A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la actora, en el tercer motivo del recurso, que ha de ser examinado en primer lugar, la revisión del hecho probado primero, como sigue:
"La actora Dña. Diana, viene prestando servicios laborales por tiempo indefinido, a jornada completa para la demandada DIRECCION000., dedicada a la actividad de restauración, desde el 22-03-21, con categoría de profesional de empleada experta, en turnos cada 15 o 20 días alternativos de mañana y tarde, de lunes a domingos. Desde el inicio de la relación laboral, tal como viene estipulado en la cláusula primera del contrato suscrito entre las partes, la actora desempeña su trabajo en el centro denominado " DIRECCION001", sito en DIRECCION002, DIRECCION003. Por el desempeño de su trabajo percibe un salario bruto anual de 15.351 euros."
Pese a que explica que no tiene horario rotativo, sino que se trata de un horario variable con turnos de mañana y tarde siendo lo único rotativo el descanso semanal, la modificación interesada es únicamente de suprimir la palabra "rotatorios", manteniendo el resto, por lo que constando los horarios de los turnos, que no se atacan, tal supresión es totalmente irrelevante, no admitiéndose.
Asimismo, propone la modificación del hecho probado tercero, con la siguiente redacción:
"Con ocasión del nacimiento de su hijo Rosendo el NUM000-23, solicitó la actora el 12-10- 23, la adaptación de la jornada mediante asignación de turno fijo de mañana de lunes a domingo, de 8:00 a 16:00 horas, al tiempo que insta su traslado a uno de los seis restaurantes de que la empresa dispone en las localidades de DIRECCION004 (3 centros) y Madrid- DIRECCION005 (3 centros), para atención de su hijo menor. El 9 de noviembre (con carta fechada el 7 de octubre) la empresa anuncia a la trabajadora el inicio de las negociaciones y pide documentación a la actora para justificar la solicitud y la necesidad concreta de la adaptación de jornada en plazo de siete días, procediendo la demandante a aportar el contrato de arrendamiento y certificado de empadronamiento. La petición que fue rechazada por comunicación de 14-12-23, alegando razones de organización del servicio y cobertura del turno de mañana que interesa en el centro de adscripción, pero no se pronuncia sobre el ejercicio de dicha concreción horaria en el resto de los seis centros de trabajo a donde interesa la actora el traslado como alternativa."
La redacción pretendida es irrelevante para el resultado del pleito, por lo que se rechaza.
Postula también la revisión del hecho probado séptimo en la siguiente forma:
"Finalmente, el 26 de marzo de 2024 la actora comunicó a la demandada la reducción de la jornada para atención de menor en porcentaje del 25%, con jornada semanal de 30 horas a realizar en turno fijo de mañana, de lunes a domingo, en horario de 8:00 a 15:00 horas, con cambio de centro a alguno de los tres que cita, que tiene la empresa en el Distrito de DIRECCION005 en Madrid y son los siguientes:
1. DIRECCION005 DIRECCION008
2. DIRECCION005 DIRECCION009
3. DIRECCION005 DIRECCION010 ( DIRECCION005 DIRECCION011)
Invoca la actora para todo ello en su solicitud los artículos 34.8 y 37.6 ET .
El 26-03-24 la reducción fue aceptada por la empresa, en los turnos rotativos establecidos en el centro, con efectos de 11/04/24, rechazando no obstante el cambio de centro, afirmando no ser posible su petición sin perjuicio de ser informada caso de haber una vacante en esos centros para que pueda solicitarlos.
El centro actual de la trabajadora sito en DIRECCION003 de DIRECCION002 se encuentra en trasporte público a una hora y veintiún minutos en transporte público desde su domicilio en DIRECCION012 de DIRECCION005."
Para lo que se apoya en los documentos 1, 16 y 14 de su ramo de prueba, de los que resultan los datos, admitiéndose la revisión.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la actora la infracción de los artículos 34.8 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y 139 de la citada ley procesal, así como de la jurisprudencia que cita, alegando que se ha estimado la excepción de inadecuación de procedimiento, cuando, a su juicio, pueden invocarse conjuntamente los derechos de reducción de jornada y concreción horaria, al ser complementarios, poniendo de relieve que no podría solo solicitar turno fijo de mañana sin solicitar la reducción de jornada.
Asimismo considera vulnerados los artículo 14 y 39 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, dado que la empresa no opone razón alguna que justifique la denegación de la concreción horaria en cualesquiera de los centros de trabajo que se exponen en orden de prioridad, por cercanía a su domicilio, limitándose a denegar y prometer ofrecerle una vacante si se diera, considerando que ha aportado indicios discriminadores evidentes, en primer lugar el afán dilatorio de la empresa, habiendo presentado la solicitud el 13 de octubre de 2023, denegándosele dos meses después sin mencionar las causas denegatorias, teniendo que iniciar otros dos procedimientos posteriores en los que la empresa dice comunicar su contestación a un domicilio desconocido para ella, que había notificado el suyo, sin utilizar tampoco el correo electrónico que era un sistema aceptado y ágil hasta entonces; además la denegación empresarial es vaga e imprecisa, sin que la empresa haya desvirtuado tales indicios, concluyendo que la sentencia impugnada no aplica el modo alguno la perspectiva de género, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.
TERCERO.-La demandada alega que no se puede pretender aplicar un artículo de adaptación de jornada cuando se pide la reducción, así como que la actora no tiene derecho a elegir centro de trabajo, por lo que por su parte no tiene que justificar ninguna causa organizativa, negando discriminación por haber tardado en contestar a sus peticiones, y considerando que está justificada por haberle enviado comunicaciones al domicilio facilitado, sin que haya probado que no era el suyo.
El MINISTERIO FISCAL muestra su conformidad con la sentencia.
CUARTO.-El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en lo que aquí interesa, dispone que:
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. (...)
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."
Del relato de probados, resulta, en esencia, lo siguiente:
1º) La actora tiene un hijo nacido el NUM000 de 2023.
2º) Su centro de trabajo está en DIRECCION002
3º) Su domicilio está en DIRECCION005, donde la empresa tiene tres centros de trabajo,
4º) Además tiene tres centros de trabajo en DIRECCION004, uno en DIRECCION006 y otro en DIRECCION007.
5º) Desde DIRECCION005 a DIRECCION002 hay una distancia temporal en transporte público de más de una hora.
6º) La actora solicitó el 12 de octubre de 2023 la adaptación horaria, primero para pasar a turno fijo de lunes a domingo de 8 a 16 horas y traslado a uno de los seis centros de DIRECCION005 y DIRECCION004. La empresa le anuncia el 7 de noviembre el inicio de las negociaciones y le solicita documentación, aportando la actora el contrato de arrendamiento y certificado de empadronamiento. El 14 de diciembre rechaza su solicitud.
7º) Ante la negativa de la empresa, solicita el 10 de enero de 2024 la adaptación de lunes a domingo de 9 a 17 horas, y cambio de centro a alguno de los de DIRECCION005, DIRECCION004, DIRECCION006 o DIRECCION007. El 24 de enero vuelve a denegarse la solicitud.
8º) Se rechaza de nuevo la solicitud por razones de organización del servicio y cobertura del turno de mañana.
9º) Solicita después la actora la reducción de jornada en un 25% y el traslado a uno de los centros de DIRECCION005
10º) Se admite por la empresa la reducción de jornada, pero no el traslado.
11º) Finalmente la actora solicita el cambio a alguno de los centros de DIRECCION005, DIRECCION004 o DIRECCION006, lo que se rechaza, afirmando que no era posible, sin perjuicio de informarle en caso de haber una vacante.
QUINTO.-La sentencia de instancia estima la inadecuación de procedimiento, por considerar que la pretensión de cambio de centro de trabajo no puede ejercitarse por la vía del procedimiento de conciliación de la vida laboral y personal, lo que no podemos compartir, habiéndose pronunciado al respecto esta Sala, en sentencia de la sec. 5ª, S 04-11-2024, nº 668/2024, rec. 452/2024 como sigue:
"Atendiendo a los términos del precepto estatutario, cabría plantearse si es posible incluir dentro de la expresión «la forma de prestación» el lugar de prestación de los servicios o centro de trabajo.
Como ya indicó la sala de Galicia en sentencia de 25 de mayo de 2021, Recurso: 335/2021 , respecto de la cuestión que ahora se plantea "...se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .
Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 , continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 , y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE y, de nuevo, se formula la pregunta de si, dentro de la redacción actual cabe, el cambio de centro de trabajo como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental".
El actual artículo 34.8 ET de aplicación al supuesto de autos, excede la ordenación de la jornada para referirse a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia»; por tanto se observa que el referido artículo tiene un contenido abierto que se puede concretar en todos los aspectos de la prestación de servicios, que vienen a conformar el contenido del contrato de trabajo y siempre que permita la conciliación de la vida familiar , tal y como indica nuestro Alto tribunal entre otras en sentencia 03/2007, de 15/Enero , «de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego».
Ello conduce a la Sala a afirmar que los términos del artículo 34.8 ET puede amparar solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado «en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.».
Descendiendo al supuesto de autos el suplico de la demanda reza así "se dicte sentencia por la que se le reconozca D. Jorge en atención a conciliar su vida laboral y familiar, el derecho al traslado por causa justificada solicitado quedando adscrito a uno de los Aeropuertos de la Isla de Tenerife (Aeropuerto de Tenerife Norte o Aeropuerto de Tenerife Sur) en el que desarrollará su trabajo"; y de forma contundente en el cuerpo de la misma se indica que la petición de conciliación de vida familiar y laboral mediante movilidad geográfica se efectúa por la vía del art. 34.8 ET .
En Convenio Colectivo de aplicación (aportado a los autos por la recurrente) no hay ninguna referencia a la manera en que se articula la conciliación familiar en el aspecto concreto de la forma de prestación de los servicios por sus empleados dado que la reforma del precepto estatutario es posterior a la negociación y publicación del Convenio, lo que conduce a la Sala a desestimar el motivo y el recurso pues la solicitud del demandante de aplicación del artículo 34.8 ET , al faltar regulación convencional debe considerarse adecuada y la tramitación a través del artículo 139 de la LRJS que efectuó el juzgado correcta."
Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales hemos de revocar el pronunciamiento relativo a la excepción de inadecuación de procedimiento, al ser procedente el del artículo 139 de la LRJS.
Además, hemos de tener en cuenta que, conforme a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 05-06-2023, nº 396/2023, rec. 2212/2020
"Como se sabe, el artículo 102.2 LRJS prevé que "si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma."
Entendemos que, una vez advertida la inadecuación del procedimiento seguido del artículo 138 LRJS y de conformidad con lo previsto expresamente para estos supuestos por el artículo 102.2 LRJS , lo que se tenía que haber procedido es a dar el asunto la tramitación del procedimiento del artículo 139 LRJS , completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según esta última modalidad procesal. La funcionalidad del artículo 102.2 LRJS radica, precisamente, en que evita tener que desestimar la demanda por haberla encauzado la parte demandante por una modalidad procesal inadecuada, debiendo el órgano judicial en estos casos dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas. Como expresa la STS 24 de marzo de 2015 (rec. 8/2014 ), con cita de varias sentencias anteriores, el artículo 102.2 LRJS es muestra de que "la desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo."
SEXTO.-Razona la sentencia de instancia, que no se prueba por la actora la mala fe negocial de la empresa, ni indicios de actuación discriminatoria, por considerar que la trabajadora no justificó su petición y que las solicitudes fueron desestimadas por razones organizativas, señalando que se instaron por el artículo 27.6 (sin duda refiriéndose al artículo 37.6 del ET) con reducción de jornada, que considera no exige negociación, sin tener en cuenta que, la reducción de jornada no fue la opción inicial de la trabajadora que, por dos veces solicitó la adaptación horaria y el traslado del centro de trabajo, pidiendo la reducción de jornada al no conseguir tal adaptación.
De manera que, tal y como establece el precepto estatutario que hemos transcrito, la empresa debió proceder, ante la primera solicitud del mes de octubre de 2023, a abrir la negociación de inmediato y a no dilatarla más de cinco días, no constando la misma, ya que no puede considerarse tal la mera petición de documentación que cumplimentó la actora, como tampoco puede entenderse que la desestimación estuviera motivada, porque no hay motivación en señalar de forma genérica razones de organización del servicio y cobertura del turno de mañana, del mismo modo que la empresa excedió con mucho el plazo legal para resolver la petición e incumplió su obligación de plantear una propuesta alternativa que posibilitase las necesidades de conciliación
El Tribunal Supremo, en sentencia de 26-04-2023, nº 310/2023, rec. 1040/2020, establece lo siguiente:
"TERCERO. El régimen jurídico de la reducción de jornada por guarda legal y su concreción horaria y la jurisprudencia.
1. Conviene comenzar recordando el régimen jurídico de la reducción de jornada por guarda legal y de su concreción horaria.
De conformidad con el párrafo primero del artículo 37.6 ET , quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Esta reducción de jornada constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, si bien, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa (último párrafo del artículo 37.6 ET ).
Según establece el párrafo primero del artículo 37.7 ET , la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal corresponde a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, si bien los convenios colectivos pueden establecer criterios para esa concreción horaria, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
Por su parte, el párrafo segundo del artículo 37.7 ET dispone que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria será resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 LRJS .
Al contrario de lo sucedido con otras, las concretas previsiones expuestas de los apartados 6 y 7 del artículo 37 ET no se han modificado desde el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del ET. Únicamente, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introdujo la expresión persona trabajadora en el apartado 7 del precepto legal. En todo caso, por razones temporales, el mencionado Real Decreto-ley 6/2019 no es aplicable al presente supuesto.
El ya citado artículo 139 LRJS establece, en su apartado primero, las reglas que rigen el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente.
De tales reglas interesa aquí exponer las siguientes:
a) El trabajador dispone de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el juzgado de lo social.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
El empresario y el trabajador deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio.
b) Contra la sentencia que se dicte no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
La redacción original del artículo 139.1 LRJS no ha tenido modificaciones posteriores.
2. La jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018 ), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero ; 26/2011, de 14 de marzo ; y 119/2021, de 31 mayo . El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada. Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007 , sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada).
Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET , se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor. Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo , que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación. Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET , igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados.
3. La necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego está presente en la legislación aplicable.
En efecto, el propio artículo 37.7 ET , en la referencia que hace a la posibilidad de que los convenios colectivos establezcan criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada del artículo 37.6 ET , hace mención expresa y conjunta a los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar y a las necesidades productivas y organizativas empresariales.
También el artículo 139.1 LRJS , que regula el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que comienza con la comunicación al trabajador de la negativa o disconformidad empresarial con la propuesta realizada por el empleado, establece que el empresario y el trabajador deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio.
Sobre la necesidad de cohonestar los intereses en juego, más elocuente es todavía la redacción vigente del artículo 34.8 ET , no aplicable por razones temporales al presente supuesto, pero que es de interés para el razonamiento que se viene siguiendo, y aun cuando se refiera a un supuesto distinto de la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.6 ET .
Sin realizar ahora mayores precisiones, el artículo 34.8 ET regula las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo. En su redacción original, que es la vigente por razones temporales en el actual caso, el precepto legal disponía que el trabajador tenía derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.
En lo que aquí interesa señalar, la redacción actualmente vigente del artículo 34.8 ET , fruto del ya citado Real Decreto-ley 6/2019, establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, disponiéndose expresamente que dichas adaptaciones deberán ser "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa."
El precepto legal añade, en primer lugar, que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. En segundo lugar, que, finalizado dicho proceso, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Y, finalmente, que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."
Pues bien, no solo faltaron razones objetivas por parte de la empresa para denegar el derecho de conciliación solicitado por la trabajadora, sino que no se ha acreditado por aquella motivo alguno para tal denegación, ya que no consta que no pudiera ser trasladada a cualquiera de los ocho centros de la demandada, cercanos a su domicilio, ni tampoco que las razones para no concederle el turno de mañana, teniendo en cuenta que su horario es rotatorio y lo realiza habitualmente entre las 9,30 y las 17,30 unos días y otros en horario de tarde, no siendo de aplicación la doctrina a la que se refiere la magistrada a quo que se pronuncia respecto de una solicitud de reducción horaria señalando el alto Tribunal en la misma sentencia, de 21-11-2023, nº 983/2023, rec. 3576/2020, que
"La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).
no debatiéndose en esta litis la reducción horaria que sí fue concedida por la empresa, sino la concreción. pasando a uno de los horarios que realiza la actora, de forma fija que permita la conciliación, pero, en cualquier caso, y dados los distintos horarios de los turnos rotatorios, lo que no ha hecho la empresa en ningún momento es una propuesta alternativa a ese turno fijo interesado, que pudiera haber satisfecho las necesidades de conciliación teniendo también en cuenta la existencia de ocho centros cercanos a su domicilio, cuya asignación facilitaría la misma.
SÉPTIMO.-Consecuentemente la empresa ha incumplido las obligaciones estatutarias en materia de negociación de la concreción horaria y forma de prestación del servicio, dilatando su contestación mucho más allá de los quince días, no motivando su negativa ni proponiendo horarios alternativos y, en todo caso, no ha acreditado en este procedimiento causa justificada alguna para denegársela en los términos inicialmente planteados, por lo que procede la estimación de la demanda, teniendo en cuenta que la actora parte ya en la misma de la reducción de jornada a 30 horas semanales y propone una concreción horaria de 8 a 15 horas de lunes a domingo, que prácticamente era su primera solicitud, si bien en jornada completa de 8 a 16 horas, lo que no que no cabe al ser el turno de mañana de 9,30 a 17,30, con 8 horas diarias, obviamente cinco días a la semana, por lo que siendo ahora la jornada reducida de 30 horas, ha de ser de seis horas diarias cinco días a la semana, de 9,30 a 14,30, de lunes a domingo, con los descansos convencionalmente previstos según su solicitud de 26 de marzo de 2024, en el centro de " DIRECCION005 DIRECCION008" sito en DIRECCION014 de Madrid y subsidiariamente en orden de preferencia, en los centros de " DIRECCION005 DIRECCION009", " DIRECCION005 DIRECCION010".
OCTAVO.-Respecto de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de la sec. 2ª, S 27-11-2024, nº 941/2024, rec. 714/2024, que reitera la número 294/2024, de fecha 4 de abril, recurso número 63/2024, como sigue:
"Pues bien, a juicio de la Sala es cierto, como sostiene la empresa, que no toda estimación de una demanda de una trabajadora en materia de conciliación de vida familiar y laboral deba llevar aparejada automáticamente la estimación de que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución . El artículo 53.1 de la Constitución dice que "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)". Después el artículo 81.1 reserva a las leyes orgánicas el "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Esto significa que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución precisan después de un desarrollo legal. La Constitución solamente impone que esas leyes de desarrollo respeten el "contenido esencial" de los derechos constitucionales, pero a partir de ese punto los desarrollos legislativos pueden ser diversos y entrar en mayor o menor detalle. En definitiva, en un Estado democrático el principio básico es que las leyes son la expresión de la voluntad del pueblo a través de sus representantes electos y toda limitación a la libertad de estos representantes, en cuanto expresan la voluntad soberana de la nación, ha de ser juzgada con cautela, incluso las de naturaleza constitucional. La Constitución sin duda impone límites que no deben ser franqueados por el legislador ordinario u orgánico, pero no impone desarrollos concretos.
Cuando ya no se trata de enjuiciar la ley dictada con arreglo a parámetros de constitucionalidad, sino de juzgar la eventual vulneración de derechos fundamentales que pueda venir producida por una acción de un poder público o de un sujeto privado, resulta siempre imprescindible acudir al concreto desarrollo legal del derecho fundamental, puesto que sin ese desarrollo resulta imposible concretar el contorno del derecho fundamental. No puede entenderse sin embargo que toda vulneración de la norma legal constituya una vulneración del derecho fundamental, puesto que en la norma legal pueden existir contenidos accesorios, formales o procedimentales cuya infracción no afecte realmente al contenido del derecho fundamental en sentido estricto. Esto plantea el problema de decidir qué vulneraciones de la norma legal de desarrollo implican la vulneración del derecho fundamental y cuáles no.
Para ello la primera opción sería intentar descifrar qué implica el "contenido esencial" del derecho fundamental derivado del texto constitucional, segregando dentro del contenido de la Ley de desarrollo lo que pueda entenderse que pertenece a dicho núcleo esencial de todo lo accesorio que resulta ajeno al mismo. Sin embargo este sistema interpretativo se reveló pronto como inapropiado y de imposible aplicación, puesto que muchos desarrollos legales pueden, según las circunstancias, revelarse como básicos para la tutela del derecho fundamental. Baste pensar con que en el caso de derechos fundamentales como el de asociación (con sus importantes especialidades en el caso de asociación política o sindical) una decisión aparentemente procedimental, denegando la inscripción de una asociación por razones formales, puede encubrir una vulneración del derecho fundamental cuando impida su ejercicio y se base en motivos irrelevantes, absurdos o arbitrarios.
Por ello la técnica adoptada por la jurisprudencia constitucional, no exenta de dificultades, es la de aplicar un doble canon de enjuiciamiento. El primero, que es consecuencia directa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , consiste en comprobar si la decisión judicial resulta en sus razonamientos ilógica, absurda o desproporcionada, puesto que en tal caso equivale a una denegación de la tutela judicial. Este canon simple debe ser acompañado por un canon reforzado en el caso de que la decisión judicial verse sobre la tutela de otro derecho fundamental, porque en tal caso no basta con que la decisión judicial esté razonada lógicamente y no resulte a priori absurda, sino que debe estar razonada adecuadamente para que en su interpretación de las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales respete los contornos definidos constitucionalmente de los mismos. Si la decisión interpretativa de la ley de desarrollo, pese a su lógica formal, no se razona en términos de protección del derecho fundamental con una valoración adecuada, lógica y proporcionada de los aspectos atinentes al derecho de que se trate, entonces las vulneraciones de la ley de desarrollo del derecho fundamental constituyen al mismo tiempo vulneraciones del derecho fundamental.
Este doble canon de enjuiciamiento, aplicado por el Tribunal Constitucional a su revisión en vía de amparo de las resoluciones judiciales, debe adaptarse por los órganos judiciales cuando la vulneración se impute a un ente público o a un sujeto privado.
Con ello podemos afirmar que no toda vulneración de una ley de desarrollo de un derecho fundamental constituye necesariamente una vulneración del derecho fundamental. Para que podamos hablar de que se ha vulnerado el derecho fundamental es preciso que: A) O bien la actuación enjuiciada ha omitido hacer toda valoración del derecho fundamental afectado, haciendo abstracción del mismo a la hora de tomar la decisión; B) O bien, aunque se afirme haber hecho una valoración del derecho fundamental afectado, el resultado de dicha valoración sea absurdo, ilógico o manifiestamente contrario a la Ley. De esta forma podemos concluir que una actuación en la que quede acreditado que el ente público o sujeto privado ha actuado tomando en consideración la existencia de un derecho fundamental afectado, constando que ha hecho una valoración del mismo adecuada a sus contornos definidos constitucionalmente y cuando la interpretación de la ley de desarrollo que haya realizado no resulte claramente contraria a la misma ni absurda o ilógica, nos situamos ante un problema de legalidad ordinaria y no ante una vulneración del derecho fundamental".
Y debemos considerar, en este caso, que la empresa no actúa de forma absurda o ilógica, sino que ha razonado sus motivos de oposición al ejercicio del derecho solicitado, sobre la base de una mayor necesidad de personal que, si bien no hemos considerado justificada, no incurre en la vulneración de derechos fundamentales.
En tal sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, en sentencia de 12-09-2024, nº 1095/2024, rec. 550/2021 , como sigue:
"TERCERO. El derecho a la indemnización solicitada por la denunciada vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo.
1. Según hemos adelantado, la cuestión que tenemos que resolver es si la denegación de la concreción horaria solicitada por la actora por causas organizativas que no se han justificado supone, en sí misma, una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de género proclamado en el artículo 14 CE , y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la trabajadora.
Igualmente hemos anticipado que en la STS 379/2023, de 22 de mayo (rcud 1602/2020 ), hemos resuelto un supuesto planteado en la misma empresa ahora recurrente en casación unificadora y en la que se invocaba la misma sentencia referencial.
Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a aplicar al actual caso la doctrina de aquella sentencia.
Reproducimos sustancialmente a continuación, con las necesarias adaptaciones, la citada STS 379/2023, de 22 de mayo (rcud 1602/2020 ).
2. La parte recurrente ha formulado, en lo que ahora interesa mencionar, un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales infringidos los artículos 14 y 39 CE , en relación con el artículo 37.6 ET y la doctrina constitucional, recogida en la STC 24/2011, de 14 de marzo .
Según la parte recurrente, la empresa no ha desconocido los derechos a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de la madre trabajadora, sino que esgrimió razones organizativas que justificaban aquella denegación, tal y como concluyó el juez de lo social, de forma que no toda denegación de concreción horaria implica necesariamente que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo, cuando la empresa ha ofrecido razones reales sobre la imposibilidad de atender a lo pedido por la demandante, al margen de que ello se pueda considerar que no implique que el sacrificio de la empresa deba prevalecer sobre el derecho de la trabajadora.
Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda en reclamación de "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral -derechos fundamentales", que, de conformidad con el artículo 184 LRJS , se tramita por la modalidad del artículo 139 LRJS . En la demanda se solicitaba que se declarara la vulneración del derecho fundamental del artículo 14 CE , que se reconociera la concreción horaria solicitada y que se condenara a la empresa a abonar a la actora una indemnización de 6.250 euros.
Debe precisarse, en consecuencia, que aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el artículo 139.1 a) LRJS , sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por esa discriminación se reclaman.
3. El artículo 37.7 ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada , en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y a las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del artículo 139 LRJS .
El artículo 33 del convenio colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria.
Esta sala 4ª ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral , familiar y personal de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como las encaminadas a la protección de la familia e infancia, que proclama nuestra norma fundamental, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a su interpretación, deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado artículo 37.7 ET , así como el artículo 139 LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario .
4. Ahora bien, ello no significa que toda denegación de la concreción horaria solicitada implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.
Es cierto que la jurisprudencia constitucional (por todas, y entre muchas, SSTC 253/2004, de 22 de diciembre , 3/2007, de 15 de enero , 233/2007, de 5 de noviembre , y otras posteriores) afirma que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras y que constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla. Por otro lado, la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el artículo 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal.
Y así lo reitera la STC 153/2021, de 20 de octubre , en relación con la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que, aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que "no obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018")". Y añade la STC 153/2021 que "estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar , siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".
No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso, niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.
Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del artículo 14 CE .
5. Pues bien, bajo esas premisas doctrinales, en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, tanto la sentencia recurrida como la de contraste, según vienen diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del artículo 37.7 ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que, así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo, para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta sala 4ª entiende que es la ajustada a derecho.
La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que impiden aceptarla no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.
No hay dato del que concluir que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejando de trabajar en fines de semana , se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente todavía en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.
La empresa alegó que no podía atender la concreción horaria interesada por la trabajadora por las necesidades organizativas existentes en ese momento en el servicio al que se encuentra adscrita, razones que no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con una discriminación por razón de sexo.
En lo que se refiere a la perspectiva de género como criterio interpretativo, no hay razón para justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida, en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas aplicables.
Finalmente, debemos recordar la sentencia dictada por esta sala 4ª núm. 310/2023, de 26 de abril (rcud 1040/2020 ), según se infiere de la misma y aunque en ella se invocara la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, lo que analiza es el derecho indemnizatorio del artículo 139.1 a) LRJS y no la consideración de la existencia o no de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo y la indemnización que por esa vulneración -y no la del artículo 139.1 a) LRJS - se pudiera demandar.
6. Las consideraciones hasta aquí realizadas conducen a la estimación parcial del recurso de casación unificadora, en los términos que se concretarán en el siguiente fundamento de derecho.
En efecto, no debe reconocerse una indemnización que se vincula a una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando dicha vulneración no ha quedado acreditada. Distinta es la indemnización a que se refiere el artículo 139.1 a) LRJS , que se vincula a los daños y perjuicios causados a la persona trabajadora "exclusivamente" por los derivados de la negativa de la medida de conciliación solicitada o de la demora en la efectividad de la medida."
Siendo el supuesto contemplado por el Tribunal Supremo idéntico al presente, no puede prosperar esta pretensión de la actora, al no haber indicio alguno de que la negativa a la concreción horaria guarde relación con el sexo de la trabajadora y sí únicamente con la conveniencia empresarial de contar con ella los fines de semana, aunque, como hemos dicho, no haya justificado la demandada que no pueda suplir su presencia, ni probado que la misma afecte realmente a su organización."
Doctrina que reiteramos y, conforme a la cual, no podemos estimar la pretensión indemnizatoria de la actora, al no haber aquí indicio alguno de discriminación por razón de sexo ni tampoco haberse acreditado perjuicios derivados de la negativa empresarial, por todo lo cual el recurso se estima parcialmente.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
