Sentencia Social 98/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 855/2024 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-La cuestión a la que se contrae el presente recurso radica en determinar qué calificación corresponde al despido de la trabajadora, empleada de hogar en situación de incapacidad temporal iniciada el 28 de febrero de 2024.

La sentencia recurrida ha considerado que la empleadora notificó a la actora su despido en forma legal, habiendo intentado su comunicación personal por burofax, hasta en dos ocasiones, sin que la trabajadora se personara en la oficina de Correos para recoger el envío y que siendo así, la circunstancia de que la trabajadora, en situación de baja laboral, prestara servicios a lo largo de esa situación suspensiva del contrato en otro domicilio, realizando tareas de empleada de hogar, justifica la extinción de la relación laboral de la que fue objeto, circunstancias por las que la calificación judicial del despido debe ser la de procedente.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación letrada de la trabajadora, articulando ocho motivos por el cauce procesal previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS.

El recurso de suplicación, ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, la representación Letrada de la actora solicita:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal quinto, proponiendo que quede redactado como sigue:

"En fecha 21.03.24, D.ª Zaira, envió burofax urgente a D. ª Adela, de la carta de despido, a la dirección DIRECCION001, de Alcorcón con resultado: No entregado por Sobran (No retirado en oficina), se intentó entrega el 22 de marzo a las 10:12, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento. El 25 de marzo a las 10:21 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente, el 26 de marzo a las 7:55 en el histórico del envío -documento 2- se hace constar que el envío se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida. Finaliza el plazo de retirada el 25.04.24 a las 8:25 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada (Documentos 2 y 3 de la parte demandada)".

Uno de los documentos que se citan en apoyo de la revisión es el numerado como 2.2 dentro del ramo de la parte demandada que, efectivamente, consta en el expediente digital.

Hemos visualizado de manera integral la prueba reseñada en el hecho probado y la citada en el recurso comprobando que, ciertamente, según la versión judicial, el 26 de marzo, se dejó aviso con referencia para su recogida en la oficina de correos, cuando en el histórico se indica que el 26 de marzo de 2024, a las 7.55 el envío se encontraba en la oficina de Correos de referencia para su recogida, pretendiendo la revisión la corrección de un mero error ortográfico en la palabra "entrega" que no existe inconveniente en admitir y rectificando la circunstancia de que el aviso se dejó el día 25 de marzo en lugar del al día siguiente, porque así figura en el documento 2.1 y se compadece con el hecho que se afirma en la versión alternativa propuesta en el recurso sobre que el histórico expresa que el día 26 de marzo, el envío se encontraba la oficina de Correos de referencia para su recogida.

Por ello, el hecho quinto queda redactado del modo siguiente:

"En fecha 21.03.24 D. ª Zaira, envió burofax urgente a D. ª Adela, de la carta de despido, a la dirección DIRECCION001 Petad, de Alcorcón con resultado: No entregado por Sobran (No retirado en oficina). Se intentó la entrega el 22 de marzo a las 10:12, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento. El 25 de marzo a las 10:21 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente, dejándose aviso. El 26 de marzo a las 7:55 en el histórico del envió-documento 2-se hace constar que el envió se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida. Finaliza el plazo de retirada el 25.04.24 a las 8:25 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada. (Documentos 2 y 3 de la parte demandada)".

2.- La revisión del ordinal sexto para que quede redactado como a continuación se expone:

"En fecha 26.03.24 D.ª Zaira, envió burofax urgente a D.ª Adela, de la carta de despido, a la dirección DIRECCION001 Pta. D, de Alcorcón con: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina), se intentó entrega el 27 de marzo a las 10:12, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento. El 2 de abril a las 10:27 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente, el 3 de abril a las 7:53 constando en el detallado histórico del envió del burofax recogido documento 4 de la demandada que el envió se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida. Finaliza el plazo de retirada el 03.05.24 a las 8:47 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada. (Documentos 4 y 5 de la parte demandada)".

Del documento número 4 de la parte demandada que obra el expediente digital aparece de manera clara que el día 2 de abril de 2024, el envío del burofax Premium resultó no entregado, habiéndose dejado aviso.

Siendo así, la circunstancia de que en el histórico aparezca que el día 3 de abril de 2024, a las 7.53 el envío se encontrara en la oficina de Correos de referencia para su recogida, y la sentencia, en el ordinal sexto explique que el aviso se dejó el 3 de abril, cuando según el documento 4 se dejó el día anterior, debe modificarse en el sentido de que cuando el hecho probado en su versión judicial indica que "el 3 de abril a las 7:53 se deja aviso", exprese que "el 2 de abril a las 17.00 h. se deja aviso", suprimiendo eso sí, de la nueva versión pretendida para el hecho sexto que la información contenida en el histórico de envíos es detallada, al tratarse de una valoración personal del recurrente y corrigiendo la fecha de intento del nuevo intento del día 27 de marzo, que aun cuando en la versión alternativamente propuesta a la judicial coincida con esta (10.12 h.) no es esa hora, la que figura en la documental citada en apoyo del motivo y la que después, se refleja en la fundamentación del recurso, siendo la hora correcta de ese intento de notificación las 10.08 horas.

Por ello, el nuevo hecho sexto queda redactado del modo siguiente:

"En fecha 26.03.24 D.ª Zaira, envió burofax urgente a D.ª Adela de la carta de despido, a la dirección DIRECCION001 Pta. D, de Alcorcón con: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina), se intentó entrega el 27 de marzo a las 10:08, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento. El 2 de abril a las 10:27 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente dejándose aviso a las 17.00 h., el 3 de abril a las 7:53 constando en el histórico del envió del burofax recogido documento 4 de la demandada que él envió se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida. Finaliza el plazo de retirada el 03.05.24 a las 8:47 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada. (Documentos 4 y 5 de la parte demandada".

3.- La modificación del hecho séptimo, para que quede redactado del siguiente modo:

"En fecha 03.04.24 D.ª Zaira, envió burofax urgente a D.ª Adela, comunicando el finiquito, la dirección DIRECCION001, de Alcorcón con resultado: día 9 de abril, 2024: 8:22 En entrega. Día 10 de abril 2024, 13:19. Envió entregado al destinatario o autorizado en oficina de Correos (documento 6 de la parte demandada)".

No se admite, por cuanto a la versión propuesta, no alude al aviso dejado el 9 de abril de 2024 que se infiere de la lectura del documento 5.1. refiriéndose de manera exclusiva al documento nº 6, que, con independencia de que no aparezca citado en el ordinal séptimo del relato, es evidente que fue consultado por la Magistrada de instancia, la cual ha redactado el hecho tal y como resulta de tales documentales.

4.- En cuarto lugar, se insta la adición de un nuevo hecho, numerado como noveno redactado del siguiente modo:

"Doña Adela el 3-4-24 recibió comunicación de su entidad bancaria por el que se la informa que ha recibido transferencia bancaria por importe de 529,83€ por el concepto de "Liquidación y finiquito Adela 2024". Ese mismo día 3-4-24, solicita Informe de vida laboral figurando que fue dada de baja unilateralmente en la Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2024".

Se admite porque consta en la documental citada en el recurso, dentro de la prueba aportada por la actora y al margen de su valoración.

4.- La modificación del ordinal cuarto, para que quede redactado como, a continuación, se expone:

"D.ª Zaira envió carta de extinción de la relación laboral por pérdida de confianza, transgresión de la buena fe y abuso de confianza mediante burofax a la trabajadora el 21.03.24, obrante como documento 1 de la parte actora, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en la que le imputan que el 28 de febrero, tras sufrir una caída la trabajadora en el domicilio de la empleadora, ésta le ofreció llamar a un taxi y que la llevara al médico, así lo hizo, y la trabajadora le indicó al taxista que la esperara, sin consultarlo con ella, por lo que la empleadora tuvo que abonar 51,50 euros.

Dadas las sospechas por la situación, D. Pedro Jesús, contrato los servicios de Detective Privado, en cuyo informe se recoge que D. Pedro Jesús, acredita relación laboral existente, por la parte solicitante, mediante muestra de documentaciones de empresa y empleado. La legitimación ha sido verificada y, por ende, se da constancia de la misma englobándose esta en investigación de carácter laboral. Inició investigación y descubrió que estaba acudiendo a trabajar como empleada del hogar a otra vivienda sita en DIRECCION000, en horario aproximado de09:30 a 13:30, al menos los días 19 y 20 de marzo de 2.024, lo que supone que realmente no tiene dolencias o que está realizando actividades que van en contra de su proceso de curación".

No se admite por varios motivos.

En primer lugar, porque resulta indiferente la determinación de la persona que encargó el informe pericial que no precisa para su validez que sea encargado y con ello debe entenderse que abonado, por parte de la empleadora que aquí comparece en calidad de demandada.

En segundo lugar, porque como atinadamente se advierte en el escrito de impugnación, todas las cuestiones atinentes a una posible nulidad de la prueba por esa razón, no se adujeron en instancia y por lo tanto y como razonaremos, constituyen una cuestión nueva de imposible examen por este Tribunal.

Y en tercer lugar, porque tampoco podría prosperar la consecuencia que la parte anuda al éxito de la revisión fáctica, esto es, nulidad del informe pericial por facilitarse al detective una serie de datos relacionados como el nombre y apellidos de la trabajadora o la dirección en la que ella prestaba servicios por una persona que la demandante admite desconocer, la empleadora sostiene que es su marido y esta Sala desconoce de quien se trata, porque, como decimos, cualquier reflexión sobre esta concreta cuestión debiera haberse puesto de manifiesto, al menos, en la vista para que pudiera tener reflejo en la sentencia recurrida, que, lógicamente, omite su consideración al no haber sido planteada, tal y como hemos comprobado mediante el examen de la grabación del acto del juicio.

Por todo ello, el motivo decae.

TERCERO.- En sede de denuncia jurídica, se censura en el motivo sexto, la infracción de los artículos 24.1 y 120 de la Constitución; 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, Ley 24/1998, de 13 de julio del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-20 Rec. nº. 2578/2017 y 11-01-22, Rec. nº. 1597/2019, 55.5 ET y 110. 1 y siguientes LRJS, considerándose incorrecta la comunicación del despido enviado por Burofax porque al contrario de cuanto se afirma en la sentencia recurrida, no fue rehusada por la recurrente.

Según aduce cuanto se declara probado en el relato fáctico infringe las previsiones contenidas en el artículo 42 del RD 1829/99 y ello por cuanto el primer intento de notificación se produjo el día 22-3-2024 a las 10:12 horas y la segunda entrega el 25-3-2024 a las 10:21 horas, es decir, no en hora distinta como prescribe el precepto citado como infringido.

Explica que el segundo burofax de 26-3-24, se intentó notificar el 27 de marzo 2024: 10:08h con resultado de "Destinatario ausente, se procederá a nuevo intento" y por lo tanto, ese segundo intento, no tuvo lugar dentro de los tres días como dispone el art. 42 de la norma citada, sino al quinto día el 2 de abril, 2024: 10:27 h. y dentro de la misma franja de hora, 10 de la mañana con una diferencia, en esta ocasión de 19 minutos, sin que tampoco conste que en el aviso dejado se hubiese hecho constar la identificación del remitente y que la actora disponía de un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos, como exige la jurisprudencia citada como infringida, de suerte que la comunicación del despido por Burofax no ha cumplido los requisitos establecidos en el Decreto 1829/1999, sin haber intentado la empresa comunicarle de modo alternativo el despido mediante una mera advertencia del burofax para que lo recogiera en la Ofician de Correo, vía WhatsApp, o incluso advirtiendo en el propio SMAC de la existencia dela carta de despido, no siendo hasta el acto del juicio cuando sorpresivamente se alegó la existencia de una comunicación expresa de despido disciplinario, con la consiguiente indefensión que ha impedido conocer la causa del despido y con ello, ejercer una defensa acorde a las imputaciones efectuadas en la comunicación escrita.

CUARTO. -En el motivo séptimo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 49.1 k), 55.1 y 56 ET, en relación con el art. 11.3 del RD. 1620/2011, argumentándose que la notificación por su entidad bancaria de la transferencia ordenada por su empleadora el 3-4-2024, por el concepto de liquidación y finiquito, cuya baja y extinción del contrato de trabajo por la empresa fue confirmada por el informe de vida laboral que solicita en la misma fecha del 3-4-2024, tras el conocimiento de la transferencia bancaria, solo puede interpretarse como un despido tácito y por ello, improcedente, sin que a ello obste que estemos ante una relación laboral especial de empleados del hogar, pues las consecuencias derivadas de tal despido serán las previstas en el art. 11.3 del RD. 1620/2011 conforme a la redacción llevada a cabo por el RD 16/2022 de 6 de septiembre al art.11 del RD. 1620/2011 de 14 de noviembre.

QUINTO.-En el motivo octavo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 18.1 y 3, 24 y 53.2 C.E., 48.1 a); 48.6 y 49.5 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, 11.1 LOPJ y 20, 55.4y 56 ET, 105 LRJS, 5 y 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales art. 6 del Reglamento General de Protección de Datos por entender, en síntesis, que desde el momento en el que la persona que efectuó el encargo al detective privado no fue la actora, sino otra persona que fue la que interesó un servicio de observaciones en relación a la recurrente, la prueba de detective debe ser calificada como nula por carecer de legitimación la persona que encargo la emisión del informe sin que baste la circunstancia de que comunicara al detective que era empleador de la demandante, por cuanto el ordinal primero del relato fáctico expresa con nitidez que la actora trabajaba para Doña Zaira.

SEXTO.-Antes de seguir, debemos hacer dos precisiones muy relevantes:

La primera de ellas es que la empresaria, en su escrito de impugnación y como ya hiciera en la instancia, opone que la acción se encuentra caducada, citando en apoyo de la excepción que reproduce ahora en esta fase y que anticipó en la vista, una sentencia de esta Sala que fue revocada, precisamente, por una de las sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina cita la parte actora como infringida a lo largo de su recurso.

Y ello porque el análisis sobre una posible caducidad de la acción por despido pasa inexorablemente por averiguar si la actora rehusó la recepción de la comunicación escrita, pues de otro modo, nos encontraríamos ante lo que la demandante califica como despido tácito y como tal, improcedente.

La segunda es que la eventual nulidad de la prueba pericial practicada en instancia, por las razones que ahora se desarrollan extensamente, tal y como anticipamos en sede de revisión fáctica, no se puede examinar ahora por cuanto como decíamos, la parte actora no objetó la prueba en la vista y siendo así, todo su alegato constituye una cuestión nueva de imposible examen para la Sala en esta fase de recurso.

SÉPTIMO.-Resulta crucial pues, examinar si a la luz de la forma en la que han quedado redactado los hechos probados cabe la posibilidad de que entendamos que la comunicación de la carta de despido no se efectuó por la empleadora en forma legal, de lo que a su vez derivaría que la actora no rehusó su recepción y de lo que tendríamos que concluir necesariamente en que, nos encontramos ante un despido tácito no comunicado en forma legal y que solo puede calificarse como se postulaba en demanda, esto es, como improcedente.

Del firme relato de hechos probados, los datos a partir de los que debemos partir, son los siguientes:

El 21-3-24 la empleadora envía burofax urgente a la trabajadora con resultado: No entregado por Sobran (No retirado en oficina).

Se intentó la entrega el 22-3-24, a las 10:12, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento.

El 25-3-24, a las 10:21 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente, dejándose aviso.

El 26-3-24 figura que el envio se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida.

Finaliza el plazo de retirada el 25-4-25 a las 8:25 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada.

El 26-3-24 la empleadora envió burofax urgente a la trabajadora con resultado: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina).

Se intentó entrega el 27-3-24 a las 10:08, con resultado destinatario ausente, se procederá a nuevo intento.

El 2-4-24 a las 10:27 horas, se intentó la entrega, con destinatario ausente dejándose aviso a las 17.00 h..

El 3-4-24 figura que el envío se encuentra en la Oficina de Correo de referencia para su recogida.

Finaliza el plazo de retirada el 3-5-24 a las 8:47 con devolución de envío por finalización de plazo de retirada.

A tenor del artículo 42 del Real Decreto 1829/1999 de 3 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios Postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales:

"1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Efectivamente, la Sala IV en la sentencia indicada en el recurso ( STS 29-1-20, Rec. nº. 2578/17), razona sobre el alcance del citado precepto que "... si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido" sucediendo en este caso, que no consta que se observara el procedimiento contemplado en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales dado que aunque figura intentada la entrega el 22-3-24, a las 10:12, por encontrarse la destinataria ausente indicándose que se procedería a un nuevo intento que se llevó a cabo el día 25-3-24, a las 10:21 horas, dejándose aviso, enviándose un segundo burofax el 26-3-24, cuya entrega se intentó el 27-3-24 a las 10:08, con idéntico resultado al encontrarse la destinataria ausente, intentándose de nuevo el 2-4-24 a las 10:27 horas, dejándose aviso, por lo que, aun admitiendo que se enviaron dos burofaxes, intentándose la entrega del primero los días 22-3-24 y el 25-3-24, este segundo intento (10:21 h.) se llevó a cabo a la misma hora que el primero (10:12 h.), enviándose un segundo burofax cuya entrega se intentó el día 27-3-24 y el 2-4-24, en esta ocasión, no solo a la misma hora (10:08 h y 10:27 h) sino trascurrido el plazo de tres días y en todos los casos, sin que figure en autos que el empleado del operador postal hubiera hecho constar su firma y el número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede, tal y como preceptúa la norma citada como infringida.

Todo ello conduce a entender que no habiéndose notificado a la destinataria, la carta de despido, este deba calificarse como improcedente, revocándose el fallo recurrido, fijándose la cuantía indemnizatoria en la suma de 5.023,78 euros, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.3 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por incumplimiento del requisito relativo a la forma escrita de la comunicación de extinción, en cuyo caso se "presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores", debiendo estarse a las prescripciones de los artículos 110.1 LRJS y 56.1 ET y desestimándose, por todo lo razonado, la caducidad de la acción opuesta por la empresaria individual en su escrito de impugnación del recurso de suplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,