluida dentro de éste la realización de aquellas tareas, por lo que, en virtud del principio de respeto a los actos propios, no podía lícitamente reclamarse su realización, ni el trabajador estaba obligado a prestarlas".

La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de noviembre de 1986 exigió que la "apariencia de permisividad" en la que se fundamenta la doctrina de los actos propios, tuviera "suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pudiese deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho"

La sentencia de la Sala Social del TS de 17 de noviembre de 1990, recurso 220/1990 , negó que se hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en un supuesto en que el empresario había reconocido la improcedencia de un despido, efectuando un nuevo despido por las mismas causas. Este tribunal rechazó que se hubiera "transgredido la doctrina de los actos propios puesto que en ningún momento el empresario ha efectuado declaración o reconocimiento de remisión de la sanción, o de aceptación sin reacción sancionadora de la conducta del trabajador que se encuentra en el origen de este proceso."

3.- Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa."

En el supuesto de autos las ausencias injustificadas son desde 3 al 29 de mayo, en el convenio colectivo con más de un día de falta de asistencia se considera falta muy grave. No ha existido una conducta permisiva por la empresa, está en todo momento la ha requerido para que se incorpore a trabajar. No está acreditada la existencia de ninguna causa que justifique las ausencias, no estaba impedida para trabajar.

Se desestiman los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,