En Madrid a treinta de enero de dos mil veinticinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 831/2024, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN CARLOS VILLALON PRIETO en nombre y representación de D./Dña. Elisenda, contra la sentencia de fecha 23/05/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 502/2023, seguidos a instancia de D./Dña. Elisenda frente a SERVEO SERVICIOS, S.A., en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO: Elisenda, con nif nº NUM000, presta servicios como limpiadora SERVEO SERVICIOS SA en el Hospital DIRECCION000 de Madrid con antigüedad computable por subrogación reconocida de 14-4-1993 y salario de 2212,20€brutos incl. pp extra. Tiene reconocido el Nivel II, siendo aplica el Convenio de trabajadores de limpieza de Ferrovial Servicios SA remitiéndose al anexo II del Convenio de limpieza edificios y locales Madrid para los grupos profesionales.
SEGUNDO: En Acuerdo de 31-7-2018 del Consejo Gobierno CAM, se aprobó el previo logrado en Mesa sectorial de sanidad entre la administración sanitaria SERMAS y las RLT fecha 2911-2027 sobre modelo de carrera profesional para profesionales estatutarios del área de formación profesional y de gestión y servicios del personal estatutario del SERMAS.
El Acuerdo fija una remisión expresa de equiparación de condiciones al personal del SERMAS en el Anexo III bajo el título de MODELO DE CARRERA PROFESIONAL PARA EL PERSONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL AREA SANITARIA Y PERSONAL DE GESTIÓN Y SERVICIOS, DE REGIMEN ESTATUTARIO DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, señalaba, lo siguiente en lo que interesa a la litis:
"(...) 2. OBJETO DEL ACUERDO. El objeto del presente Acuerdo es regular el modelo de carrera profesional de las categorías estatutarias correspondientes a los profesionales del área sanitaria de formación profesional contemplados en el artículo 6.2 b) la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , así como al personal estatutario de Gestión y Servicios contemplado en el artículo 7 del mencionado Estatuto Marco.
3. DEFINICIÓN DE CARRERA PROFESIONAL. La Carrera Profesional, es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales o de gestión, investigación y cumplimiento de los objetivos y funciones, tanto generales como específicas, definidos para cada uno de los miembros de las unidades, servicios, secciones y equipos en los que prestan sus servicios, conforme a lo previsto en el art. 41.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , y en el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
(...) 5. CARACTERÍSTICAS DEL MODELO DE CARRERA PROFESIONAL. El modelo de carrera profesional se caracteriza por: Ser un reconocimiento del ejercicio profesional. Carácter voluntario. Irreversible. Ausencia de números clausus. Independencia del nivel jerárquico que se desempeñe. Acceso sucesivo y gradual. Continuidad y estabilidad de las convocatorias. Calendarios fijos de carácter anual. Evaluable y retribuida a partir del nivel 1. Transparencia y publicidad de los criterios de evaluación. Los méritos presentados y evaluados para conseguir un determinado nivel, no podrán ser aportados de nuevo, ni tenidos en cuenta para el acceso a otro nivel.
6. REQUISITOS. Presentar voluntariamente la solicitud de incorporación al modelo de carrera profesional. Pertenecer en el momento de la solicitud a las categorías incluidas en el ámbito de aplicación del presente Acuerdo. Acreditar documentalmente el periodo de servicios prestados en servicio activo o asimilado con reserva de plaza en la misma categoría y especialidad requeridos para cada nivel. Se computará como servicio activo el periodo de tiempo disfrutado como permiso maternal, excedencia por cuidado de hijo o familiar, incapacidad temporal por contingencia profesionales, violencia de género, y el desempeño de puestos directivos o gerenciales de libre designación dentro de la Red Sanitaria Única de Utilización Pública de la Comunidad de Madrid. Superar la correspondiente evaluación mediante acreditación de los méritos exigibles para cada nivel en las correspondientes convocatorias. Tener reconocido el nivel inmediatamente inferior.
7. NIVELES DE CARRERA PROFESIONAL. La carrera profesional constará de los siguientes niveles: Nivel inicial Nivel 1 Nivel 2 Nivel 3 Nivel 4 El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema. Los niveles uno a cuatro será evaluables. Se requerirá un tiempo de permanencia de cinco años en el nivel inmediatamente inferior computables en la misma categoría en el supuesto de personal sanitario y categoría o grupo profesional en el resto de categorías.
8. FACTORES DE EVALUACIÓN. Para progresar de nivel, además de acreditar el tiempo mínimo de cinco años de permanencia en el nivel inferior, deberá superar la evaluación correspondiente que comprenderá la baremación de los siguientes aspectos en los criterios de acceso a los distintos niveles:
8.1Personal Sanitario del Área de Formación Profesional: · Actividad asistencial/profesional. · Formación. · Actividad Docente/ colaboración o apoyo a la actividad científica e investigadora. · Participación y compromiso con la organización.
8.2Personal del Gestión y Servicios de los Grupos A1 y A2: · Actividad profesional. · Formación. · Actividad Docente. · Actividad Científica e Investigadora. · Participación y compromiso con la organización.
8.3Personal de Gestión y Servicios de los Grupos C1, C2 y E: · Actividad profesional. · Formación. · Participación y compromiso con la organización.
a) Actividad asistencial o profesional Se valorará la dedicación a la actividad asistencial y/o profesional a través de los conocimientos y las competencias profesionales, de los resultados de la actividad asistencial, o en su caso profesional del interesado, de la calidad de la misma, del cumplimiento de los indicadores que se hayan establecido en el centro en que haya desarrollado su trabajo. Esta actividad dentro de la valoración de la carrera profesional será la que mayor peso tenga. Comprenderá la evaluación de las funciones propias del ejercicio profesional de la categoría, siendo necesario obtener por este apartado al menos un 30 por 100 de la puntuación que se determine por este concepto para cada nivel.
a) Formación Debe de ir encaminada a fomentar la progresión del profesional en sus competencias y habilidades. Por tanto, en este apartado de "formación" se valorará la asistencia a cursos, seminarios, aprendizaje de nuevas técnicas, cursos de informática. Actividades todas ellas que deben de estar relacionadas con el ejercicio profesional. Asimismo, se valorará la formación realizada en Seguridad y Salud en el Trabajo (Salud Laboral), por ser de carácter transversal. Toda la formación debe estar acreditada oficialmente.
(...) c) Actividad Docente: Se valorará tanto la participación como Docente en cursos de formación acreditados por Organismos competentes, así como la docencia en formación continuada acreditada por el Sistema Nacional de Salud.
d) Actividad Científica e Investigadora: En aquellas categorías en las que se establezca este factor de evaluación, se valorará tanto las publicaciones en revistas indexadas de carácter internacional o nacional como las publicaciones de libros o capítulos que tengan esa consideración. Asimismo, se valorará la presentación de las comunicaciones-póster a Congresos Nacionales e Internacionales; también se valorará la obtención del grado de Doctor, la transposición de resultados de la Investigación a la profesión correspondiente y la participación en proyectos de investigación con acreditación o reconocimiento oficial. E
e) Participación y compromiso con la organización :En este apartado se valorarán las implicaciones del interesado en su actividad profesional, así como su participación en comisiones oficiales, asimismo, se valorará la participación en programas de mejora de la calidad, de coordinación y supervisión, la participación en grupos de calidad y acreditación, el ejercicio de puestos directivos y, en general, el desarrollo de actividades que contribuyan de forma efectiva a la mejora de la gestión de los servicios sanitarios. Ninguno de los factores objeto de evaluación podrá ser excluyente en la valoración del candidato debiendo baremarse todos los apartados que correspondan a cada una de las categorías profesionales recogidas anteriormente.
9 CRITERIOS Y EVALUACIÓN PARA ACCEDER A LOS DISTINTOS NIVELES: La valoración de cada uno de los factores se hará por créditos, entendiendo como crédito la unidad utilizar en la valoración de cada uno de estos factores. Con carácter general y de aplicación a todos los grupos y categorías, se requerirá un número mínimo de créditos para el acceso a cada nivel que se distribuirá de la manera siguiente:
Nivel 1.- 50 créditos Nivel 2.- 60 créditos Nivel 3.- 70 créditos Nivel 4.- 80 créditos
El número máximo de créditos a obtener en cada factor de evaluación es el siguiente por grupos y categorías:
(..) 9.3.- PERSONAL DE GESTIÓN Y SERVICIOS DE LOS GRUPOS C1, C2 Y E:
a) Factores de valoración FACTORES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL4 Actividad profesional 75 75 70 70 Formación 15 15 20 20 Participación y compromiso con la organización 10
10 10 10
b) Evaluación de los factores Cada uno de los factores se evaluará de la siguiente forma: Actividad profesional: se valorará la actividad profesional y las competencias profesionales, siendo necesario alcanzar al menos el 30% de la puntuación máxima de este apartado para cada nivel, determinando posteriormente los factores en los que obligatoriamente se ha de obtener puntuación .Esta valoración se realizará mediante un cuestionario estandarizado del superior jerárquico del evaluado, que deberá ser validado por la Dirección correspondiente. Asimismo, los profesionales de la misma categoría del servicio o unidad del evaluado, participarán en la evaluación mediante la cumplimentación de un cuestionario estandarizado, creado a tal efecto, que servirá como elemento de apoyo y contraste a la valoración.
La puntuación máxima a obtener en este apartado es de 75 créditos en los niveles I y II y de 70 en los niveles III y IV, que se distribuirán de la siguiente forma:
Actividad profesional: Hasta un máximo de 55 créditos. Valorará la participación en los objetivos del centro o unidad a la que pertenezca, la calidad asistencial, la eficiencia en la gestión de recursos, introducción de técnicas que mejoren la prestación sanitaria y la gestión de la agenda, evaluados mediante indicadores objetivables. Como máximo, se podrán obtener 11 créditos por cada año de valoración.
Formación: Debe ir encaminada a fomentar la progresión del profesional en su competencias y habilidades. Se valorará la asistencia a actividades de formación continuada relacionadas con el ejercicio profesional, tales como asistencias a congresos, cursos, seminarios de aprendizaje de nuevas técnicas, cursos de informática y jornadas siempre que estén debidamente acreditadas (...)
Competencias profesionales: Hasta un máximo de 20 créditos en los niveles I y II y de 15 créditos en los niveles III y IV. Se valorará la relación interprofesional y de trabajo en equipo, la relación con los pacientes y compañeros, habilidades de comunicación, utilización de protocolos y guías, dominio en la utilización de técnicas y competencias propias del puesto de trabajo. Formación: Debe de ir encaminada a fomentar la progresión del profesional en sus competencias y habilidades. Se valorará la asistencia a actividades de formación continuada relacionadas con el ejercicio profesional, tales como asistencia a congresos, cursos, seminarios aprendizaje de nuevas técnicas, cursos de informática y jornadas siempre que estén debidamente acreditadas. Asimismo, se valorará la formación realizada en Seguridad y Salud en el Trabajo (Salud Laboral), por ser de carácter transversal. Toda la formación debe estar acreditada oficialmente. Por este apartado se puede alcanzar un máximo de 15 créditos en los niveles I y II y de 20 créditos en los niveles III y IV, con la siguiente puntuación: - Títulos o diplomas de más de 300 horas se evaluarán con 6 créditos de carrera. - Títulos o diploma de más de 150 horas con 3 créditos de carrera. Cursos de formación: Se valorarán a razón de 0'75 créditos de carrera profesional por cada 2 créditos de formación o 20 horas de formación, debiendo acreditar al menos 1 crédito de carrera cada año de evaluación. El número máximo de créditos obtenible por un mismo curso será de 8 créditos de carrera. - La formación autorizada requerida por las necesidades asistenciales del centro, unidad o equipo, en centros y servicios acreditados para la docencia nacional e internacional, serán evaluadas con 0'25 créditos de carrera profesional por mes.
Participación y compromiso con la organización: Tiene como objetivo estimular la participación del profesional en la gestión interna del servicio, unidad o equipo para la mejora de la calidad y el compromiso de los profesionales con la organización a la que presta sus servicios. La puntuación máxima a alcanzar en este apartado es de 10 créditos, que se distribuirán de la siguiente forma: - Actividades de gestión compatibles con la realización simultánea de su actividad profesional, entre otras el desempeño de jefaturas o puestos de responsabilidad: 1'2 crédito/año. - Participación en comités o comisiones: 0'5 crédito/año. - Miembro de comités de evaluación: 0'5 crédito/año. - Miembro de grupos de trabajo para preparación de proyectos, protocolos o guías: máximo 1 crédito a cada miembro por cada grupo, que será otorgado de forma proporcional al tiempo de dedicación. - Miembro de tribunales de selección o provisión: 1 crédito por cada tribunal en el que participe como vocal, 1'5 por secretario y 2 por presidente. - Participación en otras responsabilidades o cometidos reconocidos por el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, en función del tiempo de dedicación: un máximo de 1 crédito/año. - Implicación en la formación interna de los centros o en la formación continuada de compañeros: un máximo de 1 crédito/año.
10 COMISIONES DE EVALUACIÓN Existirá una Comisión Central de Seguimiento y los Comités de Evaluación de área correspondientes. 1
10.1. COMISIÓN CENTRAL DE SEGUIMIENTO: La comisión de Seguimiento estará constituida por la Administración sanitaria y por las Organizaciones Sindicales firmantes de este Acuerdo. Sus funciones serán las relativas a la interpretación, seguimiento, y cumplimiento del Acuerdo, debiéndose constituir una vez entre en vigor el presente acuerdo.
10.2. COMITÉS DE EVALUACIÓN DE ÁREA: Existirá al menos un Comités de Evaluación en cada uno de los centros Hospitalarios, otro en la gerencia de Atención Primaria y un subcomité en cada una de las direcciones asistenciales de Atención Primaria, así como otro Comité en el SUMMA 112, pudiéndose constituir un comité por categoría, o en su caso agruparse por grupos profesionales teniendo en cuenta la actividad profesional que se presta; en este sentido puede constituirse un comité para el área sanitaria de formación profesional, otro para la Función Administrativa y un tercero para el personal de oficio y celadores.
a) Funciones del Comité de Evaluación de Área: - Recibir las solicitudes de acceso a los distintos niveles, excepto el inicial que será de oficio a petición del interesado. - Verificar la acreditación de las competencias de los profesionales del ámbito de aplicación del presente Acuerdo que quieran acceder a los distintos niveles. - Valorar los méritos conforme al baremo que se contempla en el apartado 9 del presente Acuerdo. - Resolver en primera instancia las reclamaciones presentadas por los afectados en un plazo máximo de treinta días. - Elevar al Director General de Recursos Humanos propuestas de los profesionales que han superado la evaluación para su integración en el nivel correspondiente. Asimismo, la de aquellos que no hayan conseguido el acceso al nivel solicitado, todo ello al objeto de dictar las oportunas resoluciones, e inscripción en el registro correspondiente (....)"
TERCERO: Establece el Art. 6 del Convenio trabajadores de limpieza del hospital DIRECCION000 de FERROVIAL SERVICIOS SA (FERROSER es la filiar que desarrolla la actividad de servicios de FERROVIAL) ("Las trabajadoras/es afectados por este convenio percibirán su retribución en igual cuantía bruta que las pinches (grupo E) y conductores (grupo D) de la Seguridad Social, según tabla publicada por la Dirección General del SERMAS 2010 dichas retribuciones se acomodarán al concepto salarial siguiente: Salario base.
El pago de haberes se efectuará el último día hábil de cada mes. El trabajador que desee domiciliar el pago de los haberes lo solicitará por escrito a la empresa y ésta estará obligada a efectuarlo.
La empresa se compromete y en consecuencia se obliga a aplicar de forma automática, y por los mismos conceptos, los aumentos o mejoras salariales que a partir de la vigencia del presente convenio se concedan a las pinches y conductores de las instituciones cerradas de la Seguridad Social de la Comunidad de Madrid (SERMAS) desde la misma fecha en que aquéllas fueran concedidas.
Los trabajadores con el grupo profesional de especialista, peón especializado, responsable de equipo y encargado, quedan equiparados a la categoría de conductor del SERMAS. El resto del personal queda equiparado a la categoría de pinche (grupo E).
Los limpiadores/as que vengan efectuando las funciones estipuladas en el Convenio Colectivo de Limpieza de la Comunidad de Madrid para el grupo profesional de peón especializado por un período superior a seis meses adquirirán automáticamente el grupo profesional mencionado."
CUARTO.- La Sra Elisenda presenta solicitud el 24-7-2020 (doc 2) siendo personal de FERROVIAL para pasar del Nivel II al IV respondiendo el Comité Evaluador del Hospital DIRECCION000
a 4-12-2020 que partiendo de un Nivel 2 Grupo E había obtenido una puntuación total de 46,58 créditos desglosados en: 40,65 actividad profesional + 0 créditos formación + 5,93 participación y compromiso.
Presenta alegaciones en legal plazo el 22-1-2021 (doc 4) que son desestimadas ratificando la decisión por cuanto pees a alcanzar 3,75 créditos por formación verificada, en la práctica no computan pues solo se valora lo aportado con la solicitud y no ex novo en fase posterior (alegaciones), además la formación y resto se evalúa en el periodo de 5 años últimos desde 1-3-2014 (o sea 1-3-2019) por ello no computa nada de 2020 como tampoco constan las horas de duración en los certificados de formación, que son necesarias. Se mantienen los 46,58 créditos que no alcanzan siquiera para Nivel III que precisa 70 y el Nivel IV con 80.
QUINTO.- Se recurre en (doc 4) afirmando que había pasado todos los cursos de formación de las empresas que sucesivamente han ido pasando por la contrata (Astro, Merusa, ISS, Única y Ferroser) sin obtener acreditación alguna de la asistencia con "imposibilidad" (sic) por su parte de lograrla (no detalla).
SEXTO.- Reclama 3.224,64€ resultado de 12m (marzo 2022-marzo 2023) x 268,72€/m nivel."
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Elisenda frente a SERVEO SERVICIOS SA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Elisenda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/09/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/01/2025 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
"PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda que pretendía que se declarara el derecho de la demandante a su promoción y carrera profesional del nivel 4 y su equiparación retributiva a los trabajadores del SERVEO de acuerdo con el convenio aplicable, abonándole la correspondiente cantidad en concepto de diferencias salariales, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la adición de un ordinal del siguiente tenor literal: "En el listado de personal del servicio de limpieza del Hospital DIRECCION000,*- pliegos de adjudicación- aportados como documento nº5 de la parte actora donde aparece el puesto NUM001 de la trabajadora demandante (folio 7) con nivel IV."
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Se rechaza la pretensión por ser irrelevante para modificar la parte dispositiva como se verá más adelante.
TERCERO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se articula en dos apartados.
En el primero de ellos, afirma que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva e infringe los artículos 4 c), 23 y 25.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 6 y 9 del Convenio colectivo para los trabajadores de limpieza del Hospital DIRECCION000 con la empresa FERROVIAL SERVICIOS AUXILIARES SA y afirma que la demanda formulada "... se fundamenta principalmente en una solicitud de reconocimiento de derechos para una equiparación salarial recogida en el Convenio Colectivo de aplicación así como en el derecho a la promoción profesional conforme a la normativa convencional, ello con las consecuencias económicas derivadas del dicho reconocimiento del derecho a la promoción profesional...",limitándose a indicar la sentencia que la sentencia únicamente menciona que la trabajadora no ha probado la realización de cursos y a citar textualmente una Sentencia del TSJ, cuando resulta que la empresa estaba obligada a actualizar y aplicar de forma automática las mejoras en la retribución a los trabajadores de la limpieza afectados por dicho convenio y, añade que se debió analizar la existencia de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, lo que no se hizo
En el segundo apartado, se indica que la sentencia vulnera la jurisprudencia aplicable sobre aplicación del convenio colectivo y el enriquecimiento injusto de la Administración, por cuanto no se pronuncia sobre el derecho a la equiparación salarial ni la posibilidad de enriquecimiento injusto de la administración y la contrariedad de ir contra los propios actos de la Administración.
Las cuestiones que aquí se suscitan han sido examinadas en un recurso prácticamente idéntico al que aquí se examina en la sentencia de esta misma Sala de 25 de septiembre de 2024 (Recurso: 411/2024) planteado por otra empleada de SERVEO SERVICIOS SA que compartimos y que literalmente decía: "El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia en primer lugar la vulneración de los artículos 4.c , 23 y 25.1 del Estatuto de los Trabajadores y 6 y 9 del convenio colectivo de la empresa "Ferroser Servicios Auxiliares, Sociedad Anónima" (Hospital " DIRECCION000"), publicado en el BOCM de 10 de enero de 2015. Pese al amparo procesal en la letra c y la cita de dichos preceptos como infringidos, la recurrente en este motivo lo que plantea es un un problema procesal por incongruencia omisiva, alegando después la vulneración del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y lo que dice es que "en la sentencia de instancia no sólo no se analiza el asunto que se somete a consideración, sino que no se analiza a fondo la equiparación salarial solicitada ni el posible enriquecimiento injusto de la Administración, acudiéndose a fórmulas estereotipadas; análisis que no sólo vulnera el artículo 217.3 LEC , sino que además se limita a valorar a grandes rasgos que se cumple el convenio colectivo, sin explicación alguna del por qué llega a dicha conclusión y sin valorar si ha habido discriminación a los trabajadores/as de limpieza y enriquecimiento injusto o no, lo que demuestra que no ha analizado pormenorizadamente el supuesto de hecho que se le somete a consideración".
Por tanto en esta primera parte del motivo la Sala debe limitarse a analizar si la sentencia de instancia ha dado respuesta a las pretensiones de la demanda o por el contrario ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia, que debiera haberse instrumentado por la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. El planteamiento del recurso en ese sentido no es coherente, porque si se está alegando una supuesta incongruencia lo que procedería sería, o bien plantear después motivos de fondo jurídico donde se fundamente la pretensión material que constituye el suplico del recurso (la estimación de la demanda), o bien pedir la nulidad de la sentencia de instancia para que se viniera a dictar otra en la que se abordaran las cuestiones omitidas, debiendo recordarse que la Sala no puede con ocasión del recurso decretar una nulidad no pedida ( artículo 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial ).
En todo caso, analizando la incongruencia omisiva denunciada, se observa que en el suplico de la demanda rectora de los autos se piden tres cosas distintas, el derecho a la promoción y profesional dentro del nivel 4, la equiparación retributiva con los trabajadores de la empresa en base al artículo 6 del convenio colectivo y una cantidad de 3.224,64 euros (mas el interés de demora) en concepto de complemento de promoción y carrera profesional. Leyendo la justificación de tal reclamación, se ve que la cantidad (hecho quinto de la demanda) se deriva tanto del encuadramiento en el nivel 4 (primer punto del suplico) como del reconocimiento de la carrera profesional (segundo punto del suplico), tomando para su cálculo la cantidad estimada como coste salarial en los pliegos de la contratación administrativa y entendiendo que por tal causa esa cantidad debe ser abonada a la trabajadora, porque de otra forma constituiría un enriquecimiento injusto de la empresa concesionaria. En cuanto a la equiparación al nivel 4 de carrera profesional se extrae del artículo 6 del convenio colectivo de la anterior concesionaria, en función de la equiparación salarial que el mismo establece, con los empleados del SERMAS de los grupos E y D, a partir de lo cual se estima que debe aplicarse el sistema de carrera profesional propio de los funcionarios que llevaría al reconocimiento de ese nivel IV de carrera profesional. Sin entrar en el fondo, que en este punto del recurso no se somete a la Sala, este es el planteamiento de la demanda.
La sentencia de instancia resuelve todas las pretensiones en sentido desestimatorio a partir del siguiente planteamiento (fundamento tercero): "La litis del presente procedimiento se centra en determinar si la actora, personal de limpieza del Hospital DIRECCION000 de Madrid, tiene derecho a que se le reconozca el nivel 4 de la Carrera profesional y a percibir las diferencias salariales correspondientes, teniendo reconocido el nivel 2, de conformidad con el convenio colectivo aplicable". Admite la sentencia que la diferencia salarial reclamada sería la que derivaría del reconocimiento de dicho nivel y después parte de declarar aplicable el artículo 6 del convenio colectivo invocado e incluso el sistema de carrera profesional de los funcionarios, viene a decir que de la aplicación de ese sistema de carrera profesional no deriva el derecho reclamado porque el trabajador no ha acreditado los concretos requisitos para alcanzar el nivel que pretende. Por otra parte también aborda el problema desde el punto de vista de la discrepancia entre el salario fijado en los pliegos y el salario de la demandante, diciendo que del pliego no se deriva un automático reconocimiento del nivel pretendido y que ese coste salarial figurado en los pliegos es ajeno a la relación laboral y solamente constituye una estimación de coste máximo.
Por tanto la sentencia da respuesta plena a lo pedido en la demanda y sus fundamentos, desestimando todas las pretensiones sin incurrir en ninguna incongruencia omisiva. Se podrá estar de acuerdo o no con lo resuelto por razones de fondo, pero lo que se denuncia en esta parte del recurso es solamente la incongruencia omisiva y la misma no se ha producido.
SEGUNDO.-Como segunda parte del mismo motivo de suplicación, amparado en la letra c, se introduce una letra b donde se dice que "el fundamento jurídico tercero, vulnera la jurisprudencia aplicable sobre aplicación del convenio colectivo y el enriquecimiento injusto de la Administración" y después de decir que la sentencia de instancia "ni tan siquiera ha mencionado ninguna sentencia en su fundamentación, efectuando simplemente un análisis superficial y estereotipado, dicho sea en estrictos términos de defensa, así se ha vulnerado también la aplicación al caso concreto de la jurisprudencia", resulta que el propio recurrente se limita a invocar la " sentencia nº 670/2022, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-sección 2- del 29 de junio de 2022 (nº rec. 395/2022 )", la cual no constituye legalmente jurisprudencia que pueda fundamentar un recurso de suplicación. Después hace una serie de consideraciones sobre el concepto de "enriquecimiento injusto", aunque desconectadas de todo análisis del caso concreto que nos ocupa. Es evidente que la mención al enriquecimiento injusto, aunque no se haya trasladado al recurso, se refiere al mismo argumento usado en la demanda respecto a la diferencia entre el salario consignado en el pliego de contratación administrativa y el abonado a la trabajadora recurrente.
El artículo 196.2 de la Ley de la Jurisdicción Social exige que se razone la pertinencia y fundamentación de los motivos, con lo cual resulta insuficiente que se citen las normas o jurisprudencia infringidas, sino que es necesario una fundamentación específica referida al caso, de la cual adolece el recurso. Aunque admitiésemos la cita aislada de una sentencia aislada de esta Sala como jurisprudencia, la fundamentación exigible va más allá y en este caso no existe. Es más, difícilmente podría existir a partir de nuestra sentencia citada porque la misma, aunque aplica la equiparación salarial prevista en el artículo 6 del convenio, va referida a un complemento de productividad y aquí la equiparación salarial no es denegada por la sentencia de instancia, sino todo lo contrario, aunque la pretensión de la demandante no la acoge en base a que faltan los concretos requisitos para lucrar el concepto reclamado en este caso.
Finalmente en cuanto a la persistente alegación, huérfana de cita de todo precepto normativo o doctrina jurisprudencial, acerca de la figura del enriquecimiento injusto, referida a la diferencia entre el salario consignado en el pliego de la contratación administrativa y el abonado a la trabajadora, debemos recordar que el enriquecimiento injusto es un enriquecimiento sin título y en este caso la trabajadora no puede alegar otro título para percibir el salario que su contrato de trabajo y las normas laborales aplicables. Es cierto no obstante que no puede descartarse la existencia de una estipulación en favor de tercero en un contrato entre la Administración y el empleador, que tendría validez como fuente de la obligación salarial en los términos del artículo 1257 in fine del Código Civil : "Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada". En este caso lo que consta en los hechos probados, que no se han intentado reformar, es lo siguiente:
"En el Pliego de Prescripciones de la contrata de limpieza, la empresa demandada incluye como coste del complemento salarial la carrera profesional de sus trabajadores. En dicha lista la empresa incluye el nivel máximo que podría obtener cada trabajador durante el periodo de la contrata. A la actora se le reconoce como nivel máximo en nivel 4 (nº 167 de la lista)".
El artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público dice que "en el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado" y que "a tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación", añadiendo que "en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia". Ahora bien, el presupuesto base de licitación es, según el artículo 100.1, "el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación" y el artículo 100.2 nos dice que los costes salariales que se incluyen en el mismo son una estimación. También se deben calcular los costes laborales para fijar, conforme al artículo 101 de la Ley, el valor estimado del contrato. Igualmente para fijar el precio del contrato "en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicio" (artículo 102.3). Sin embargo a ninguno de estos cálculos de salarios se le puede dar valor de estipulación en favor de tercero, de manera que las cifras salariales estimadas pasen a constituir el nivel salarial real de los trabajadores contratados por la adjudicataria y adscritos a la ejecución del contrato. Por el contrario el artículo 102.5 nos dice que "los precios fijados en los contratos del sector público podrán ser revisados en los términos previstos en el Capítulo II de este Título, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que acaezcan durante la ejecución del contrato". Por tanto la eventual desviación de los costes entre los previstos y los realmente soportados por la empresa adjudicataria, si no constituye una irregularidad que pueda dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, sino una situación sobrevenida, podrá dar lugar en su caso a una revisión o ajuste de precios, pero no crea un derecho en favor del tercero cuyos costes han sido tomados en consideración para el cálculo. Es decir, el eventual "enriquecimiento injusto", si se considera existente, habría de ser en su caso recuperado por la Administración y no repartido entre los implicados en la ejecución del contrato.
Por otra parte debemos recordar que el artículo 130 de la Ley establece que en el caso que una norma legal o un convenio o acuerdo colectivo imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deben facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita. Añade el precepto que "como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación" y que "la Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista". Se trata de una obligación meramente informativa para que los licitadores puedan formular sus ofertas, pero por sí misma esta información no delimita los derechos laborales de los trabajadores afectados por la subrogación. Lo que pueden producirse son responsabilidades para el anterior adjudicatario que facilite información incorrecta. En concreto el artículo 130.5 dice que "en el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista". Por tanto el nuevo contratista no asume las obligaciones en los términos en que se explicitaban en la información recibida, sino exclusivamente en los términos en que se deriven de la legislación laboral, los acuerdos colectivos y los contratos de trabajo. De nuevo hemos de decir que esa información, que es sin duda a la que se refiere el hecho probado de la sentencia, no produce efectos obligacionales sobre la relación laboral.
Cuestión distinta es que se incluyese dentro del pliego de cláusulas administrativas, generales o particulares (o incluso dentro del pliego de prescripciones técnicas), alguna expresa disposición en favor de tercero (los trabajadores en este caso) que les atribuya derechos que el contratista haya de respetar. Para ello habría que citar la concreta cláusula del pliego que así lo estableciese y nada al respecto consta probado. Frente a lo que dicen los hechos probados los pliegos son redactados y aprobados por la Administración, no por el adjudicatario. Y no consta que, en esos pliegos, que son los que rigen la contratación, se estableciese una obligación jurídica para el adjudicatario que pueda considerarse estipulación en favor de tercero."
De acuerdo con el referido criterio desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia."
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid con fecha 23 de mayo de 2024 en autos 502/2023, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SERVEO SERVICIOS SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0831-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0831-24.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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