Sentencia Social 307/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 491/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa DIRECCION000. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por el trabajador frente a dicha entidad reconociendo su derecho a adaptar por conciliación familiar su jornada de trabajo con modalidad de trabajo a distancia (teletrabajo) los lunes, miércoles y viernes, con retraso de diez minutos en la hora de entrada y salida estos mismos días (07.10 y 15.49 horas) y con asistencia presencial en horario habitual los martes y jueves, para compaginar su actividad laboral con el cuidado y atenciones de sus dos hijos menores. Asimismo, se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE condenando a la demandada a satisfacer al demandante el importe de 7.501 euros por daños morales.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor:

"El cónyuge del actor trabaja como subdirector de una entidad financiera en DIRECCION004 en horario de trabajo comprendido entre las 8:00 horas y las 15:00"

"El tiempo de desplazamiento del cónyuge del solicitante de DIRECCION001 a DIRECCION004, donde tiene su centro de trabajo y viceversa oscila entre 14 y 22 minutos".

Basa la primera revisión en el documento nº 8 aportado por el actor con la demanda, que es el certificado de la entidad bancaria en la que presta servicios el cónyuge del actor y que recoge su horario de trabajo. La segunda revisión la basa en el documento nº 3 aportado por la empresa y que recoge las distancias entre los dos puntos.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida por cuanto resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 34.8 ET por considerar que el trabajador no ha acreditado la razonabilidad de la medida de teletrabajo solicitada pues su cónyuge podría llevar y recoger a los hijos del colegio por ser compatible con su horario de trabajo y además sostiene la empresa que existen razones organizativas que impiden el mismo habida cuenta que el departamento I+D+I requiere presencialidad constante debido a la necesidad de interacción continua con los productos fabricados, coordinación de equipos y la propia naturaleza del departamento.

Hemos de comenzar haciendo referencia a la regulación legal del derecho que solicita el demandante. Así, dispone el art. 34.8 ET lo siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Este precepto debe interpretarse en la forma más favorable al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.1 de la CE que dispone que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia",y el artículo 14 del mismo texto constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011), de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en caso de que surjan dudas interpretativas. En sus continuos pronunciamientos sobre esta materia, el TC ha sentado el principio de que la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

Por su parte, el Convenio colectivo de aplicación al caso, que consta probado que es el de la Industria siderometalúrgica, dispone en su artículo 13 lo siguiente:

"Artículo 13. Teletrabajo.

Siempre que las necesidades del servicio lo permitan, la persona trabajadora, previo acuerdo con la empresa, podrá acogerse voluntariamente al régimen de teletrabajo. Esta situación es reversible en cualquier momento tanto por su parte como por parte de la dirección. En todo caso, una vez concedida, si se produjera la reversión de la situación de teletrabajo por alguna de las dos partes, la parte que desea finalizar la situación comunicará por escrito a la otra parte la fecha de finalización, con una antelación mínima de 15 días, salvo circunstancias justificadas y extraordinarias que hagan necesaria la reincorporación total e inmediata de la persona al puesto de trabajo.

En caso de que la persona afectada solicite el teletrabajo y se le deniegue, la empresa deberá comunicarlo a la persona afectada, no pudiendo existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área, primando el principio de igualdad".

En el caso de autos consta probado que el demandante presta servicios para la demandada desde el 5 de mayo de 2004 desarrollando funciones de programador de aplicación y página web. Su jornada habitual se desarrolla de lunes a viernes, con horario de 07.00 a 15.39 horas de lunes a jueves y viernes de 07.00 a 14.00 horas.

Reside en DIRECCION001 y es padre de dos niños de 6 y 7 años. Los menores acuden a centro escolar ubicado en DIRECCION001, con horario de 07.00 a 16.00 horas de lunes a viernes. La distancia desde el domicilio al centro escolar supone dos minutos en coche y ocho minutos caminando.

El centro de trabajo se encuentra en la DIRECCION002 en Madrid capital. La distancia desde la localidad de DIRECCION001 es de aproximadamente veinte kilómetros. El tiempo de desplazamiento puede oscilar entre treinta minutos en vehículo particular o una hora y media en transporte público.

La empresa tiene como actividad la fabricación de material eléctrico prestando el demandante sus servicios en el Departamento de I+D+I desde septiembre de 2023. La empresa cuenta con cuatro centros productivos en la Unión Europea con implantación comercial en España y otros países de la Unión Europea con un total de 350 personas. La plantilla en el centro de trabajo de Madrid está formada por unas 138 personas y en el Departamento de I+D+I junto al demandante prestan servicios 14 personas. De esas 14 personas, dos de ellas, con nivel de responsabilidad superior al del demandante, llevan a cabo sus cometidos mediante teletrabajo. Ambas residen fuera de la Comunidad de Madrid. También consta que con anterioridad otra persona del departamento de I+D+I prestó servicios en régimen de teletrabajo.

La sentencia de instancia estima la demanda reconociendo tres días de teletrabajo a la semana al actor para poder llevar a sus hijos al colegio y recogerlos y tales argumentos deben ser confirmados en la medida en que por la empresa no se han acreditado razones organizativas que impidan esta forma de prestación de los servicios ni tampoco que a la empresa se le ocasiones perjuicio alguno. Entendemos que la petición del actor es razonable habida cuenta de la distancia que existe entre su centro de trabajo y su domicilio o el centro escolar al que acuden sus hijos, así como a la vista del horario de trabajo del demandante y el del centro escolar y atendiendo a la corta edad de los menores. Resultan por otra parte determinantes para acceder a la petición las funciones que desempeña el actor en la empresa, de las que no se deduce necesidad de presencia física alguna. Así, el actor desarrolla funciones de programador de aplicación y página web en el Departamento de I+D+I. No encontramos en el relato fáctico ningún dato del que se desprenda la necesidad de que ese trabajo se lleve a cabo de forma presencial. Consta que se trata de una empresa de cierta entidad, con 350 trabajadores en la UE, y cuya actividad es la fabricación de material eléctrico, pero el actor no se dedica a esa tarea en concreto ni a ninguna otra que precise del uso de las instalaciones de la empresa, máquinas o cualquier otro elemento que haga necesaria su presencia física. Entendemos que sí requiere el uso de un ordenador, a la vista de que es programador -sin que por otra parte se detallen mínimamente en el relato fáctico (ni se haya tratado de incorporar) los medios técnicos necesarios-; pero ello no puede perjudicar al trabajador, sino que es a la empresa a quien correspondía acreditar que concurren causas que impiden acceder a la petición del trabajador o que perjudican gravemente la actividad de la empresa o del departamento. No ha sido así y, por el contrario, entendemos que la medida solicitada es proporcionada, pues no se insta el teletrabajo permanente sino solo tres días a la semana, siendo uno de ellos los viernes en que ya la jornada habitual es más reducida.

Por otro lado, el hecho de que el otro progenitor pueda ocuparse determinados días de llevar y recoger a los niños del colegio -como reiteradamente alega la recurrente- no enerva el derecho del actor a conciliar también su vida familiar y laboral, especialmente cuando la empresa no ha desplegado prueba alguna en relación con la imposibilidad de esta fórmula de trabajo a distancia.

Como ha declarado el TS, ciertamente la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( SSTS 13-6-08 y 18-6-08 y de 20-10-10), sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación. El art. 34.8 ET no reconoce un derecho de modificación automático ni unilateral pero sí requiere que, una vez solicitada una medida razonable y proporcionada, la empresa esgrima y acredite una razón organizativa suficiente. Entendemos que a la vista de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET el trabajador tiene derecho a modificar su jornada de trabajo para hacerla más compatible con sus responsabilidades familiares, y ello atendiendo a una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades personales, laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva del mismo.

Partiendo de lo anterior y en aplicación de la doctrina constitucional antes expuesta, entendemos que debe prevalecer en este caso el derecho del trabajador a conciliar su vida familiar y laboral por cuanto no apreciamos abuso de derecho, mala fe ni perjuicio para la empresa. Siguiendo las directrices recogidas en la STC 3/2007 corresponde al juez ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa".Por tanto, corresponde al empresario demostrar en estos casos el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la adaptación horaria que pretenda la trabajador.

Como ya hemos razonado, nada de ello se acredita en el caso de autos. Tampoco puede inferirse a la vista de la actividad que lleva a cabo el actor en la empresa y su departamento, dedicado a la investigación y desarrollo, considerando acreditado la sentencia de instancia que las labores que desarrolla son fundamentalmente telemáticas. Ello viene reforzado por el hecho de que dos personas de su departamento prestan servicios en régimen de teletrabajo permanente (siendo irrelevante que estas residan fuera de la Comunidad de Madrid) y que otra tercera persona también lo hizo en el pasado. El propio convenio de aplicación al caso, en el precepto antes transcrito, dispone al regular el teletrabajo que no puede existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área. Lo determinante es que es posible la realización del trabajo en tal régimen sin que se haya acreditado ningún perjuicio por parte de la empresa.

El recurso hace referencia a numerosas circunstancias que a juicio de la empresa impiden la prestación del teletrabajo, pero lo cierto es que ninguna de ellas consta en el relato de hechos probados ni se ha intentado su incorporación. Incurre así en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución combatida ( SSTS de 14 de mayo de 2020, rec.214/2018 ; 8 de noviembre de 2017, rec.40/2017 ; 3 de mayo de 2017, rec.123/2016 ; 11 de febrero de 2016, rec.98/2015 ; 3 de febrero de 2016, rec.31/2015 , entre otras muchas).

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE y solicita que se declare que no ha existido discriminación y se revoque la condena a abonar 7.501 euros por daños morales.

La parte demandante en su escrito de impugnación señala que no se cita por la parte recurrente la norma o jurisprudencia que se considera infringida. Ahora bien, resulta evidente que el recurso se basa en la infracción del art. 14 CE, al que se alude al inicio del motivo de forma expresa, combatiendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia de una discriminación indirecta por razón de género. El recurrente lleva a cabo un extenso razonamiento explicando los motivos por los que entiende que a su juicio la sentencia de instancia infringe el art. 14 CE.

A la vista de lo anterior, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencias como 163/1999, de 27 de septiembre ,y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandada en su recurso.

El demandante solicitaba en la demanda la cantidad de 7.501 euros, justificando dicha petición en la LISOS y en el proceder de la empresa, que ha impedido el ejercicio del derecho del actor, lo que dice que supone la lesión de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Dispone el artículo 96 de la LRJS que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Es notoria la jurisprudencia y doctrina constitucional que establece (vgr STC 85/1995 , 203/1993 , 87/2004 o 138/2006 ) que quien invoca la vulneración "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato",indicios que no consisten en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que deben permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (vgr. SsTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). En el mismo sentido, las SsTS 1 diciembre 2020, rec. 97/2019 o 19 mayo 2020, rec. 2911/2017 , entre otras muchas.

Para valorar si la denegación del teletrabajo solicitado por el demandante por causas organizativas, que no se han considerado suficientes, supone, en sí misma, la vulneración alegada y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños morales solicitada por el trabajador, procede tener en cuenta la doctrina sentada por la Sala IV, que en la STS de 25-05-2023 (rec. 1602/2020 )señala lo siguiente: "Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra Constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 (EDJ 2007/1020): cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito.A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta."

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la estimación del motivo de suplicación formulado por la empresa por cuanto no existen indicios de que la decisión denegatoria de la empresa tuviera un móvil discriminatorio. La sentencia de instancia basa la vulneración del derecho a la igualdad en la discriminación indirecta del colectivo femenino, siendo este el argumento que recoge en el fundamento jurídico cuarto donde expresamente se analiza la afectación a derechos fundamentales. Lo mismo sucede si atendemos a los hechos probados decimosegundo y decimotercero donde se hacen constar los porcentajes de mujeres que cuidan de hijos o familiares para acreditar que son muy superiores a los de los hombres, a efectos de la brecha de desigualdad de las mujeres. Sin embargo, en el caso de autos no se ha acreditado indicio alguno de discriminación en relación con el actor (ni tampoco en relación con su marido) en la decisión empresarial, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la negativa de la empresa no ha sido arbitraria, a la vista de las diversas comunicaciones entre empresa y trabajador como consecuencia de la solicitud de teletrabajo y de las diferentes propuestas efectuadas por la empresa, por lo que entendemos que no se ha producido vulneración del derecho fundamental a la igualdad y que no procede el abono de indemnización alguna.

En definitiva, la denegación de la solicitud de teletrabajo para conciliación de la vida personal, familiar y laboral del actor, aun siendo injustificada, no implica la producción de un daño moral al no atentar contra el derecho fundamental del trabajador a la igualdad o a la dignidad.

Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia en lo relativo a la pretensión sobre vulneración de derechos fundamentales, desestimando la misma y revocando la condena al abono de la indemnización de 7.501 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa DIRECCION000. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por el trabajador frente a dicha entidad reconociendo su derecho a adaptar por conciliación familiar su jornada de trabajo con modalidad de trabajo a distancia (teletrabajo) los lunes, miércoles y viernes, con retraso de diez minutos en la hora de entrada y salida estos mismos días (07.10 y 15.49 horas) y con asistencia presencial en horario habitual los martes y jueves, para compaginar su actividad laboral con el cuidado y atenciones de sus dos hijos menores. Asimismo, se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE condenando a la demandada a satisfacer al demandante el importe de 7.501 euros por daños morales.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor:

"El cónyuge del actor trabaja como subdirector de una entidad financiera en DIRECCION004 en horario de trabajo comprendido entre las 8:00 horas y las 15:00"

"El tiempo de desplazamiento del cónyuge del solicitante de DIRECCION001 a DIRECCION004, donde tiene su centro de trabajo y viceversa oscila entre 14 y 22 minutos".

Basa la primera revisión en el documento nº 8 aportado por el actor con la demanda, que es el certificado de la entidad bancaria en la que presta servicios el cónyuge del actor y que recoge su horario de trabajo. La segunda revisión la basa en el documento nº 3 aportado por la empresa y que recoge las distancias entre los dos puntos.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida por cuanto resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 34.8 ET por considerar que el trabajador no ha acreditado la razonabilidad de la medida de teletrabajo solicitada pues su cónyuge podría llevar y recoger a los hijos del colegio por ser compatible con su horario de trabajo y además sostiene la empresa que existen razones organizativas que impiden el mismo habida cuenta que el departamento I+D+I requiere presencialidad constante debido a la necesidad de interacción continua con los productos fabricados, coordinación de equipos y la propia naturaleza del departamento.

Hemos de comenzar haciendo referencia a la regulación legal del derecho que solicita el demandante. Así, dispone el art. 34.8 ET lo siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Este precepto debe interpretarse en la forma más favorable al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.1 de la CE que dispone que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia",y el artículo 14 del mismo texto constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011), de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en caso de que surjan dudas interpretativas. En sus continuos pronunciamientos sobre esta materia, el TC ha sentado el principio de que la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

Por su parte, el Convenio colectivo de aplicación al caso, que consta probado que es el de la Industria siderometalúrgica, dispone en su artículo 13 lo siguiente:

"Artículo 13. Teletrabajo.

Siempre que las necesidades del servicio lo permitan, la persona trabajadora, previo acuerdo con la empresa, podrá acogerse voluntariamente al régimen de teletrabajo. Esta situación es reversible en cualquier momento tanto por su parte como por parte de la dirección. En todo caso, una vez concedida, si se produjera la reversión de la situación de teletrabajo por alguna de las dos partes, la parte que desea finalizar la situación comunicará por escrito a la otra parte la fecha de finalización, con una antelación mínima de 15 días, salvo circunstancias justificadas y extraordinarias que hagan necesaria la reincorporación total e inmediata de la persona al puesto de trabajo.

En caso de que la persona afectada solicite el teletrabajo y se le deniegue, la empresa deberá comunicarlo a la persona afectada, no pudiendo existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área, primando el principio de igualdad".

En el caso de autos consta probado que el demandante presta servicios para la demandada desde el 5 de mayo de 2004 desarrollando funciones de programador de aplicación y página web. Su jornada habitual se desarrolla de lunes a viernes, con horario de 07.00 a 15.39 horas de lunes a jueves y viernes de 07.00 a 14.00 horas.

Reside en DIRECCION001 y es padre de dos niños de 6 y 7 años. Los menores acuden a centro escolar ubicado en DIRECCION001, con horario de 07.00 a 16.00 horas de lunes a viernes. La distancia desde el domicilio al centro escolar supone dos minutos en coche y ocho minutos caminando.

El centro de trabajo se encuentra en la DIRECCION002 en Madrid capital. La distancia desde la localidad de DIRECCION001 es de aproximadamente veinte kilómetros. El tiempo de desplazamiento puede oscilar entre treinta minutos en vehículo particular o una hora y media en transporte público.

La empresa tiene como actividad la fabricación de material eléctrico prestando el demandante sus servicios en el Departamento de I+D+I desde septiembre de 2023. La empresa cuenta con cuatro centros productivos en la Unión Europea con implantación comercial en España y otros países de la Unión Europea con un total de 350 personas. La plantilla en el centro de trabajo de Madrid está formada por unas 138 personas y en el Departamento de I+D+I junto al demandante prestan servicios 14 personas. De esas 14 personas, dos de ellas, con nivel de responsabilidad superior al del demandante, llevan a cabo sus cometidos mediante teletrabajo. Ambas residen fuera de la Comunidad de Madrid. También consta que con anterioridad otra persona del departamento de I+D+I prestó servicios en régimen de teletrabajo.

La sentencia de instancia estima la demanda reconociendo tres días de teletrabajo a la semana al actor para poder llevar a sus hijos al colegio y recogerlos y tales argumentos deben ser confirmados en la medida en que por la empresa no se han acreditado razones organizativas que impidan esta forma de prestación de los servicios ni tampoco que a la empresa se le ocasiones perjuicio alguno. Entendemos que la petición del actor es razonable habida cuenta de la distancia que existe entre su centro de trabajo y su domicilio o el centro escolar al que acuden sus hijos, así como a la vista del horario de trabajo del demandante y el del centro escolar y atendiendo a la corta edad de los menores. Resultan por otra parte determinantes para acceder a la petición las funciones que desempeña el actor en la empresa, de las que no se deduce necesidad de presencia física alguna. Así, el actor desarrolla funciones de programador de aplicación y página web en el Departamento de I+D+I. No encontramos en el relato fáctico ningún dato del que se desprenda la necesidad de que ese trabajo se lleve a cabo de forma presencial. Consta que se trata de una empresa de cierta entidad, con 350 trabajadores en la UE, y cuya actividad es la fabricación de material eléctrico, pero el actor no se dedica a esa tarea en concreto ni a ninguna otra que precise del uso de las instalaciones de la empresa, máquinas o cualquier otro elemento que haga necesaria su presencia física. Entendemos que sí requiere el uso de un ordenador, a la vista de que es programador -sin que por otra parte se detallen mínimamente en el relato fáctico (ni se haya tratado de incorporar) los medios técnicos necesarios-; pero ello no puede perjudicar al trabajador, sino que es a la empresa a quien correspondía acreditar que concurren causas que impiden acceder a la petición del trabajador o que perjudican gravemente la actividad de la empresa o del departamento. No ha sido así y, por el contrario, entendemos que la medida solicitada es proporcionada, pues no se insta el teletrabajo permanente sino solo tres días a la semana, siendo uno de ellos los viernes en que ya la jornada habitual es más reducida.

Por otro lado, el hecho de que el otro progenitor pueda ocuparse determinados días de llevar y recoger a los niños del colegio -como reiteradamente alega la recurrente- no enerva el derecho del actor a conciliar también su vida familiar y laboral, especialmente cuando la empresa no ha desplegado prueba alguna en relación con la imposibilidad de esta fórmula de trabajo a distancia.

Como ha declarado el TS, ciertamente la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( SSTS 13-6-08 y 18-6-08 y de 20-10-10), sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación. El art. 34.8 ET no reconoce un derecho de modificación automático ni unilateral pero sí requiere que, una vez solicitada una medida razonable y proporcionada, la empresa esgrima y acredite una razón organizativa suficiente. Entendemos que a la vista de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET el trabajador tiene derecho a modificar su jornada de trabajo para hacerla más compatible con sus responsabilidades familiares, y ello atendiendo a una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades personales, laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva del mismo.

Partiendo de lo anterior y en aplicación de la doctrina constitucional antes expuesta, entendemos que debe prevalecer en este caso el derecho del trabajador a conciliar su vida familiar y laboral por cuanto no apreciamos abuso de derecho, mala fe ni perjuicio para la empresa. Siguiendo las directrices recogidas en la STC 3/2007 corresponde al juez ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa".Por tanto, corresponde al empresario demostrar en estos casos el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la adaptación horaria que pretenda la trabajador.

Como ya hemos razonado, nada de ello se acredita en el caso de autos. Tampoco puede inferirse a la vista de la actividad que lleva a cabo el actor en la empresa y su departamento, dedicado a la investigación y desarrollo, considerando acreditado la sentencia de instancia que las labores que desarrolla son fundamentalmente telemáticas. Ello viene reforzado por el hecho de que dos personas de su departamento prestan servicios en régimen de teletrabajo permanente (siendo irrelevante que estas residan fuera de la Comunidad de Madrid) y que otra tercera persona también lo hizo en el pasado. El propio convenio de aplicación al caso, en el precepto antes transcrito, dispone al regular el teletrabajo que no puede existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área. Lo determinante es que es posible la realización del trabajo en tal régimen sin que se haya acreditado ningún perjuicio por parte de la empresa.

El recurso hace referencia a numerosas circunstancias que a juicio de la empresa impiden la prestación del teletrabajo, pero lo cierto es que ninguna de ellas consta en el relato de hechos probados ni se ha intentado su incorporación. Incurre así en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución combatida ( SSTS de 14 de mayo de 2020, rec.214/2018 ; 8 de noviembre de 2017, rec.40/2017 ; 3 de mayo de 2017, rec.123/2016 ; 11 de febrero de 2016, rec.98/2015 ; 3 de febrero de 2016, rec.31/2015 , entre otras muchas).

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE y solicita que se declare que no ha existido discriminación y se revoque la condena a abonar 7.501 euros por daños morales.

La parte demandante en su escrito de impugnación señala que no se cita por la parte recurrente la norma o jurisprudencia que se considera infringida. Ahora bien, resulta evidente que el recurso se basa en la infracción del art. 14 CE, al que se alude al inicio del motivo de forma expresa, combatiendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia de una discriminación indirecta por razón de género. El recurrente lleva a cabo un extenso razonamiento explicando los motivos por los que entiende que a su juicio la sentencia de instancia infringe el art. 14 CE.

A la vista de lo anterior, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencias como 163/1999, de 27 de septiembre ,y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandada en su recurso.

El demandante solicitaba en la demanda la cantidad de 7.501 euros, justificando dicha petición en la LISOS y en el proceder de la empresa, que ha impedido el ejercicio del derecho del actor, lo que dice que supone la lesión de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Dispone el artículo 96 de la LRJS que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Es notoria la jurisprudencia y doctrina constitucional que establece (vgr STC 85/1995 , 203/1993 , 87/2004 o 138/2006 ) que quien invoca la vulneración "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato",indicios que no consisten en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que deben permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (vgr. SsTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). En el mismo sentido, las SsTS 1 diciembre 2020, rec. 97/2019 o 19 mayo 2020, rec. 2911/2017 , entre otras muchas.

Para valorar si la denegación del teletrabajo solicitado por el demandante por causas organizativas, que no se han considerado suficientes, supone, en sí misma, la vulneración alegada y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños morales solicitada por el trabajador, procede tener en cuenta la doctrina sentada por la Sala IV, que en la STS de 25-05-2023 (rec. 1602/2020 )señala lo siguiente: "Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra Constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 (EDJ 2007/1020): cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito.A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta."

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la estimación del motivo de suplicación formulado por la empresa por cuanto no existen indicios de que la decisión denegatoria de la empresa tuviera un móvil discriminatorio. La sentencia de instancia basa la vulneración del derecho a la igualdad en la discriminación indirecta del colectivo femenino, siendo este el argumento que recoge en el fundamento jurídico cuarto donde expresamente se analiza la afectación a derechos fundamentales. Lo mismo sucede si atendemos a los hechos probados decimosegundo y decimotercero donde se hacen constar los porcentajes de mujeres que cuidan de hijos o familiares para acreditar que son muy superiores a los de los hombres, a efectos de la brecha de desigualdad de las mujeres. Sin embargo, en el caso de autos no se ha acreditado indicio alguno de discriminación en relación con el actor (ni tampoco en relación con su marido) en la decisión empresarial, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la negativa de la empresa no ha sido arbitraria, a la vista de las diversas comunicaciones entre empresa y trabajador como consecuencia de la solicitud de teletrabajo y de las diferentes propuestas efectuadas por la empresa, por lo que entendemos que no se ha producido vulneración del derecho fundamental a la igualdad y que no procede el abono de indemnización alguna.

En definitiva, la denegación de la solicitud de teletrabajo para conciliación de la vida personal, familiar y laboral del actor, aun siendo injustificada, no implica la producción de un daño moral al no atentar contra el derecho fundamental del trabajador a la igualdad o a la dignidad.

Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia en lo relativo a la pretensión sobre vulneración de derechos fundamentales, desestimando la misma y revocando la condena al abono de la indemnización de 7.501 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa DIRECCION000. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por el trabajador frente a dicha entidad reconociendo su derecho a adaptar por conciliación familiar su jornada de trabajo con modalidad de trabajo a distancia (teletrabajo) los lunes, miércoles y viernes, con retraso de diez minutos en la hora de entrada y salida estos mismos días (07.10 y 15.49 horas) y con asistencia presencial en horario habitual los martes y jueves, para compaginar su actividad laboral con el cuidado y atenciones de sus dos hijos menores. Asimismo, se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE condenando a la demandada a satisfacer al demandante el importe de 7.501 euros por daños morales.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor:

"El cónyuge del actor trabaja como subdirector de una entidad financiera en DIRECCION004 en horario de trabajo comprendido entre las 8:00 horas y las 15:00"

"El tiempo de desplazamiento del cónyuge del solicitante de DIRECCION001 a DIRECCION004, donde tiene su centro de trabajo y viceversa oscila entre 14 y 22 minutos".

Basa la primera revisión en el documento nº 8 aportado por el actor con la demanda, que es el certificado de la entidad bancaria en la que presta servicios el cónyuge del actor y que recoge su horario de trabajo. La segunda revisión la basa en el documento nº 3 aportado por la empresa y que recoge las distancias entre los dos puntos.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida por cuanto resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 34.8 ET por considerar que el trabajador no ha acreditado la razonabilidad de la medida de teletrabajo solicitada pues su cónyuge podría llevar y recoger a los hijos del colegio por ser compatible con su horario de trabajo y además sostiene la empresa que existen razones organizativas que impiden el mismo habida cuenta que el departamento I+D+I requiere presencialidad constante debido a la necesidad de interacción continua con los productos fabricados, coordinación de equipos y la propia naturaleza del departamento.

Hemos de comenzar haciendo referencia a la regulación legal del derecho que solicita el demandante. Así, dispone el art. 34.8 ET lo siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Este precepto debe interpretarse en la forma más favorable al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.1 de la CE que dispone que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia",y el artículo 14 del mismo texto constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011), de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en caso de que surjan dudas interpretativas. En sus continuos pronunciamientos sobre esta materia, el TC ha sentado el principio de que la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

Por su parte, el Convenio colectivo de aplicación al caso, que consta probado que es el de la Industria siderometalúrgica, dispone en su artículo 13 lo siguiente:

"Artículo 13. Teletrabajo.

Siempre que las necesidades del servicio lo permitan, la persona trabajadora, previo acuerdo con la empresa, podrá acogerse voluntariamente al régimen de teletrabajo. Esta situación es reversible en cualquier momento tanto por su parte como por parte de la dirección. En todo caso, una vez concedida, si se produjera la reversión de la situación de teletrabajo por alguna de las dos partes, la parte que desea finalizar la situación comunicará por escrito a la otra parte la fecha de finalización, con una antelación mínima de 15 días, salvo circunstancias justificadas y extraordinarias que hagan necesaria la reincorporación total e inmediata de la persona al puesto de trabajo.

En caso de que la persona afectada solicite el teletrabajo y se le deniegue, la empresa deberá comunicarlo a la persona afectada, no pudiendo existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área, primando el principio de igualdad".

En el caso de autos consta probado que el demandante presta servicios para la demandada desde el 5 de mayo de 2004 desarrollando funciones de programador de aplicación y página web. Su jornada habitual se desarrolla de lunes a viernes, con horario de 07.00 a 15.39 horas de lunes a jueves y viernes de 07.00 a 14.00 horas.

Reside en DIRECCION001 y es padre de dos niños de 6 y 7 años. Los menores acuden a centro escolar ubicado en DIRECCION001, con horario de 07.00 a 16.00 horas de lunes a viernes. La distancia desde el domicilio al centro escolar supone dos minutos en coche y ocho minutos caminando.

El centro de trabajo se encuentra en la DIRECCION002 en Madrid capital. La distancia desde la localidad de DIRECCION001 es de aproximadamente veinte kilómetros. El tiempo de desplazamiento puede oscilar entre treinta minutos en vehículo particular o una hora y media en transporte público.

La empresa tiene como actividad la fabricación de material eléctrico prestando el demandante sus servicios en el Departamento de I+D+I desde septiembre de 2023. La empresa cuenta con cuatro centros productivos en la Unión Europea con implantación comercial en España y otros países de la Unión Europea con un total de 350 personas. La plantilla en el centro de trabajo de Madrid está formada por unas 138 personas y en el Departamento de I+D+I junto al demandante prestan servicios 14 personas. De esas 14 personas, dos de ellas, con nivel de responsabilidad superior al del demandante, llevan a cabo sus cometidos mediante teletrabajo. Ambas residen fuera de la Comunidad de Madrid. También consta que con anterioridad otra persona del departamento de I+D+I prestó servicios en régimen de teletrabajo.

La sentencia de instancia estima la demanda reconociendo tres días de teletrabajo a la semana al actor para poder llevar a sus hijos al colegio y recogerlos y tales argumentos deben ser confirmados en la medida en que por la empresa no se han acreditado razones organizativas que impidan esta forma de prestación de los servicios ni tampoco que a la empresa se le ocasiones perjuicio alguno. Entendemos que la petición del actor es razonable habida cuenta de la distancia que existe entre su centro de trabajo y su domicilio o el centro escolar al que acuden sus hijos, así como a la vista del horario de trabajo del demandante y el del centro escolar y atendiendo a la corta edad de los menores. Resultan por otra parte determinantes para acceder a la petición las funciones que desempeña el actor en la empresa, de las que no se deduce necesidad de presencia física alguna. Así, el actor desarrolla funciones de programador de aplicación y página web en el Departamento de I+D+I. No encontramos en el relato fáctico ningún dato del que se desprenda la necesidad de que ese trabajo se lleve a cabo de forma presencial. Consta que se trata de una empresa de cierta entidad, con 350 trabajadores en la UE, y cuya actividad es la fabricación de material eléctrico, pero el actor no se dedica a esa tarea en concreto ni a ninguna otra que precise del uso de las instalaciones de la empresa, máquinas o cualquier otro elemento que haga necesaria su presencia física. Entendemos que sí requiere el uso de un ordenador, a la vista de que es programador -sin que por otra parte se detallen mínimamente en el relato fáctico (ni se haya tratado de incorporar) los medios técnicos necesarios-; pero ello no puede perjudicar al trabajador, sino que es a la empresa a quien correspondía acreditar que concurren causas que impiden acceder a la petición del trabajador o que perjudican gravemente la actividad de la empresa o del departamento. No ha sido así y, por el contrario, entendemos que la medida solicitada es proporcionada, pues no se insta el teletrabajo permanente sino solo tres días a la semana, siendo uno de ellos los viernes en que ya la jornada habitual es más reducida.

Por otro lado, el hecho de que el otro progenitor pueda ocuparse determinados días de llevar y recoger a los niños del colegio -como reiteradamente alega la recurrente- no enerva el derecho del actor a conciliar también su vida familiar y laboral, especialmente cuando la empresa no ha desplegado prueba alguna en relación con la imposibilidad de esta fórmula de trabajo a distancia.

Como ha declarado el TS, ciertamente la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( SSTS 13-6-08 y 18-6-08 y de 20-10-10), sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación. El art. 34.8 ET no reconoce un derecho de modificación automático ni unilateral pero sí requiere que, una vez solicitada una medida razonable y proporcionada, la empresa esgrima y acredite una razón organizativa suficiente. Entendemos que a la vista de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET el trabajador tiene derecho a modificar su jornada de trabajo para hacerla más compatible con sus responsabilidades familiares, y ello atendiendo a una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades personales, laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva del mismo.

Partiendo de lo anterior y en aplicación de la doctrina constitucional antes expuesta, entendemos que debe prevalecer en este caso el derecho del trabajador a conciliar su vida familiar y laboral por cuanto no apreciamos abuso de derecho, mala fe ni perjuicio para la empresa. Siguiendo las directrices recogidas en la STC 3/2007 corresponde al juez ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa".Por tanto, corresponde al empresario demostrar en estos casos el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la adaptación horaria que pretenda la trabajador.

Como ya hemos razonado, nada de ello se acredita en el caso de autos. Tampoco puede inferirse a la vista de la actividad que lleva a cabo el actor en la empresa y su departamento, dedicado a la investigación y desarrollo, considerando acreditado la sentencia de instancia que las labores que desarrolla son fundamentalmente telemáticas. Ello viene reforzado por el hecho de que dos personas de su departamento prestan servicios en régimen de teletrabajo permanente (siendo irrelevante que estas residan fuera de la Comunidad de Madrid) y que otra tercera persona también lo hizo en el pasado. El propio convenio de aplicación al caso, en el precepto antes transcrito, dispone al regular el teletrabajo que no puede existir trato desigual entre personas que trabajen en un mismo departamento o área. Lo determinante es que es posible la realización del trabajo en tal régimen sin que se haya acreditado ningún perjuicio por parte de la empresa.

El recurso hace referencia a numerosas circunstancias que a juicio de la empresa impiden la prestación del teletrabajo, pero lo cierto es que ninguna de ellas consta en el relato de hechos probados ni se ha intentado su incorporación. Incurre así en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución combatida ( SSTS de 14 de mayo de 2020, rec.214/2018 ; 8 de noviembre de 2017, rec.40/2017 ; 3 de mayo de 2017, rec.123/2016 ; 11 de febrero de 2016, rec.98/2015 ; 3 de febrero de 2016, rec.31/2015 , entre otras muchas).

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el último motivo de censura jurídica la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE y solicita que se declare que no ha existido discriminación y se revoque la condena a abonar 7.501 euros por daños morales.

La parte demandante en su escrito de impugnación señala que no se cita por la parte recurrente la norma o jurisprudencia que se considera infringida. Ahora bien, resulta evidente que el recurso se basa en la infracción del art. 14 CE, al que se alude al inicio del motivo de forma expresa, combatiendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia de una discriminación indirecta por razón de género. El recurrente lleva a cabo un extenso razonamiento explicando los motivos por los que entiende que a su juicio la sentencia de instancia infringe el art. 14 CE.

A la vista de lo anterior, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencias como 163/1999, de 27 de septiembre ,y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandada en su recurso.

El demandante solicitaba en la demanda la cantidad de 7.501 euros, justificando dicha petición en la LISOS y en el proceder de la empresa, que ha impedido el ejercicio del derecho del actor, lo que dice que supone la lesión de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Dispone el artículo 96 de la LRJS que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Es notoria la jurisprudencia y doctrina constitucional que establece (vgr STC 85/1995 , 203/1993 , 87/2004 o 138/2006 ) que quien invoca la vulneración "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato",indicios que no consisten en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que deben permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (vgr. SsTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). En el mismo sentido, las SsTS 1 diciembre 2020, rec. 97/2019 o 19 mayo 2020, rec. 2911/2017 , entre otras muchas.

Para valorar si la denegación del teletrabajo solicitado por el demandante por causas organizativas, que no se han considerado suficientes, supone, en sí misma, la vulneración alegada y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños morales solicitada por el trabajador, procede tener en cuenta la doctrina sentada por la Sala IV, que en la STS de 25-05-2023 (rec. 1602/2020 )señala lo siguiente: "Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra Constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 (EDJ 2007/1020): cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito.A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta."

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la estimación del motivo de suplicación formulado por la empresa por cuanto no existen indicios de que la decisión denegatoria de la empresa tuviera un móvil discriminatorio. La sentencia de instancia basa la vulneración del derecho a la igualdad en la discriminación indirecta del colectivo femenino, siendo este el argumento que recoge en el fundamento jurídico cuarto donde expresamente se analiza la afectación a derechos fundamentales. Lo mismo sucede si atendemos a los hechos probados decimosegundo y decimotercero donde se hacen constar los porcentajes de mujeres que cuidan de hijos o familiares para acreditar que son muy superiores a los de los hombres, a efectos de la brecha de desigualdad de las mujeres. Sin embargo, en el caso de autos no se ha acreditado indicio alguno de discriminación en relación con el actor (ni tampoco en relación con su marido) en la decisión empresarial, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la negativa de la empresa no ha sido arbitraria, a la vista de las diversas comunicaciones entre empresa y trabajador como consecuencia de la solicitud de teletrabajo y de las diferentes propuestas efectuadas por la empresa, por lo que entendemos que no se ha producido vulneración del derecho fundamental a la igualdad y que no procede el abono de indemnización alguna.

En definitiva, la denegación de la solicitud de teletrabajo para conciliación de la vida personal, familiar y laboral del actor, aun siendo injustificada, no implica la producción de un daño moral al no atentar contra el derecho fundamental del trabajador a la igualdad o a la dignidad.

Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia en lo relativo a la pretensión sobre vulneración de derechos fundamentales, desestimando la misma y revocando la condena al abono de la indemnización de 7.501 euros.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,