Sentencia Social 870/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 289/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia ha declarado que además de la relación como socia con el 33% de participación social, existe relación laboral entre las partes y existe un despido notificado por burofax y considera que el despido es procedente.

Formalizan recurso de suplicación las dos partes. La actora considera que el despido debe declararse improcedente porque en la comunicación remitida por burofax se refiere al cese inmediato, sin concretar fecha de efectos del despido.

La empresa formaliza recurso de suplicación porque entiende que es incompetente la jurisdicción social porque no hay relación laboral entre las partes.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO.-Se procede a conocer en primer lugar el recurso de la empresa porque se plantea la cuestión de competencia de jurisdicción.

Formaliza recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) L.R.J.S por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto el artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la excepción de incompetencia de jurisdicción. El recurso se basa en considerar que no hay relación laboral y por ello la incompetencia de jurisdicción. Se remite a los hechos probados segundo, cuarto , quinto , octavo a undécimo y decimocuarto. La empresa no tenía trabajadores y eran tres los socios al 33% en igualdad de condiciones, y con poderes máximos los tres, uno como administrador, y dos como apoderadas solidarias no tenían trabajadores, disponía los certificados digitales de la empresa y de los clientes con los que podía operar en su nombre. Las cantidades que consta en el hecho probado cuarto es por reparto societarios , la actora tomo la decisión abandonar la sociedad por lo que remitió a través de sus Letrados un burofax fechado el 03/03/2013 manifestando haber perdido la affectio Societatis proponiendo una separación ordenada mediante la venta de sus participaciones. No reúne las notas de ajeneidad, ni la de subordinación, ni la de dependencia., la demandante estaba facultada para:

Ordenar la marcha general de la Sociedad y su organización mercantil.

2.- Conocer, dirigir, organizar y vigilar el curso de los negocios sociales y la marcha de la situación económica, la administración y los servicios de la entidad, determinando la inversión de los fondos que resulten disponibles.

3.- Ejecutar los acuerdos de las Juntas Generales y Universales.

6.- Hacer pagos y cobros de todas clases...

7.- Celebrar, firmar, resolver y rescindir contratos de compraventa y suministro...

9.- Negociar y transigir toda cuestión en que esté interesada la sociedad, y en particular, los créditos, derechos, acciones y deudas de la misma...

10.- Con la más amplia libertad de estipulación...toda clase de préstamos y apertura de crédito en cuentas corrientes...

13.- Comprar, vender, permutar o, por cualquier título, adquirir o enajenar, hipotecar....

19.- ostentar la representación jurídica de la entidad ante Juzgados y Tribunales de cualquier jurisdicción y competencia.

Este extracto, junto con todas las recogidas en ambas escritoras de apoderamiento constatan la existencia de una socia, en condiciones de igualdad con los otros dos socios, en cuanto a posición de dominio en la misma, y en cuanto a capacidad obligacional de la empresa, que sin duda ejercía.

Estas facultades las ejercía, relaciona correos electrónicos en apoyo de sus alegaciones.

Alega, respecto de la ajenidad, podría ser discutible al no tener la recurrente al menos el 50% del capital social, pero tiene el 33% en igualdad de condiciones que los otros dos socios, aunque percibía una retribución a cuenta todos los meses, era variable en función de lo que se facturaba por la sociedad. Además ella misma abonaba su cuota del RETA, por lo que no se está ante un salario que retribuye el trabajo realizado según lo establecido en el artículo 26 del ET, sino ante un pago a cuenta de los beneficios empresariales, que pueden aumentar o disminuir con repercusión directa e inmediata sobre la retribución, asumiendo la demandante, de esta manera, el denominado riesgo de empresa que tiene todo aquel que trabaja por cuenta propia.

Respecto de la dependencia, se ha declarado probado el ejercicio por parte de la recurrente de sus facultades, a través de un apoderamiento con facultades absolutas, en igualdad de facultades que sus dos socios, dirigiendo ella misma, en última instancia, el trabajo que realizaba como responsable del área de contabilidad y fiscal, sin sujeción a horario o jornada, que no ha de olvidarse que constituye la actividad de la empresa y su razón de ser. En consecuencia estamos ante unos servicios profesionales, ajenos absolutamente a la naturaleza laboral del vínculo (pues si se hubiera deseado un trabajador por cuenta, no se hubieran vendido el 33% de las participaciones sociales, ni se hubiera apoderado a la actora), nunca se han prestado dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Es un trabajo que se ha efectuado en desarrollo de relación distinta de la que define su artículo 1.1 , al faltar las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación, inexistente entre los tres socios que han configurado una actividad mercantil profesional, en igualdad de condiciones para su explotación, a riesgo y ventura compartidos. Señala el contenido del hecho probado decimocuarto que la actora manifiesta que quiere separarse de la relación mercantil y también refleja una baja voluntaria.

Invoca STSJ de distintas s en apoyo de sus argumentos.

La trabajadora IMPUGNA el recurso, se remite al contenido de la sentencia, se le impuso un horario por el administrador, realizaba tareas ordinarias.

TERCERO.- Se alega como infringidos los arts. 1.1 y 8.1 ET que disponen:

Art 1.1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Art. 8.11. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

El contrato de trabajo aparece definido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como la prestación de servicio voluntaria y retribuida por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario. La propia definición no sitúa ante los requisitos indispensables para poder afirmar que estamos ante un vínculo laboral y son:

1.- Voluntariedad, frente a las prestaciones personales obligatorias

2.- Retribución, frente a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y trabajos familiares (salvo prueba en contra).

3.- Ajeneidad de los frutos producto de la actividad, frente a los trabajos realizados por cuenta propia.

4.- Inclusión dentro del ámbito de organización de otra persona denominada empresario.

El examen del presente motivo del recurso obliga a traer a colación, con carácter previo, la doctrina jurisprudencial establecida sobre las notas que definen el carácter laboral de una relación jurídica, derivadas de lo dispuesto en el artículo 1.1 ET .Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 24.1.2018 (RCUD 3595/2015 ),que la resume en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, punto 2):

"2.-(...) procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a)La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )."

Es decir, las notas definitorias de una relación laboral son la dependencia y la ajenidad, pues la retribución y la voluntariedad son notas comunes a otros tipos de relación contractual

Respecto a la posible relación laboral de socios tenemos que tener en cuenta la jurisprudencia señalando la STS, Social sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1005/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1005 ) Sentencia: 206/2022 Recurso: 742/2019. Esta Sala, resolviendo un supuesto similar al ahora examinado, en sentencia de 28 de septiembre de 2017 (rcud. 3341/2015) ha señalado:

"La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió".

(...) En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración.

Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente. "

La doctrina expuesta, referida asimismo por la sentencia recurrida, deviene de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, partiendo de que como queda dicho, y según se constata acreditado: a) el demandante en fecha 1 de marzo de 2011 el actor firmó un contrato de prestación de servicios con Cerquia Technology Logistics SL por el que aquel se comprometía a prestar sus servicios como asesor económico-financiero y complementarios, fijando una cuota de honorarios de 2.000 € más IVA. En la TGSS, el demandante figura como autónomo desde el 1 de marzo de 2011, sin que conste en modo alguno que se viniese desarrollando en régimen de dependencia respecto de la Sociedad. b) El 17 de enero de 2012 se celebró Consejo de Administración de Cerquia Technology Logistics, por el que se otorgaba poder general al actor que fue revocado el 20 de abril de 2015 y otorgado uno nuevo junto con, entre otros, el representante legal de la entidad; siendo nombrado Consejero el 12 de junio de 2015. El demandante, posee el 18% de las participaciones sociales. c) El 30 de agosto de 2017 se acordó la revocación de los poderes otorgados el 20 de abril de 2015, así como la resolución del contrato de prestación de servicios firmado con el demandante y la prohibición de acceso a la sede social y cualquier instalación de almacenaje o auxiliar titularidad de la sociedad, en su condición de directivo al actor, salvo a las reuniones del Consejo de Administración y Junta General de la sociedad debidamente convocados, en su condición de Consejero y socio.

La actividad mantenida con tales características de desempeño simultáneo de las funciones propias del Consejo de Administración de la empresa y las de gerencia de la empresa, ha de ser calificada como mercantil al existir una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente. Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ratificando la de instancia, la sentencia es ajustada a derecho, sin que se aprecien las infracciones denunciadas."

Debemos partir de los hechos probados y los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica.

La actora se ocupaba del área de contabilidad y fiscal. Estaba en alta en el RETA desde el 01-01-2013. Actividad económica 6920: actividades de contabilidad. La empresa expedía documentos que denominaba "resumen de nómina" Aparecía "total trabajadores centro" 2 y la relación de trabajadores entre los que se encontraba la Sra. Agueda con la cuantía correspondiente.

El abono se realizaba mediante transferencia bancaria con la denominación de "nómina". Las cantidades eran variables de modo que en el año 2022 estuvieron comprendidas entre los 1.960,51 y los 2.851,56 euros siendo la media de 2.917,97 euros.

El 23-11-2012 se elevó a escritura pública la adquisición por la Sra. Agueda por cesión de participaciones sociales de la sociedad DIRECCION000. La compra se realizó el 01-09-2012. Había tres socios con un 33% cada uno.

La empresa tenía por objeto social la intermediación en la prestación de servicios, a través de los oportunos profesionales titulados al efecto, de asesoramiento jurídico, mercantil, fiscal, etc . Tenía un administrador único: D. Eladio.

El 23-11-2012 la empresa otorgó escritura de poder a favor de la Sra. Agueda y de la otra socia de forma solidaria Además tenía firma en el banco y podía realizar cheques. El 24-11-2017 la empresa otorgó nuevamente poderes a la Sra. Agueda y a la otra socia de forma solidaria.

La Sra. Agueda era la responsable del departamento de contabilidad y fiscal para lo cual la empresa le facilitó un portátil y un móvil. En este ámbito establecía sus prioridades y debido al elevado volumen de clientes optó por concentrarse en la gestión de empresas descartando las declaraciones de la renta.

Disponía de certificados digitales de la empresa y de los clientes con los que podía operar en su nombre

. Además:

- Realizó gestiones para el alquiler de un local nuevo. Y se comunicaba con el arrendador sobre las instalaciones

- Mostró su parecer con relación a la alarma ( Igual para el texto y logo de la sociedad para los vinilos del nuevo local.)

- Remitió correo a los clientes cursando invitación para la inauguración de las nuevas instalaciones

- Remitía correos a los clientes sobre las condiciones de los servicios

- De cara a los clientes se presentaba como socia de la empresa responsable de la materia contable y fiscal Proponía cambios de informático

- Cursaba baja en móvil

- Proponía adquisición destructora de papel

- Igual con la máquina de café (correo 15-03-2019, fol. 169).

- Igual con portátiles (correo 02-12-2020, fol. 170).

- Por orden de D. Eladio sacó dinero con la tarjeta para pagar a la señora de la limpieza

- Había clientes que le pagaban los horarios directamente en su cuenta

- El 06-02-2023 se produjo un problema con el sistema de gestión A3 que tardó días en comunicar.

Desde el 14-12-2022 se rastrean correos en los que los socios muestran su disgusto por la falta de comunicación con la Sra. Agueda.

También mediante correos los clientes expresan su disconformidad . Tras la salida de la Sra. Agueda se decidió externalizar el servicio de contabilidad y fiscal aunque algún cliente se quedó con ella.

Desde la pandemia no volvió a las instalaciones físicas de la empresa.

- Mediante burofax fechado el 16-02-2023, entregado a la trabajadora el 20-02-2023 y firmado por el administrador de la sociedad se la requirió para que volviera. Se exponía que era necesaria su presencia para atender a los clientes y coordinar con el resto de departamentos la gestión. Se ponía de manifiesto que no existía un solo documento contable ni fiscal físico ya que todo estaba en el portátil que utilizaba. Se le comunicaba que debía cumplir con un horario de trabajo en las oficinas: de lunes a jueves de 10,00 a 13,30 y de 16,00 a 19,00 y los viernes de 10,00 a 14,00 horas. Se pedía además la remisión de una serie de información.

-Nuevo burofax el 20-02-2023 en iguales términos Recibido el 23-02-2023.

- Nuevo burofax el 24-02-2023 en que reiterando la entrega de documentación ponía de manifiesto la queja de un cliente (fol. 123). No consta la entrega.

La Sra. Agueda decidió abandonar la sociedad por lo que remitió a través de sus letrados burofax fechado el 03-03-2023 manifestando haber perdido el "affectio societatis" y proponiendo una separación ordenada mediante la venta de sus participaciones.

La Sra. Agueda recibió el 09-03-2023 un burofax fechado el 03-03-2023. Se le comunicaba la decisión de la sociedad de dar por terminada la relación respecto del puesto de responsable del departamento de contabilidad y fiscal "de cuya sociedad continuaba siendo socia de una tercera parte de las participaciones" y se reiteraba la comunicación de "CESE INMEDIATO DE SU ACTIVIDAD como Responsable del Departamento Contable y Fiscal". Además se la requería para que entregara: portátil con toda la información, teléfono móvil, llaves de acceso a las oficinas de la sociedad y llave de desactivación de la alarma, claves y documentación. Se relataban los hechos que motivaban tal decisión y se terminaba aludiendo al burofax recibido de los letrados "con los cual contactaré a la mayor brevedad, en busca de una posible solución y su salida ordenada de la sociedad como socia".

Por burofax fechado el 15-03-2023 se comunicaba el lugar donde debía dejar lo requerido y el 17-03-20233 entregó documentación, ordenador + alimentador, llaves, conector y desconector de alarma, tarjeta de banco de empresa y tarjeta de teléfono.

No entregó el móvil.

En la fundamentación jurídica señala la sentencia: "En primer lugar, no fue controvertido que la actora era socia de la sociedad con un 33% de participaciones sociales con lo que no superaba el 50% de participación en el capital social que viene fijando la jurisprudencia para entender prevalente el carácter mercantil de la relación. Por lo tanto, la actora no tenía capacidad para representar la voluntad social y hacer coincidir su interés con el de la empresa lo que conlleva a entender que existe un indicio muy poderoso de que no trabajaba para sí misma, sino por cuenta ajena.

En segundo lugar, consta en las actuaciones poderes conferidos a favor de la socia con amplias facultades igual que a favor de la otra socia de forma solidaria. Sin embargo, no figuran actos concretos realizados por la actora que hubieran vinculado jurídicamente a la sociedad frente a terceros. Se mencionaron las tareas con relación al arrendamiento y efectivamente están documentadas sus gestiones y la supervisión de las instalaciones, pero se desconoce quién firmó el contrato.

En tercer lugar, la actora aun siendo socia no era administradora de la sociedad ya que la empresa contaba con un administrador único con lo que propiamente no formaba parte de órgano de administración, del órgano máximo de dirección de la empresa y por ende no tenía la dirección y gestión de la sociedad.

En cuarto lugar, la Sra. Agueda se ocupaba del departamento de contabilidad y fiscal y en este ámbito tenía plena autonomía e independencia, pero ello no obsta a una general supervisión de la sociedad como lo demuestra el burofax de fin de actividad.

En quinto lugar, la empresa satisfacía unas retribuciones que calificaba de nóminas y lo hacía regularmente de forma mensual en unas cantidades muy similares. Se mencionó que respondía a un reparto de beneficios, sin embargo, no se aportó el acuerdo societario al respecto o los cálculos correspondientes.

En sexto lugar, todos los medios materiales que precisaba para su actividad que básicamente consistían en un portátil y un móvil eran de la empresa y buena prueba de ello es que se le requirió para su devolución y así lo efectuó salvo el móvil el 17-03-2023.

En séptimo lugar, debía cumplir un horario que le fue impuesto por el administrador único de la empresa: de lunes a jueves de 10,00 a 13,30 y de 16,00 a 19,00 y los viernes de 10,00 a 14,00 horas y así fue requerida para ello.

En octavo lugar, la actividad debía realizarla en las oficinas de la empresa de forma presencial. También fue requerida en diversas ocasiones al respecto.

En noveno lugar, cumplía órdenes del administrador y así por ejemplo se le dijo que sacara dinero de la tarjeta para pagar a la señora de la empieza.

En noveno lugar, la empresa mediante una carta firmada por el administrador único decidió poner fin a su actividad y se la conminó al "cese inmediato" imputándole una serie de incumplimientos. A través de ese burofax la propia empresa desdoblaba su condición ya que, por un lado, relataba una serie de actuaciones que se consideraban justificadoras de la terminación de su actividad lo que es propio de una carta de despido en la que la empleadora ejercita el poder disciplinario que le es propio, y, por otro lado, se remitía a la búsqueda de una fórmula para la salida ordenada de la sociedad como socia. De esta manera si el administrador se iba a poner en contacto con los letrados de la actora para encauzar su salida como socia, el cese inmediato de la actividad no era en su calidad de socia, sino de trabajadora. No se ignora la existencia de desavenencias entre los socios, sin embargo, la salida de facto de la demandante con esa carta no tiene sustento alguno en el ámbito mercantil y buena prueba de ello es que no se dio ninguna explicación al respecto.

Todos estos elementos valorados en su conjunto conducen a estimar que concurrían los elementos propios de dependencia y ajenidad que justifican que se repute que junto con la relación societaria existía una relación laboral por lo que la excepción de falta de jurisdicción ha de ser desestimada."

La fundamentación es compartida por esta Sala ha existido una relación laboral por cuenta de la empresa recibiendo órdenes del Administrador de la misma estando sujeta a un horario y percibía con el concepto de nómina una retribución variable, estaba sujeta al ámbito de dependencia de la empresa y se le comunico la decisión de poner fin a la relación respecto al puesto de responsable de contabilidad.

Existe una relación como socio del 33% y una relación laboral como responsable del departamento de contabilidad respecto a esa relación el Administrador le requirió para el cumplimiento del horario.

Existe relación laboral y el motivo y el recurso se desestima.

Se condena a la empresa al abono de 600 euros más IVA en concepto de honorarios del letrado de la parte recurrida.

CUARTO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE

Aunque no cita expresamente el art. 193 c) LRJS de las alegaciones que realiza debe entenderse que este es el motivo del recurso alegando la infracción de art. 55.1 y 4 ET y jurisprudencia que cita , sostiene que es necesario que en la carta de despido conste la fecha de sus efectos y es un requisito solemne y debe constar al margen de cualquier ambigüedad , señala que la empresa redacto el día 3 de marzo el butofax lo envía el día 6 de marzo de 2023 y se recibió por la actora el día 9, en la carta solo se refería a que el cese se producía con carácter inmediato, sin especificar la fecha de efectos.

En la sentencia recurrida se dice que es inmediato pero no concreta la fecha del despido. El recurrente sostiene que puede ser inmediato si se entrega la carta personalmente, pero no es el caso.

Impugna el motivo la recurrida, se remite al contenido de la sentencia recurrida.

QUINTOLa cuestión controvertida es la de determinar, a efectos de calificación del despido, las consecuencias de que no conste, en la comunicación escrita del mismo, la fecha a partir de la cual el despido ha de producir sus efectos.

La sentencia invocada por el recurrente STS, Social sección 1 del 27 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 1808/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1808 ) Recurso: 121/2012 señala :

" Pues bien, esta cuestión ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala en la ya mencionado sentencia de 21 de septiembre de 2005 (RCUD 822/2004 ), dictada -como también hemos hecho ya referencia- con la misma sentencia de contraste aquí aportada, en asunto similar al que ahora examinamos, y en el que también se denunciaba por el recurrente la vulneración del art. 55.1 ET , en relación con los apartados 2 y 4 del mismo precepto, así como del art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

3. Decíamos en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia que : "El art. 55.1 ET , en lo que interesa a los fines del recurso, prescribe que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos." A continuación establece la posibilidad de que por convenido colectivo haya otras exigencias formales, la obligatoriedad de expediente contradictorio cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical, y asimismo la necesidad de audiencia previa de los delegados de la correspondiente sección sindical si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y el empresario lo supiera.

El apartado 2 del mismo precepto establece lo siguiente: "Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".

El apartado 4 de dicho art. 55 ET es del siguiente tenor literal: "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Por su parte el art. 108.1 LPL prescribe lo siguiente: "En el fallo de la sentencia el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.- Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma, establecidos en el número 1 del artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente".

4. Y tras esta trascripción de los preceptos aplicables, razonábamos en el fundamento jurídico quinto que:

"Los dos últimos preceptos transcritos, los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL , no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos: es la declaración de improcedencia del despido. Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el art. 55.2 ET . Por otra parte ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea -conjuntamente- de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos.

En el caso de autos la resolución que acordó el despido no contiene referencia alguna a la fecha de sus efectos. La constancia de la fecha de efectos del despido la tuvo el trabajador no cuando se le notificó la resolución de despido (que fue el 4 de diciembre de 2002), sino el 17 de febrero de 2003, después de que hubiera formulado reclamación previa e incluso después de interpuesto la demanda que dio origen a la presente litis (apartado noveno del relato de hechos probados y afirmación fáctica contenida en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de suplicación). Por su parte el demandado no hizo uso de la facultad de acordar un nuevo despido -con fines de subsanación de los defectos de forma- en los términos que prevé el art. 55.2 ET .

Según lo expuesto la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste. En consecuencia procede la estimación del recurso de casación de unificación de doctrina que interpuso el actor, por vulneración de los preceptos mencionados."

En el supuesto de autos el burofax enviado a la actora y recibido el día 9 de marzo de 202 señala que el cese se producía con carácter inmediato y por lo tanto si tiene una referencia a la fecha de efectos.

Y los efectos del despido es la fecha en la que es recibido por la actora el burofax , es en esta fecha cuando se da por enterado del despido.

Por ello se desestima el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,