Sentencia Social 192/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 386/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa J. GARCÍA CARRIÓN S.A. frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando la improcedenciadel despido y condenando a la empresa a las consecuencias legales de tal declaración. Se desestimó en la instancia la pretensión de nulidad del despido, así como la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El recurso se articula a través de dos motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.- En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para quede redactado del siguiente modo, resaltando lo que se sustituye y se adiciona en negrita:

"D. Celso vino prestando servicios para la empresa J. García Carrión S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una antigu?edad incontrovertida del 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones, con un salario bruto anual a efectos del cálculo de indemnización por despido 198.468,62euros brutos desglosado en los siguientes conceptos:

( Retribución bruta fija en el momento del despido: 184.616,54euros anuales.

( Seguro médico anual: 6.465 euros (cláusula 7.1 del contrato de trabajo).

( Vehículo: 7.387,08 euros anuales (615,59 euros por doce pagas, cláusula 8.2. del

contrato de trabajo).

( Retribución variable en metálico (30% del salario bruto fijo garantizado el cobro en su totalidad para el ejercicio 2023): 72.000 euros. En la cláusula 6.2 del contrato de trabajo se hace constar que "...el Directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 euros brutos anuales, el primer año garantizado su cobro en su totalidad". Documentos nº 1, 2 y 3 del ramo de prueba del actor. El actor no ha prestado servicios el primer año completo.

En el contrato de trabajo, en la cláusula 10.2, in fine, se pactó que: "En caso de que la empresa prescindiera del trabajador por causas no imputables al mismo, éste recibiría como compensación seis meses de salario fijo, salvo que se devengue una cantidad mayor de la misma en atención a lo preceptuado en los arts. 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida, empezando por la expresión que se pretende añadir, porque se formula a través de un enunciado negativo, lo que es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ),y ello sin perjuicio de que al razonar las partes sobre la prueba puedan sostener su posición con base en la falta de prueba de semejantes datos. Además, no es controvertido que el actor no prestó servicios durante el primer año completo, constando ya en el mismo HP la fecha de antigüedad en la empresa y en el HP sexto la fecha de extinción de la relación laboral.

En cuanto al salario, la modificación no es procedente porque el salario regulador a efectos del despido es un concepto jurídico, resultado de una operación jurídica, de modo que cuando no existe conformidad expresa entre las partes en relación con este dato, como ocurre en el caso de autos, los hechos probados deben consignar los datos fácticos resultantes de la prueba practicada a los que luego en fundamentación jurídica se aplicará la normativa y jurisprudencia sobre determinación del salario regulador para obtener el importe a efectos del despido. Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación en la medida en que tanto el hecho probado original como la revisión propuesta contienen valoraciones jurídicas, si bien abordaremos la cuestión del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar el salario regulador fijado en la sentencia y teniendo en cuenta que se recogen en el HP primero los datos a partir de los cuales se calcula el salario anual bruto, por lo que, tendremos por no puesta la cuantía de 330.468 euros indicada en dicho ordinal.

2.-A continuación, solicita la parte recurrente la revisión del HP DÉCIMO PRIMERO proponiendo la siguiente redacción:

"La relación laboral se encontraba dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de la empresa "J. García Carrión, Sociedad Anónima" (código número 28100401012014) (BOCM de 31/05/2014)."

Se rechaza la modificación propuesta en la medida en que resulta irrelevante pues ni se explica por la parte recurrente qué impacto tiene en las condiciones salariales del demandante o en el régimen sancionador, siendo las alegaciones a estas materias genéricas, ni después se articula ningún motivo de censura jurídica con base en el Convenio, por lo que no se cumple el requisito de que la rectificación tenga incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 56.1 ET ,por considerar erróneo el salario regulador a efectos del despido. En esencia, sostiene que no pueden incluirse las cantidades abonadas en concepto de pacto de no competencia post-contractual ni tampoco la retribución variable porque el trabajador no llegó a prestar servicios durante un año, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en la cláusula 6.2 del contrato al respecto. El trabajador en el escrito de impugnación solicita que se confirme el cálculo tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que sí ha incluido ambos conceptos en el salario regulador. No se discute por la parte recurrente la inclusión de los demás conceptos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia aparte del salario, pagas extras y el complemento de puesto de trabajo; esto es, las cantidades por "plena dedicación", vehículo de empresa y seguro médico. Las indicadas no son controvertidas.

1.-Analizaremos en primer lugar la naturaleza de lo percibido por el actor en concepto de pacto de no competencia post-contractual.La sentencia de instancia considera que esas cantidades tienen naturaleza salarial por entender que son mínimas en relación con el salario total pactado.

El art 21.2 ET dispone: "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada."

La cláusula 6.1 del contrato de trabajo firmado por las partes recoge lo siguiente:

"El directivo percibirá una compensación fija total durante el primer año de vigencia del contrato de 240.000 (DOSCIENTOS CUARENTA MIL) euros brutos anuales, incluidas pagas extraordinarias, con el desglose que se indica a continuación:

- Un 70% de la misma retribuirá la normal prestación del servicio, así como la posible mayor dedicación y los potenciales excesos de jornada del Directivo.

- Un 20% de la misma retribuirá el pacto de no competencia post-contractual con base en las obligaciones descritas en la cláusula Decimoprimera del presente contrato de trabajo.

- Un 10% de la misma retribuirá el pacto de "Exclusividad y plena dedicación" con base en las obligaciones descritas en la cláusula Quinta anterior"

La cláusula Decimoprimera, bajo el título de pacto de no competencia post contractual, establece de forma detallada y precisa los compromisos a que se obliga el directivo una vez se extinga el contrato de trabajo y durante un periodo de 12 meses. No se trata de una cláusula genérica, sino que realmente profundiza en las concretas actividades que se prohíben al trabajador, a lo largo de varios párrafos, disponiendo el apartado 11.2 que "como contraprestación económica por la obligación de no competencia post contractual asumida, el Directivo percibirá durante la vigencia de la relación laboral las cantidades en concepto de compensación por no competencia post contractual ("prima no competencia") que se indican en la cláusula Sexta anterior".El apartado 11.4 añade que "la compensación pactada tiene carácter causal y finalista y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido".

Consta que en cada nómina se abonaba al trabajador una cantidad de 4.000 euros brutos en concepto de "pacto de no competencia", 2.000 euros brutos en concepto de "plena dedicación" y aproximadamente 11.200 euros en concepto de salario base más complemento de puesto de trabajo. Por tanto, las cantidades abonadas en concepto de "pacto de no competencia" responden aproximadamente a ese porcentaje del 20% del total que se pactó en el contrato de trabajo, lo que no puede considerarse una cuantía desdeñable (4.000 euros mensuales) en proporción al total percibido cada mes por los demás conceptos cuya naturaleza salarial no se discute (de aproximadamente 13.200 euros).Vista la entidad considerable de la cuantía que se abona al trabajo por no competencia, entendemos que es una compensación adecuada en los términos del art. 21.2 ET, respondiendo dicha cantidad de forma real a compensar la limitación que para el trabajador se establecía durante el año siguiente a la extinción del contrato de trabajo y que, por ello, tiene carácter extrasalarial, porque no retribuye directamente la prestación de los servicios, sino que tiene por objeto indemnizar la posterior restricción que se impone al trabajador, para el caso de que se extinga la relación laboral.

No desconocemos que la Sala IV, en sentencia de fecha 14/12/2023 (R. 494/2021) consideró que la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia era retribución salarial y no indemnización en un caso en que se declaraba en dicha cláusula del contrato como parte integrante del salario a todos los efectos la cantidad percibida cada mes en la nómina de 115,73 euros y que se abonaba mensualmente hasta completar el 4,09 % del salario pactado. La Sala IV razona que la dicción de la cláusula pactada es oscura, que no debe perjudicar a quien no la redactó (el trabajador) y que contempla no solo que la cuantía asignada es parte integrante del salario -afirma la naturaleza salarial a todos los efectos-, sino también la remisión a una cifra porcentual hasta alcanzar el salario pactado, concurriendo además las circunstancias de no haberse ni siquiera mencionado la asignación de ninguna partida a la obligación de no concurrencia en la oferta en firme del contrato y permanecer invariable el salario ofertado y posteriormente plasmado en el contrato, pero con la minoración de esa partida. La Sala IV valora que las condiciones y retribuciones nominalmente asignadas al pacto responden al propio salario pactado, sin que exista una adicional compensación económica que de manera singular y efectiva hubiera sido destinada a compensar la obligación exigida.

Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al caso de autos donde, al contrario que en aquel, aquí se pacta expresamente una retribución "para la normal prestación del servicio"y otra compensación distinta en concepto de pacto de no competencia, con independencia de que esta segunda se abonara también en la nómina. No estamos ante un supuesto donde la empresa haya calificado tal retribución como salario, como ocurría en el supuesto examinado por el TS, sino que la cláusula del contrato se refiere a "compensación fija"y específicamente se distingue en ella entre la naturaleza de cada una de las cantidades abonadas cada mes al trabajador. Y además la cuantía que se le paga en concepto de no competencia tiene una entidad suficiente como para considerarla autónoma, con la finalidad específica de compensar la obligación futura y no los servicios ordinarios.

Ello determina que hayamos de deducir lo percibido por este concepto del salario bruto anual, a la vista del desglose que se detalla en el HP primero de la sentencia de instancia. Y concretamente, en lugar de los 244.616,40 euros que se han tenido en cuenta como retribución fija -a la vista de las 14 pagas por importe de 17.472,60 euros y del contenido de la cláusula 6.1 del contrato- deben computarse 56.000 euros menos (que responden a las 14 pagas que se han incluido de 4.000 euros cada una por "pacto de no competencia"), lo que determina que la retribución fija ascendió a 188.616,40 euros.

2.-En cuanto a la retribución variable,el debate se centra en decidir si la cláusula 6.2 del contrato de trabajo implica el devengo de 72.000 euros en tal concepto, pues la empresa sostiene que no ha lugar a tal cantidad por no haber prestado servicios el actor durante un año completo mientras que el trabajador sostiene que, habiéndose garantizado su percibo durante el primer año, deben incluirse esos 72.000 euros en el salario anual bruto.

La cláusula controvertida dispone lo siguiente:

"El directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 brutos anuales (el "Bonus") el primer año garantizado su cobro en su totalidad, y de un máximo de 88.500 euros brutos anuales a partir del segundo año, siendo las condiciones para el devengo y percepción de esta cantidad las establecidas discrecionalmente cada año por la empresa".

En el caso de autos consta que la relación laboral se inició el 1 de agosto de 2023 y se extinguió por despido el 20 de febrero de 2024, es decir, que duró casi siete meses. La sentencia de instancia incluye en el salario regulador a efectos del despido los 72.000 euros indicados por estar garantizada esa retribución variable durante el primer año.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de fecha 07/07/2022 (R. 2604/2021) -que recoge la evolución de la Sala al respecto de las retribuciones irregulares- ha establecido que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".Esas circunstancias especiales hacen referencia, por ejemplo, a los supuestos con ingresos irregulares, cuando la persona trabajadora perciba cantidades variables, mes a mes. En esos casos no puede ser tenido en cuenta exclusivamente el mes anterior al despido, sino que lo procedente es tomar el salario fijo del último mes y añadirle el promedio del variable del año anterior.

Entendemos que, atendiendo a la jurisprudencia indicada, no podemos incluir el salario variable en el salario regulador a efectos del despido porque no se ha abonado al actor ninguna cuantía en tal concepto durante la relación laboral, sin que conste que se haya devengado en lo que a efectos del despido interesa; y todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar el pago de ese salario variable mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación de cantidad, si a su derecho interesa. En todo caso, como enseguida se verá, el salario variable resulta irrelevante a los efectos de la indemnización por despido improcedente, donde las partes pactaron una indemnización superior a la legal y que solo incluía el salario fijo.

3.-En definitiva, el salario regulador a efectos de despido, siguiendo el desglose que se recoge en el HP primero de la sentencia de instancia y fundamento jurídico segundo, asciende a 202.468,48 eurosbrutos anuales, incluyendo los siguientes conceptos:

- Retribución bruta fija: 188.616,40 euros

- Seguro médico anual: 6.465 euros.

- Vehículo: 7.387,08 euros.

CUARTO.- Calificación del despido.

En el último motivo de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 54.2 ET por considerar que han quedado acreditados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, por lo que debe declararse la procedencia del mismo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que el demandante inició la prestación de servicios para la empresa demandada el 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones. Como tal, era el responsable de las aplicaciones corporativas y de los sistemas e infraestructuras IT de la empresa, de los proyectos de transformación digital en los ámbitos de aplicaciones y sistemas, así como de su mantenimiento posterior, de la evolución de los servicios de las aplicaciones corporativas con base en SAP y de los servicios de sistemas e infraestructuras corporativas, así como responsable del gobierno de IT.

Consta que el Presidente de la empresa y el actor firmaron un cronograma en el que se hacía constar el inicio, evolución prevista y fecha de finalización estimada de cada proyecto. El 20/02/2024 el demandante fue objeto de despido disciplinario al amparo de los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, basándose la empresa para ello en que no estaba cumpliendo con sus obligaciones de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones porque no había puesto en marcha los 31 proyectos que se había comprometido a ejecutar en los ejercicios 2023-24, lo que provocaba un perjuicio irremediable a la empresa. En concreto, se aludía en la carta de despido al proyecto software SAP para el almacén automático de las instalaciones de la empresa en Segorbe. También se le imputaba que la página web no se ha mejorado ni había recogido ninguna de las mejoras que la dirección le ha solicitado durante esos meses, encontrando importantes deficiencias, así como la deficiente gestión de su equipo con falta de control de los trabajos asignados a los miembros del equipo.

La sentencia de instancia parte de que la carta de despido describe de forma vaga e imprecisa la mayoría de los hechos imputados y respecto del único que puede sostener el despido, concluye que la empresa no ha probado ni el incumplimiento de los plazos de los proyectos asignados al actor ni los afirmados perjuicios empresariales. Coincidimos con la sentencia de instancia en que no consta prueba alguna de los hechos imputados, pues la fecha prevista para la finalización de los proyectos encargados al actor era noviembre de 2024, y así se declara probado tanto a la vista de la prueba documental como de la testifical practicada. Siendo ello así, y dado que el actor fue despedido en febrero de 2024, cuando apenas llevaba seis meses prestando servicios en la empresa, no se acredita que no cumpliera los plazos establecidos, puesto que estos no se habían alcanzado todavía, ni tampoco que el retraso fuera ya palmario, pues no obra en el relato fáctico dato alguno del que podamos extraer esa conclusión, y mucho menos que se hubiera causado perjuicio alguno a la empresa. Al contrario, el juez de instancia declara probado mediante la prueba testifical practicada que el plan de los proyectos se iba ejecutando y sin queja, y que incluso la presidencia había felicitado al actor por el proyecto. También consta que en el momento de celebración del juicio el proyecto Segorbe se estaba acometiendo, siendo la previsión de finalización para marzo de 2025. Lo que no consta en ninguna parte del relato fáctico es que tal fecha de finalización, en lugar de noviembre de 2024, sea como consecuencia de la negligencia del actor.

Incurre la empresa recurrente en el rechazable vicio procesal de la petición de principio al basar todas sus alegaciones en datos de hecho no obrantes en el registro fáctico, y respecto de las cuales no solicitó adición por la vía del art. 193.b) LRJS. Así, todo el motivo está construido sobre afirmaciones que en modo alguno constan probadas, como que por causa imputable al actor no estaban firmadas las fichas de inversión (lo que demostraría la imposibilidad de cumplir los plazos de los proyectos); que los "incumplimientos" del demandante dieron lugar a una demora considerable en la ejecución del proyecto software SAP; la no solicitud al departamento de legal de la revisión de contratos; que no gestionó la autorización del informe ni avanzó para corregir los errores en la plataforma SAP Commerce de la empresa... y así con un sinfín de afirmaciones que la parte recurrente va amparando en más de 35 documentos de su ramo de prueba, que detalla y analiza en el recurso pero que no han tenido acceso al relato de los hechos probados.

La Sala tiene que partir de los hechos probados y de la valoración de la prueba que haya hecho el juez de instancia salvo que se demuestre el error en que se hubiera incurrido por aquel. Como recoge la STS de 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

Todas las afirmaciones de las que parte el recurso para entender procedente el despido son ajenas al relato fáctico. Lo que consta probado es que la fecha de finalización de los proyectos que asumió el actor al entrar en la empresa era noviembre de 2024, siendo despedido en febrero de dicho año, esto es, nueve meses antes de la fecha final prevista de los mismos, sin que desde luego se haya acreditado que el actor no estaba cumpliendo con los plazos previstos, ni que actuara negligentemente, ni que con su actuación se haya causado perjuicio alguno a la empresa. Hemos de confirmar, en consecuencia, la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido del trabajador por no haber acreditado la empresa las causas imputadas en la carta.

Dispone el art. 56.1 ET que "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Habiéndose estimado parcialmente el motivo tercero del recurso de la empresa, en el que se instaba la reducción del salario bruto anual que ha de servir como base de cálculo de la indemnización por despido improcedente a la que tenga derecho el demandante, procede determinar la cuantía de esa indemnización por ser la consecuencia legal que impone el art. 56.1 ET arriba transcrito. A la vista de que no se cuestiona la aplicación de la cláusula 10.2 del contrato, que contenía la llamada "cláusula de blindaje" con el reconocimiento de una indemnización superior a la legal, en concreto equivalente a 6 meses de salario fijo, debe condenarse a la empresa al abono de la cantidad de 101.234,24 eurosen concepto de indemnización por despido improcedente.

La sentencia de instancia tuvo en cuenta para su cálculo el salario fijo de 6 meses, como prevé la citada cláusula, forma de cálculo que no ha resultado controvertida por ninguna de las partes y que supone la mitad del salario fijo anual, ascendiendo en consecuencia a 101.234,24 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa J. GARCÍA CARRIÓN S.A. frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando la improcedenciadel despido y condenando a la empresa a las consecuencias legales de tal declaración. Se desestimó en la instancia la pretensión de nulidad del despido, así como la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El recurso se articula a través de dos motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.- En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para quede redactado del siguiente modo, resaltando lo que se sustituye y se adiciona en negrita:

"D. Celso vino prestando servicios para la empresa J. García Carrión S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una antigu?edad incontrovertida del 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones, con un salario bruto anual a efectos del cálculo de indemnización por despido 198.468,62euros brutos desglosado en los siguientes conceptos:

( Retribución bruta fija en el momento del despido: 184.616,54euros anuales.

( Seguro médico anual: 6.465 euros (cláusula 7.1 del contrato de trabajo).

( Vehículo: 7.387,08 euros anuales (615,59 euros por doce pagas, cláusula 8.2. del

contrato de trabajo).

( Retribución variable en metálico (30% del salario bruto fijo garantizado el cobro en su totalidad para el ejercicio 2023): 72.000 euros. En la cláusula 6.2 del contrato de trabajo se hace constar que "...el Directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 euros brutos anuales, el primer año garantizado su cobro en su totalidad". Documentos nº 1, 2 y 3 del ramo de prueba del actor. El actor no ha prestado servicios el primer año completo.

En el contrato de trabajo, en la cláusula 10.2, in fine, se pactó que: "En caso de que la empresa prescindiera del trabajador por causas no imputables al mismo, éste recibiría como compensación seis meses de salario fijo, salvo que se devengue una cantidad mayor de la misma en atención a lo preceptuado en los arts. 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida, empezando por la expresión que se pretende añadir, porque se formula a través de un enunciado negativo, lo que es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ),y ello sin perjuicio de que al razonar las partes sobre la prueba puedan sostener su posición con base en la falta de prueba de semejantes datos. Además, no es controvertido que el actor no prestó servicios durante el primer año completo, constando ya en el mismo HP la fecha de antigüedad en la empresa y en el HP sexto la fecha de extinción de la relación laboral.

En cuanto al salario, la modificación no es procedente porque el salario regulador a efectos del despido es un concepto jurídico, resultado de una operación jurídica, de modo que cuando no existe conformidad expresa entre las partes en relación con este dato, como ocurre en el caso de autos, los hechos probados deben consignar los datos fácticos resultantes de la prueba practicada a los que luego en fundamentación jurídica se aplicará la normativa y jurisprudencia sobre determinación del salario regulador para obtener el importe a efectos del despido. Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación en la medida en que tanto el hecho probado original como la revisión propuesta contienen valoraciones jurídicas, si bien abordaremos la cuestión del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar el salario regulador fijado en la sentencia y teniendo en cuenta que se recogen en el HP primero los datos a partir de los cuales se calcula el salario anual bruto, por lo que, tendremos por no puesta la cuantía de 330.468 euros indicada en dicho ordinal.

2.-A continuación, solicita la parte recurrente la revisión del HP DÉCIMO PRIMERO proponiendo la siguiente redacción:

"La relación laboral se encontraba dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de la empresa "J. García Carrión, Sociedad Anónima" (código número 28100401012014) (BOCM de 31/05/2014)."

Se rechaza la modificación propuesta en la medida en que resulta irrelevante pues ni se explica por la parte recurrente qué impacto tiene en las condiciones salariales del demandante o en el régimen sancionador, siendo las alegaciones a estas materias genéricas, ni después se articula ningún motivo de censura jurídica con base en el Convenio, por lo que no se cumple el requisito de que la rectificación tenga incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 56.1 ET ,por considerar erróneo el salario regulador a efectos del despido. En esencia, sostiene que no pueden incluirse las cantidades abonadas en concepto de pacto de no competencia post-contractual ni tampoco la retribución variable porque el trabajador no llegó a prestar servicios durante un año, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en la cláusula 6.2 del contrato al respecto. El trabajador en el escrito de impugnación solicita que se confirme el cálculo tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que sí ha incluido ambos conceptos en el salario regulador. No se discute por la parte recurrente la inclusión de los demás conceptos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia aparte del salario, pagas extras y el complemento de puesto de trabajo; esto es, las cantidades por "plena dedicación", vehículo de empresa y seguro médico. Las indicadas no son controvertidas.

1.-Analizaremos en primer lugar la naturaleza de lo percibido por el actor en concepto de pacto de no competencia post-contractual.La sentencia de instancia considera que esas cantidades tienen naturaleza salarial por entender que son mínimas en relación con el salario total pactado.

El art 21.2 ET dispone: "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada."

La cláusula 6.1 del contrato de trabajo firmado por las partes recoge lo siguiente:

"El directivo percibirá una compensación fija total durante el primer año de vigencia del contrato de 240.000 (DOSCIENTOS CUARENTA MIL) euros brutos anuales, incluidas pagas extraordinarias, con el desglose que se indica a continuación:

- Un 70% de la misma retribuirá la normal prestación del servicio, así como la posible mayor dedicación y los potenciales excesos de jornada del Directivo.

- Un 20% de la misma retribuirá el pacto de no competencia post-contractual con base en las obligaciones descritas en la cláusula Decimoprimera del presente contrato de trabajo.

- Un 10% de la misma retribuirá el pacto de "Exclusividad y plena dedicación" con base en las obligaciones descritas en la cláusula Quinta anterior"

La cláusula Decimoprimera, bajo el título de pacto de no competencia post contractual, establece de forma detallada y precisa los compromisos a que se obliga el directivo una vez se extinga el contrato de trabajo y durante un periodo de 12 meses. No se trata de una cláusula genérica, sino que realmente profundiza en las concretas actividades que se prohíben al trabajador, a lo largo de varios párrafos, disponiendo el apartado 11.2 que "como contraprestación económica por la obligación de no competencia post contractual asumida, el Directivo percibirá durante la vigencia de la relación laboral las cantidades en concepto de compensación por no competencia post contractual ("prima no competencia") que se indican en la cláusula Sexta anterior".El apartado 11.4 añade que "la compensación pactada tiene carácter causal y finalista y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido".

Consta que en cada nómina se abonaba al trabajador una cantidad de 4.000 euros brutos en concepto de "pacto de no competencia", 2.000 euros brutos en concepto de "plena dedicación" y aproximadamente 11.200 euros en concepto de salario base más complemento de puesto de trabajo. Por tanto, las cantidades abonadas en concepto de "pacto de no competencia" responden aproximadamente a ese porcentaje del 20% del total que se pactó en el contrato de trabajo, lo que no puede considerarse una cuantía desdeñable (4.000 euros mensuales) en proporción al total percibido cada mes por los demás conceptos cuya naturaleza salarial no se discute (de aproximadamente 13.200 euros).Vista la entidad considerable de la cuantía que se abona al trabajo por no competencia, entendemos que es una compensación adecuada en los términos del art. 21.2 ET, respondiendo dicha cantidad de forma real a compensar la limitación que para el trabajador se establecía durante el año siguiente a la extinción del contrato de trabajo y que, por ello, tiene carácter extrasalarial, porque no retribuye directamente la prestación de los servicios, sino que tiene por objeto indemnizar la posterior restricción que se impone al trabajador, para el caso de que se extinga la relación laboral.

No desconocemos que la Sala IV, en sentencia de fecha 14/12/2023 (R. 494/2021) consideró que la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia era retribución salarial y no indemnización en un caso en que se declaraba en dicha cláusula del contrato como parte integrante del salario a todos los efectos la cantidad percibida cada mes en la nómina de 115,73 euros y que se abonaba mensualmente hasta completar el 4,09 % del salario pactado. La Sala IV razona que la dicción de la cláusula pactada es oscura, que no debe perjudicar a quien no la redactó (el trabajador) y que contempla no solo que la cuantía asignada es parte integrante del salario -afirma la naturaleza salarial a todos los efectos-, sino también la remisión a una cifra porcentual hasta alcanzar el salario pactado, concurriendo además las circunstancias de no haberse ni siquiera mencionado la asignación de ninguna partida a la obligación de no concurrencia en la oferta en firme del contrato y permanecer invariable el salario ofertado y posteriormente plasmado en el contrato, pero con la minoración de esa partida. La Sala IV valora que las condiciones y retribuciones nominalmente asignadas al pacto responden al propio salario pactado, sin que exista una adicional compensación económica que de manera singular y efectiva hubiera sido destinada a compensar la obligación exigida.

Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al caso de autos donde, al contrario que en aquel, aquí se pacta expresamente una retribución "para la normal prestación del servicio"y otra compensación distinta en concepto de pacto de no competencia, con independencia de que esta segunda se abonara también en la nómina. No estamos ante un supuesto donde la empresa haya calificado tal retribución como salario, como ocurría en el supuesto examinado por el TS, sino que la cláusula del contrato se refiere a "compensación fija"y específicamente se distingue en ella entre la naturaleza de cada una de las cantidades abonadas cada mes al trabajador. Y además la cuantía que se le paga en concepto de no competencia tiene una entidad suficiente como para considerarla autónoma, con la finalidad específica de compensar la obligación futura y no los servicios ordinarios.

Ello determina que hayamos de deducir lo percibido por este concepto del salario bruto anual, a la vista del desglose que se detalla en el HP primero de la sentencia de instancia. Y concretamente, en lugar de los 244.616,40 euros que se han tenido en cuenta como retribución fija -a la vista de las 14 pagas por importe de 17.472,60 euros y del contenido de la cláusula 6.1 del contrato- deben computarse 56.000 euros menos (que responden a las 14 pagas que se han incluido de 4.000 euros cada una por "pacto de no competencia"), lo que determina que la retribución fija ascendió a 188.616,40 euros.

2.-En cuanto a la retribución variable,el debate se centra en decidir si la cláusula 6.2 del contrato de trabajo implica el devengo de 72.000 euros en tal concepto, pues la empresa sostiene que no ha lugar a tal cantidad por no haber prestado servicios el actor durante un año completo mientras que el trabajador sostiene que, habiéndose garantizado su percibo durante el primer año, deben incluirse esos 72.000 euros en el salario anual bruto.

La cláusula controvertida dispone lo siguiente:

"El directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 brutos anuales (el "Bonus") el primer año garantizado su cobro en su totalidad, y de un máximo de 88.500 euros brutos anuales a partir del segundo año, siendo las condiciones para el devengo y percepción de esta cantidad las establecidas discrecionalmente cada año por la empresa".

En el caso de autos consta que la relación laboral se inició el 1 de agosto de 2023 y se extinguió por despido el 20 de febrero de 2024, es decir, que duró casi siete meses. La sentencia de instancia incluye en el salario regulador a efectos del despido los 72.000 euros indicados por estar garantizada esa retribución variable durante el primer año.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de fecha 07/07/2022 (R. 2604/2021) -que recoge la evolución de la Sala al respecto de las retribuciones irregulares- ha establecido que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".Esas circunstancias especiales hacen referencia, por ejemplo, a los supuestos con ingresos irregulares, cuando la persona trabajadora perciba cantidades variables, mes a mes. En esos casos no puede ser tenido en cuenta exclusivamente el mes anterior al despido, sino que lo procedente es tomar el salario fijo del último mes y añadirle el promedio del variable del año anterior.

Entendemos que, atendiendo a la jurisprudencia indicada, no podemos incluir el salario variable en el salario regulador a efectos del despido porque no se ha abonado al actor ninguna cuantía en tal concepto durante la relación laboral, sin que conste que se haya devengado en lo que a efectos del despido interesa; y todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar el pago de ese salario variable mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación de cantidad, si a su derecho interesa. En todo caso, como enseguida se verá, el salario variable resulta irrelevante a los efectos de la indemnización por despido improcedente, donde las partes pactaron una indemnización superior a la legal y que solo incluía el salario fijo.

3.-En definitiva, el salario regulador a efectos de despido, siguiendo el desglose que se recoge en el HP primero de la sentencia de instancia y fundamento jurídico segundo, asciende a 202.468,48 eurosbrutos anuales, incluyendo los siguientes conceptos:

- Retribución bruta fija: 188.616,40 euros

- Seguro médico anual: 6.465 euros.

- Vehículo: 7.387,08 euros.

CUARTO.- Calificación del despido.

En el último motivo de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 54.2 ET por considerar que han quedado acreditados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, por lo que debe declararse la procedencia del mismo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que el demandante inició la prestación de servicios para la empresa demandada el 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones. Como tal, era el responsable de las aplicaciones corporativas y de los sistemas e infraestructuras IT de la empresa, de los proyectos de transformación digital en los ámbitos de aplicaciones y sistemas, así como de su mantenimiento posterior, de la evolución de los servicios de las aplicaciones corporativas con base en SAP y de los servicios de sistemas e infraestructuras corporativas, así como responsable del gobierno de IT.

Consta que el Presidente de la empresa y el actor firmaron un cronograma en el que se hacía constar el inicio, evolución prevista y fecha de finalización estimada de cada proyecto. El 20/02/2024 el demandante fue objeto de despido disciplinario al amparo de los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, basándose la empresa para ello en que no estaba cumpliendo con sus obligaciones de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones porque no había puesto en marcha los 31 proyectos que se había comprometido a ejecutar en los ejercicios 2023-24, lo que provocaba un perjuicio irremediable a la empresa. En concreto, se aludía en la carta de despido al proyecto software SAP para el almacén automático de las instalaciones de la empresa en Segorbe. También se le imputaba que la página web no se ha mejorado ni había recogido ninguna de las mejoras que la dirección le ha solicitado durante esos meses, encontrando importantes deficiencias, así como la deficiente gestión de su equipo con falta de control de los trabajos asignados a los miembros del equipo.

La sentencia de instancia parte de que la carta de despido describe de forma vaga e imprecisa la mayoría de los hechos imputados y respecto del único que puede sostener el despido, concluye que la empresa no ha probado ni el incumplimiento de los plazos de los proyectos asignados al actor ni los afirmados perjuicios empresariales. Coincidimos con la sentencia de instancia en que no consta prueba alguna de los hechos imputados, pues la fecha prevista para la finalización de los proyectos encargados al actor era noviembre de 2024, y así se declara probado tanto a la vista de la prueba documental como de la testifical practicada. Siendo ello así, y dado que el actor fue despedido en febrero de 2024, cuando apenas llevaba seis meses prestando servicios en la empresa, no se acredita que no cumpliera los plazos establecidos, puesto que estos no se habían alcanzado todavía, ni tampoco que el retraso fuera ya palmario, pues no obra en el relato fáctico dato alguno del que podamos extraer esa conclusión, y mucho menos que se hubiera causado perjuicio alguno a la empresa. Al contrario, el juez de instancia declara probado mediante la prueba testifical practicada que el plan de los proyectos se iba ejecutando y sin queja, y que incluso la presidencia había felicitado al actor por el proyecto. También consta que en el momento de celebración del juicio el proyecto Segorbe se estaba acometiendo, siendo la previsión de finalización para marzo de 2025. Lo que no consta en ninguna parte del relato fáctico es que tal fecha de finalización, en lugar de noviembre de 2024, sea como consecuencia de la negligencia del actor.

Incurre la empresa recurrente en el rechazable vicio procesal de la petición de principio al basar todas sus alegaciones en datos de hecho no obrantes en el registro fáctico, y respecto de las cuales no solicitó adición por la vía del art. 193.b) LRJS. Así, todo el motivo está construido sobre afirmaciones que en modo alguno constan probadas, como que por causa imputable al actor no estaban firmadas las fichas de inversión (lo que demostraría la imposibilidad de cumplir los plazos de los proyectos); que los "incumplimientos" del demandante dieron lugar a una demora considerable en la ejecución del proyecto software SAP; la no solicitud al departamento de legal de la revisión de contratos; que no gestionó la autorización del informe ni avanzó para corregir los errores en la plataforma SAP Commerce de la empresa... y así con un sinfín de afirmaciones que la parte recurrente va amparando en más de 35 documentos de su ramo de prueba, que detalla y analiza en el recurso pero que no han tenido acceso al relato de los hechos probados.

La Sala tiene que partir de los hechos probados y de la valoración de la prueba que haya hecho el juez de instancia salvo que se demuestre el error en que se hubiera incurrido por aquel. Como recoge la STS de 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

Todas las afirmaciones de las que parte el recurso para entender procedente el despido son ajenas al relato fáctico. Lo que consta probado es que la fecha de finalización de los proyectos que asumió el actor al entrar en la empresa era noviembre de 2024, siendo despedido en febrero de dicho año, esto es, nueve meses antes de la fecha final prevista de los mismos, sin que desde luego se haya acreditado que el actor no estaba cumpliendo con los plazos previstos, ni que actuara negligentemente, ni que con su actuación se haya causado perjuicio alguno a la empresa. Hemos de confirmar, en consecuencia, la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido del trabajador por no haber acreditado la empresa las causas imputadas en la carta.

Dispone el art. 56.1 ET que "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Habiéndose estimado parcialmente el motivo tercero del recurso de la empresa, en el que se instaba la reducción del salario bruto anual que ha de servir como base de cálculo de la indemnización por despido improcedente a la que tenga derecho el demandante, procede determinar la cuantía de esa indemnización por ser la consecuencia legal que impone el art. 56.1 ET arriba transcrito. A la vista de que no se cuestiona la aplicación de la cláusula 10.2 del contrato, que contenía la llamada "cláusula de blindaje" con el reconocimiento de una indemnización superior a la legal, en concreto equivalente a 6 meses de salario fijo, debe condenarse a la empresa al abono de la cantidad de 101.234,24 eurosen concepto de indemnización por despido improcedente.

La sentencia de instancia tuvo en cuenta para su cálculo el salario fijo de 6 meses, como prevé la citada cláusula, forma de cálculo que no ha resultado controvertida por ninguna de las partes y que supone la mitad del salario fijo anual, ascendiendo en consecuencia a 101.234,24 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa J. GARCÍA CARRIÓN S.A. frente a la sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador declarando la improcedenciadel despido y condenando a la empresa a las consecuencias legales de tal declaración. Se desestimó en la instancia la pretensión de nulidad del despido, así como la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El recurso se articula a través de dos motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.- En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para quede redactado del siguiente modo, resaltando lo que se sustituye y se adiciona en negrita:

"D. Celso vino prestando servicios para la empresa J. García Carrión S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una antigu?edad incontrovertida del 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones, con un salario bruto anual a efectos del cálculo de indemnización por despido 198.468,62euros brutos desglosado en los siguientes conceptos:

( Retribución bruta fija en el momento del despido: 184.616,54euros anuales.

( Seguro médico anual: 6.465 euros (cláusula 7.1 del contrato de trabajo).

( Vehículo: 7.387,08 euros anuales (615,59 euros por doce pagas, cláusula 8.2. del

contrato de trabajo).

( Retribución variable en metálico (30% del salario bruto fijo garantizado el cobro en su totalidad para el ejercicio 2023): 72.000 euros. En la cláusula 6.2 del contrato de trabajo se hace constar que "...el Directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 euros brutos anuales, el primer año garantizado su cobro en su totalidad". Documentos nº 1, 2 y 3 del ramo de prueba del actor. El actor no ha prestado servicios el primer año completo.

En el contrato de trabajo, en la cláusula 10.2, in fine, se pactó que: "En caso de que la empresa prescindiera del trabajador por causas no imputables al mismo, éste recibiría como compensación seis meses de salario fijo, salvo que se devengue una cantidad mayor de la misma en atención a lo preceptuado en los arts. 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida, empezando por la expresión que se pretende añadir, porque se formula a través de un enunciado negativo, lo que es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ),y ello sin perjuicio de que al razonar las partes sobre la prueba puedan sostener su posición con base en la falta de prueba de semejantes datos. Además, no es controvertido que el actor no prestó servicios durante el primer año completo, constando ya en el mismo HP la fecha de antigüedad en la empresa y en el HP sexto la fecha de extinción de la relación laboral.

En cuanto al salario, la modificación no es procedente porque el salario regulador a efectos del despido es un concepto jurídico, resultado de una operación jurídica, de modo que cuando no existe conformidad expresa entre las partes en relación con este dato, como ocurre en el caso de autos, los hechos probados deben consignar los datos fácticos resultantes de la prueba practicada a los que luego en fundamentación jurídica se aplicará la normativa y jurisprudencia sobre determinación del salario regulador para obtener el importe a efectos del despido. Lo expuesto aboca al fracaso de la primera modificación en la medida en que tanto el hecho probado original como la revisión propuesta contienen valoraciones jurídicas, si bien abordaremos la cuestión del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula la empresa, precisamente dedicado a cuestionar el salario regulador fijado en la sentencia y teniendo en cuenta que se recogen en el HP primero los datos a partir de los cuales se calcula el salario anual bruto, por lo que, tendremos por no puesta la cuantía de 330.468 euros indicada en dicho ordinal.

2.-A continuación, solicita la parte recurrente la revisión del HP DÉCIMO PRIMERO proponiendo la siguiente redacción:

"La relación laboral se encontraba dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de la empresa "J. García Carrión, Sociedad Anónima" (código número 28100401012014) (BOCM de 31/05/2014)."

Se rechaza la modificación propuesta en la medida en que resulta irrelevante pues ni se explica por la parte recurrente qué impacto tiene en las condiciones salariales del demandante o en el régimen sancionador, siendo las alegaciones a estas materias genéricas, ni después se articula ningún motivo de censura jurídica con base en el Convenio, por lo que no se cumple el requisito de que la rectificación tenga incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 56.1 ET ,por considerar erróneo el salario regulador a efectos del despido. En esencia, sostiene que no pueden incluirse las cantidades abonadas en concepto de pacto de no competencia post-contractual ni tampoco la retribución variable porque el trabajador no llegó a prestar servicios durante un año, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en la cláusula 6.2 del contrato al respecto. El trabajador en el escrito de impugnación solicita que se confirme el cálculo tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que sí ha incluido ambos conceptos en el salario regulador. No se discute por la parte recurrente la inclusión de los demás conceptos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia aparte del salario, pagas extras y el complemento de puesto de trabajo; esto es, las cantidades por "plena dedicación", vehículo de empresa y seguro médico. Las indicadas no son controvertidas.

1.-Analizaremos en primer lugar la naturaleza de lo percibido por el actor en concepto de pacto de no competencia post-contractual.La sentencia de instancia considera que esas cantidades tienen naturaleza salarial por entender que son mínimas en relación con el salario total pactado.

El art 21.2 ET dispone: "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada."

La cláusula 6.1 del contrato de trabajo firmado por las partes recoge lo siguiente:

"El directivo percibirá una compensación fija total durante el primer año de vigencia del contrato de 240.000 (DOSCIENTOS CUARENTA MIL) euros brutos anuales, incluidas pagas extraordinarias, con el desglose que se indica a continuación:

- Un 70% de la misma retribuirá la normal prestación del servicio, así como la posible mayor dedicación y los potenciales excesos de jornada del Directivo.

- Un 20% de la misma retribuirá el pacto de no competencia post-contractual con base en las obligaciones descritas en la cláusula Decimoprimera del presente contrato de trabajo.

- Un 10% de la misma retribuirá el pacto de "Exclusividad y plena dedicación" con base en las obligaciones descritas en la cláusula Quinta anterior"

La cláusula Decimoprimera, bajo el título de pacto de no competencia post contractual, establece de forma detallada y precisa los compromisos a que se obliga el directivo una vez se extinga el contrato de trabajo y durante un periodo de 12 meses. No se trata de una cláusula genérica, sino que realmente profundiza en las concretas actividades que se prohíben al trabajador, a lo largo de varios párrafos, disponiendo el apartado 11.2 que "como contraprestación económica por la obligación de no competencia post contractual asumida, el Directivo percibirá durante la vigencia de la relación laboral las cantidades en concepto de compensación por no competencia post contractual ("prima no competencia") que se indican en la cláusula Sexta anterior".El apartado 11.4 añade que "la compensación pactada tiene carácter causal y finalista y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido".

Consta que en cada nómina se abonaba al trabajador una cantidad de 4.000 euros brutos en concepto de "pacto de no competencia", 2.000 euros brutos en concepto de "plena dedicación" y aproximadamente 11.200 euros en concepto de salario base más complemento de puesto de trabajo. Por tanto, las cantidades abonadas en concepto de "pacto de no competencia" responden aproximadamente a ese porcentaje del 20% del total que se pactó en el contrato de trabajo, lo que no puede considerarse una cuantía desdeñable (4.000 euros mensuales) en proporción al total percibido cada mes por los demás conceptos cuya naturaleza salarial no se discute (de aproximadamente 13.200 euros).Vista la entidad considerable de la cuantía que se abona al trabajo por no competencia, entendemos que es una compensación adecuada en los términos del art. 21.2 ET, respondiendo dicha cantidad de forma real a compensar la limitación que para el trabajador se establecía durante el año siguiente a la extinción del contrato de trabajo y que, por ello, tiene carácter extrasalarial, porque no retribuye directamente la prestación de los servicios, sino que tiene por objeto indemnizar la posterior restricción que se impone al trabajador, para el caso de que se extinga la relación laboral.

No desconocemos que la Sala IV, en sentencia de fecha 14/12/2023 (R. 494/2021) consideró que la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia era retribución salarial y no indemnización en un caso en que se declaraba en dicha cláusula del contrato como parte integrante del salario a todos los efectos la cantidad percibida cada mes en la nómina de 115,73 euros y que se abonaba mensualmente hasta completar el 4,09 % del salario pactado. La Sala IV razona que la dicción de la cláusula pactada es oscura, que no debe perjudicar a quien no la redactó (el trabajador) y que contempla no solo que la cuantía asignada es parte integrante del salario -afirma la naturaleza salarial a todos los efectos-, sino también la remisión a una cifra porcentual hasta alcanzar el salario pactado, concurriendo además las circunstancias de no haberse ni siquiera mencionado la asignación de ninguna partida a la obligación de no concurrencia en la oferta en firme del contrato y permanecer invariable el salario ofertado y posteriormente plasmado en el contrato, pero con la minoración de esa partida. La Sala IV valora que las condiciones y retribuciones nominalmente asignadas al pacto responden al propio salario pactado, sin que exista una adicional compensación económica que de manera singular y efectiva hubiera sido destinada a compensar la obligación exigida.

Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al caso de autos donde, al contrario que en aquel, aquí se pacta expresamente una retribución "para la normal prestación del servicio"y otra compensación distinta en concepto de pacto de no competencia, con independencia de que esta segunda se abonara también en la nómina. No estamos ante un supuesto donde la empresa haya calificado tal retribución como salario, como ocurría en el supuesto examinado por el TS, sino que la cláusula del contrato se refiere a "compensación fija"y específicamente se distingue en ella entre la naturaleza de cada una de las cantidades abonadas cada mes al trabajador. Y además la cuantía que se le paga en concepto de no competencia tiene una entidad suficiente como para considerarla autónoma, con la finalidad específica de compensar la obligación futura y no los servicios ordinarios.

Ello determina que hayamos de deducir lo percibido por este concepto del salario bruto anual, a la vista del desglose que se detalla en el HP primero de la sentencia de instancia. Y concretamente, en lugar de los 244.616,40 euros que se han tenido en cuenta como retribución fija -a la vista de las 14 pagas por importe de 17.472,60 euros y del contenido de la cláusula 6.1 del contrato- deben computarse 56.000 euros menos (que responden a las 14 pagas que se han incluido de 4.000 euros cada una por "pacto de no competencia"), lo que determina que la retribución fija ascendió a 188.616,40 euros.

2.-En cuanto a la retribución variable,el debate se centra en decidir si la cláusula 6.2 del contrato de trabajo implica el devengo de 72.000 euros en tal concepto, pues la empresa sostiene que no ha lugar a tal cantidad por no haber prestado servicios el actor durante un año completo mientras que el trabajador sostiene que, habiéndose garantizado su percibo durante el primer año, deben incluirse esos 72.000 euros en el salario anual bruto.

La cláusula controvertida dispone lo siguiente:

"El directivo será susceptible de percibir una cantidad de retribución variable de un máximo del 30% de su salario bruto anual, es decir, un máximo de 72.000 brutos anuales (el "Bonus") el primer año garantizado su cobro en su totalidad, y de un máximo de 88.500 euros brutos anuales a partir del segundo año, siendo las condiciones para el devengo y percepción de esta cantidad las establecidas discrecionalmente cada año por la empresa".

En el caso de autos consta que la relación laboral se inició el 1 de agosto de 2023 y se extinguió por despido el 20 de febrero de 2024, es decir, que duró casi siete meses. La sentencia de instancia incluye en el salario regulador a efectos del despido los 72.000 euros indicados por estar garantizada esa retribución variable durante el primer año.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de fecha 07/07/2022 (R. 2604/2021) -que recoge la evolución de la Sala al respecto de las retribuciones irregulares- ha establecido que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".Esas circunstancias especiales hacen referencia, por ejemplo, a los supuestos con ingresos irregulares, cuando la persona trabajadora perciba cantidades variables, mes a mes. En esos casos no puede ser tenido en cuenta exclusivamente el mes anterior al despido, sino que lo procedente es tomar el salario fijo del último mes y añadirle el promedio del variable del año anterior.

Entendemos que, atendiendo a la jurisprudencia indicada, no podemos incluir el salario variable en el salario regulador a efectos del despido porque no se ha abonado al actor ninguna cuantía en tal concepto durante la relación laboral, sin que conste que se haya devengado en lo que a efectos del despido interesa; y todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar el pago de ese salario variable mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación de cantidad, si a su derecho interesa. En todo caso, como enseguida se verá, el salario variable resulta irrelevante a los efectos de la indemnización por despido improcedente, donde las partes pactaron una indemnización superior a la legal y que solo incluía el salario fijo.

3.-En definitiva, el salario regulador a efectos de despido, siguiendo el desglose que se recoge en el HP primero de la sentencia de instancia y fundamento jurídico segundo, asciende a 202.468,48 eurosbrutos anuales, incluyendo los siguientes conceptos:

- Retribución bruta fija: 188.616,40 euros

- Seguro médico anual: 6.465 euros.

- Vehículo: 7.387,08 euros.

CUARTO.- Calificación del despido.

En el último motivo de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 54.2 ET por considerar que han quedado acreditados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, por lo que debe declararse la procedencia del mismo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que el demandante inició la prestación de servicios para la empresa demandada el 1/8/2023, con categoría profesional de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones. Como tal, era el responsable de las aplicaciones corporativas y de los sistemas e infraestructuras IT de la empresa, de los proyectos de transformación digital en los ámbitos de aplicaciones y sistemas, así como de su mantenimiento posterior, de la evolución de los servicios de las aplicaciones corporativas con base en SAP y de los servicios de sistemas e infraestructuras corporativas, así como responsable del gobierno de IT.

Consta que el Presidente de la empresa y el actor firmaron un cronograma en el que se hacía constar el inicio, evolución prevista y fecha de finalización estimada de cada proyecto. El 20/02/2024 el demandante fue objeto de despido disciplinario al amparo de los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, basándose la empresa para ello en que no estaba cumpliendo con sus obligaciones de Director Corporativo de Tecnología y Operaciones porque no había puesto en marcha los 31 proyectos que se había comprometido a ejecutar en los ejercicios 2023-24, lo que provocaba un perjuicio irremediable a la empresa. En concreto, se aludía en la carta de despido al proyecto software SAP para el almacén automático de las instalaciones de la empresa en Segorbe. También se le imputaba que la página web no se ha mejorado ni había recogido ninguna de las mejoras que la dirección le ha solicitado durante esos meses, encontrando importantes deficiencias, así como la deficiente gestión de su equipo con falta de control de los trabajos asignados a los miembros del equipo.

La sentencia de instancia parte de que la carta de despido describe de forma vaga e imprecisa la mayoría de los hechos imputados y respecto del único que puede sostener el despido, concluye que la empresa no ha probado ni el incumplimiento de los plazos de los proyectos asignados al actor ni los afirmados perjuicios empresariales. Coincidimos con la sentencia de instancia en que no consta prueba alguna de los hechos imputados, pues la fecha prevista para la finalización de los proyectos encargados al actor era noviembre de 2024, y así se declara probado tanto a la vista de la prueba documental como de la testifical practicada. Siendo ello así, y dado que el actor fue despedido en febrero de 2024, cuando apenas llevaba seis meses prestando servicios en la empresa, no se acredita que no cumpliera los plazos establecidos, puesto que estos no se habían alcanzado todavía, ni tampoco que el retraso fuera ya palmario, pues no obra en el relato fáctico dato alguno del que podamos extraer esa conclusión, y mucho menos que se hubiera causado perjuicio alguno a la empresa. Al contrario, el juez de instancia declara probado mediante la prueba testifical practicada que el plan de los proyectos se iba ejecutando y sin queja, y que incluso la presidencia había felicitado al actor por el proyecto. También consta que en el momento de celebración del juicio el proyecto Segorbe se estaba acometiendo, siendo la previsión de finalización para marzo de 2025. Lo que no consta en ninguna parte del relato fáctico es que tal fecha de finalización, en lugar de noviembre de 2024, sea como consecuencia de la negligencia del actor.

Incurre la empresa recurrente en el rechazable vicio procesal de la petición de principio al basar todas sus alegaciones en datos de hecho no obrantes en el registro fáctico, y respecto de las cuales no solicitó adición por la vía del art. 193.b) LRJS. Así, todo el motivo está construido sobre afirmaciones que en modo alguno constan probadas, como que por causa imputable al actor no estaban firmadas las fichas de inversión (lo que demostraría la imposibilidad de cumplir los plazos de los proyectos); que los "incumplimientos" del demandante dieron lugar a una demora considerable en la ejecución del proyecto software SAP; la no solicitud al departamento de legal de la revisión de contratos; que no gestionó la autorización del informe ni avanzó para corregir los errores en la plataforma SAP Commerce de la empresa... y así con un sinfín de afirmaciones que la parte recurrente va amparando en más de 35 documentos de su ramo de prueba, que detalla y analiza en el recurso pero que no han tenido acceso al relato de los hechos probados.

La Sala tiene que partir de los hechos probados y de la valoración de la prueba que haya hecho el juez de instancia salvo que se demuestre el error en que se hubiera incurrido por aquel. Como recoge la STS de 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además corresponde la determinación de los hechos acreditados. Debe efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Conviene recordar, además, que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde debe invocarse la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec.18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

Todas las afirmaciones de las que parte el recurso para entender procedente el despido son ajenas al relato fáctico. Lo que consta probado es que la fecha de finalización de los proyectos que asumió el actor al entrar en la empresa era noviembre de 2024, siendo despedido en febrero de dicho año, esto es, nueve meses antes de la fecha final prevista de los mismos, sin que desde luego se haya acreditado que el actor no estaba cumpliendo con los plazos previstos, ni que actuara negligentemente, ni que con su actuación se haya causado perjuicio alguno a la empresa. Hemos de confirmar, en consecuencia, la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido del trabajador por no haber acreditado la empresa las causas imputadas en la carta.

Dispone el art. 56.1 ET que "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Habiéndose estimado parcialmente el motivo tercero del recurso de la empresa, en el que se instaba la reducción del salario bruto anual que ha de servir como base de cálculo de la indemnización por despido improcedente a la que tenga derecho el demandante, procede determinar la cuantía de esa indemnización por ser la consecuencia legal que impone el art. 56.1 ET arriba transcrito. A la vista de que no se cuestiona la aplicación de la cláusula 10.2 del contrato, que contenía la llamada "cláusula de blindaje" con el reconocimiento de una indemnización superior a la legal, en concreto equivalente a 6 meses de salario fijo, debe condenarse a la empresa al abono de la cantidad de 101.234,24 eurosen concepto de indemnización por despido improcedente.

La sentencia de instancia tuvo en cuenta para su cálculo el salario fijo de 6 meses, como prevé la citada cláusula, forma de cálculo que no ha resultado controvertida por ninguna de las partes y que supone la mitad del salario fijo anual, ascendiendo en consecuencia a 101.234,24 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas.